A-4154/2010

BVGer A-4154/2010

Entscheiddatum: 10.01.2011Publikationsdatum: 08.02.2011

BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IA-4154/2010

Urteil vom 10. Januar 2011 Besetzung Richterin Charlotte Schoder (Vorsitz),Richter Daniel de Vries Reilingh, Richterin Salome Zimmermann,Gerichtsschreiberin Ursula Spörri. Parteien X._______, ...,vertreten durch ...,Beschwerdeführer, gegen Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV, Amtshilfe USA, Eigerstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Amtshilfe (DBA-USA).

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,

dass die Schweizerische Eidgenossenschaft (Schweiz) und die Ver­einig­ten Staaten von Amerika (USA) am 19. August 2009 ein Abkommen über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der USA betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten Aktien­ge­sell­schaft, schlossen (AS 2009 5669, Abkommen 09),

dass sich die Schweiz darin verpflichtete, anhand im Anhang zum Ab­kom­men festgelegter Kriterien und gestützt auf das geltende Abkommen vom 2. Oktober 1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppel­be­steu­erung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen (SR 0.672.933.61, DBA-USA 96) ein Amtshilfegesuch der USA zu bearbeiten,

dass die amerikanische Einkommenssteuerbehörde (Internal Revenue Service in Washington, IRS) am 31. August 2009 unter Berufung auf das Abkommen 09 ein Ersuchen um Amtshilfe an die Eidgenössische Steu­er­verwaltung (ESTV) richtete,

dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil A-7789/2009 vom 21. Ja­nuar 2010 eine Beschwerde gegen eine Schlussverfügung der ESTV, welche einen Fall der Kategorie 2/A/b gemäss Anhang des Abkom­mens 09 betraf, guthiess mit der Begründung, das Abkommen 09 sei eine Verständigungsvereinbarung und habe sich an das Stammabkommen zu halten, welches Amtshilfe nur bei Steuer- oder Abgabebetrug, nicht aber bei Steuerhinterziehung vorsehe,

dass in der Folge der Bundesrat nach weiteren Verhandlungen mit den USA am 31. März 2010 ein Protokoll zur Änderung des Abkommens zwi­schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staa­ten von Amerika über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Ser­vice der Vereinigten Staaten von Amerika betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten Aktiengesellschaft, unterzeichnet in Washington am 19. August 2009 (Änderungsprotokoll Amtshilfe­ab­kom­men, AS 2010 1459), unterschrieb und die vorläufige Anwendung des Vertrages beschloss,

dass die ESTV daraufhin mit Schlussverfügung vom 20. April 2010 ent­schied, dem IRS betreffend X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) Amtshilfe zu leisten, weil sie (aus näher dargelegten Gründen) zum Schluss kam, es handle sich um einen Fall der Kategorie 2/A/b, für den gemäss dem Abkommen 09 in der Fassung vom 31. März 2010 (SR 0.672.933.612, Staatsvertrag 10) Amtshilfe zu gewähren sei,

dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 8. Juni 2010 gegen die vor­erwähnte Schlussverfügung der ESTV beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob und in materieller Hinsicht im Wesentlichen be­an­trag­te, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Amtshilfeverfahren einzustellen, alle die ihn betreffenden Dokumente zu vernichten sowie eventualiter, die Sache zum Zwecke weiterer Abklärungen an die ESTV zurückzuweisen - alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen,

dass das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 9. Juni 2010 den Beschwerdeeingang bestätigte und weitere Instruktionsverfügungen nach Vorliegen eines Entscheids im entsprechenden Pilotverfahren in Aussicht stellte,

dass die Bundesversammlung mit Bundesbeschluss vom 17. Juni 2010 über die Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch betreffend UBS AG sowie des Änderungsprotokolls (AS 2010 2907) das Abkom­men 09 und das Änderungsprotokoll Amtshilfeabkommen genehmigte und den Bundesrat ermächtigte, diese zu ratifizieren; dass der eben ge­nannte Bundesbeschluss nicht dem Staatsvertragsreferendum unterstellt wurde,

dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 22. Juni 2010 einen Kostenvorschuss verlangte und dem Beschwerdeführer eine Nachfrist ansetzte, um die Begründung in Bezug auf die Berechnung der effektiven Kapitalgewinne zu ergänzen,

dass mit Verfügung vom 6. Juli 2010 die Frist zur Ergänzung der Be­schwerdebegründung bis am 12. Juli 2010 erstreckt wurde,

dass das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 22. Juli 2010 dem Beschwerdeführer mitteilte, es habe am 15. Juli 2010 im Pilotfall A-4013/2010 über die Gültigkeit des Abkommens vom 19. August 2009 zwi­schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Ser­vice der Vereinigten Staaten von Amerika betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten Aktiengesellschaft, (mit Anhang und Erkl.; SR 0.672.933.612), entschieden,

dass das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 19. August 2010 die Besetzung des Spruchkörpers mitteilte und der Vorinstanz Frist zur Vernehmlassung ansetzte,

dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 9. September 2010 auf Abweisung der Beschwerde schloss,

dass das Bundesverwaltungsgericht zuständig ist zur Beurteilung von Be­schwerden gegen Schlussverfügungen der ESTV betreffend die Amtshilfe gestützt auf Art. 26 DBA-USA (vgl. Art. 20k Abs. 1 und 4 der Verordnung vom 15. Juni 1998 zum schweizerisch-amerikanischen Doppel­besteu­e­rungsabkommen vom 2. Oktober 1996 [Vo DBA-USA, SR 672.933.61] i.V.m. Art. 31 - 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]),

dass auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist,

dass gemäss der allgemeinen Beweislastregel derjenige das Vorhan­den­sein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ab­leitet (Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]); dass bei Beweislosigkeit gemäss dieser Regel zu Ungunsten desjenigen zu entscheiden ist, der die Beweislast trägt; dass demzufolge bei begünstigenden Verfügungen grundsätzlich der An­spre­cher die Beweislast trägt, während bei belastenden Verfügungen die Ver­waltung beweisbelastet ist (BGE 130 II 482 E. 3.2; Urteile des Bundesver­waltungsgerichts A-6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.7.1, A-962/2009 vom 23. Juli 2009 E. 6.3; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.150),

dass unter dem Titel "Rechte der betroffenen Person" Art. 20e Abs. 1 Vo DBA-USA bestimmt, dass die ESTV die an den Informationsinhaber ge­richtete Verfügung sowie eine Kopie des Ersuchens der amerikanischen Be­hörde (soweit darin nicht ausdrücklich die Geheimhaltung verlangt wird) auch der betroffenen Person, die einen schweize­ri­schen Zu­stel­lungsbevollmächtigten bezeichnet hat, eröffnet; dass, wenn die betroffene Person keinen Zustellungsbevollmächtigten bezeichnet hat, die Eröffnung von der zuständigen amerikanischen Behörde nach amerikanischem Recht vorzunehmen ist; dass die ESTV der Person gleichzeitig eine Frist zur Zustimmung zum Informationsaustausch oder zur Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten setzt (Art. 20e Abs. 2 Vo DBA-USA),

dass gemäss Art. 20e Abs. 3 Vo DBA-USA die vom Amtshilfeverfahren be­troffene Person sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligen und Ein­sicht in die Akten nehmen kann,

dass letztere Regelung auch dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) festgehaltenen und in den Art. 26 - 33 VwVG exemplarisch konkre­ti­sier­ten Grundsatz der Gewährung des rechtlichen Gehörs entspricht, wonach Parteien ein Recht haben, in einem vor einer Verwaltungs- oder Justiz­be­hörde geführten Verfahren mit ihrem Begehren angehört zu werden, Ein­blick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung we­sent­li­chen Punkten Stellung zu nehmen (BGE 135 II 286 E 5.1, 132 II 485 E. 3.2, 129 I 232 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 1P.26/2007 vom 4. Juli 2007 E. 3.1; BVGE 2009/36 E. 7.1; Urteile des Bundesverwaltungs­ge­richts A-4936/2010 vom 21. September 2010 E. 4.2, A-3786/2010 vom 15. Juli 2010, A-3123/2008 vom 27. April 2010 E. 2.2),

dass der Gehörsanspruch gemäss ständiger Rechtsprechung formeller Natur ist, mit der Folge, dass seine Verletzung ungeachtet der Erfolgs­aussichten der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des mit dem Verfahrensmangel behafteten Entscheids führt; dass es somit mit andern Wor­ten nicht darauf ankommt, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Aus­gang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Be­hörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (statt vieler: BGE 126 V 130 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 9C_363/2009 vom 18. März 2010 E. 3.1; BVGE 2008/47 E. 3.3.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3123/2008 vom 27. April 2010 E. 2.2);

dass nach der Rechtsprechung eine Verletzung des Gehörsanspruchs als geheilt gelten kann, wenn die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Gehörs (also etwa die unterlassene Anhörung, Akteneinsicht, Begrün­dung) in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in dem die Be­schwerdeinstanz mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz; dass die Heilung aber ausgeschlossen ist, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt, zudem dem Beschwerdeführer kein Nachteil erwachsen darf und die Hei­lung die Ausnahme bleiben soll (BGE 126 V 130 E. 2b; Urteil des Bun­desgerichts 1C_148/2010 vom 6. September 2010 E. 4.3; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3123/2008 vom 27. April 2010 E. 2.2.3, A-1681/2006 vom 13. März 2008 E. 2.4; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, Rz. 1709 ff.),

dass der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift vom 8. Juni 2010 geltend machte, erst durch die Schlussverfügung der ESTV vom 20. April 2010 vom gegen ihn laufenden Amtshilfeverfahren Kenntnis genommen und das Notifikationsschreiben, welches die UBS AG gewöhnlich den­je­ni­gen Kunden zugestellt habe, deren Akten sie der ESTV herausgegeben habe bzw. herauszugeben beabsichtigt habe, nie erhalten zu haben,

dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung behauptete, die Zustellung des Notifikationsschreibens ("Notice to UBS Accountholders") sei in ihrem Auftrag durch die UBS AG erfolgt, die Notifikation an den Be­schwer­de­füh­rer sei - gemäss den von der UBS AG übermittelten Unterlagen - am 9. März 2010 vorgenommen worden; dass die Vorinstanz weiter aus­führ­te, der Beschwerdeführer habe sich nicht am Verfahren beteiligt und ins­besondere keinen Zustellungsbevollmächtigten in der Schweiz be­zeich­net; dass die Vorinstanz den Standpunkt vertrat, dem Beschwerdeführer bliebe es selbst im Falle der Zustellung des Notifikationsschreibens an eine falsche oder unbekannte Adresse verwehrt, sich auf die Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen mangelnder Kenntnis der Verfahrens­er­öff­nung zu berufen, da zusätzlich zu den persönlich adressierten Notifi­zie­rungen Inserate in Zeitungen (New York Times, Wall Street Journal, Washington Post, Chicago Tribune, Miami Herald, LA Times) veröffent­licht worden seien,

dass das erwähnte Notifikationsschreiben in den Akten nicht zu finden und auch sonst nicht ersichtlich ist, dass der Beschwerdeführer vom vor­instanzlichen Verfahren Kenntnis erhalten hätte,

dass das Bundesverwaltungsgericht mehrfach erkannt hat, das blosse Veröffentlichen von Inseraten in amerikanischen Print-Medien stelle keine hinreichende Information der Beschwerdeführenden über die Eröffnung eines Amtshilfeverfahrens dar, beschneide deren Parteirechte und ver­mö­ge die entsprechende rechtsgenügende Eröffnung des Verfahrens nicht zu ersetzen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4936/2010 vom 21. September 2010 E. 5.1, A-4034/2010 vom 11. Oktober 2010),

dass die Vorinstanz somit das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt hat, welcher in keinem Stadium des vorinstanzlichen Verfahrens rechtsgenüglich von diesem in Kenntnis gesetzt worden war und sich deshalb auch nicht daran beteiligen konnte,

dass das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Amtshilfeverfahren als zugleich erste und letzte gerichtliche Instanz über die Gewährung der Amtshilfe entscheidet und dass dem vorliegenden Verfahren auch kein verwaltungsinternes Einsprache- oder Beschwerdeverfahren vorausging; dass diese bedeutende Gehörsverletzung im vorliegenden Verfahren des­halb nicht geheilt werden kann (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4936/2010 vom 21. September 2010 E. 5.2, A-4034/2010 vom 11. Ok­to­ber 2010),

dass es sich aufgrund des Gesagten rechtfertigt, die Beschwerde im Sinn der Erwägungen gutzuheissen, den angefochtenen Entscheid aufzu­he­ben und die Streitsache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zum allfälligen Erlass eines neuen Entscheids an die Vorinstanz zurück­zu­weisen,

dass es sich unter diesen Umständen erübrigt, auf die weiteren Vorbrin­gen des Beschwerdeführers einzugehen,

dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks ergänzender Abklärungen als volles Ob­siegen der beschwerdeführenden Partei gilt (BGE 132 V 215 E. 6.1; MAR­CEL MAILLARD, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 63 N 14),

dass dem Beschwerdeführer demzufolge keine Verfahrenskosten auf­zu­erlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG e contrario); dass somit der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 20'000.-- dem Beschwerdeführer zurück­zu­er­statten ist,

dass auch der unterliegenden Vorinstanz als Bundesbehörde keine Ver­fahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 2 VwVG),

dass dem Beschwerdeführer nach Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent­schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Parteientschädigung zuzusprechen ist,

dass das Bundesverwaltungsgericht den Entscheid über die Partei­ent­schädigung von Amtes wegen aufgrund der Kostennote, sofern vorhan­den, sowie der Akten und in der Regel ohne eingehende Begründung trifft; dass es auch bei der Festsetzung der Parteientschädigung auf der Basis einer Kostennote Aufgabe des Gerichts ist, zu überprüfen, in wel­chem Umfang die geltend gemachten Kosten als notwendig für die Ver­tretung anerkannt werden können (Art. 10 ff. VGKE),

dass das Gericht im vorliegenden Verfahren unter Würdigung der ein­ge­reichten Rechtsschriften zur Auffassung gelangt, Kosten von pauschal Fr. 10'000.-- seien als notwendig für die Vertretung zu qualifizieren,

dass dieser Entscheid nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An­gelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 83 Bst. h BGG).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen. Der an­ge­fochtene Entscheid wird aufgehoben und die Streitsache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zum allfälligen Erlass eines neuen Ent­scheids an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kosten­vor­schuss von Fr. 20'000.-- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.

3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Partei­ent­schädigung in der Höhe von Fr. 10'000.-- zu bezahlen.

4. Dieses Urteil geht an:

• den Beschwerdeführer (Einschreiben)

• die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Einschreiben)

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Charlotte Schoder Ursula Spörri

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