Entscheiddatum: 01.05.2019Publikationsdatum: 13.11.2019
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 11.10.2019 (8C_391/2019) Abteilung I A-2650/2018
Urteil vom 1. Mai 2019 Besetzung Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richterin Christine Ackermann, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiberin Laura Bucher. Parteien A._______, vertreten durch Dr. iur. Kreso Glavas, Rechtsanwalt,Advokatur Glavas AG, Dorfstrasse 33, 9313 Muolen, Beschwerdeführer, gegen Kommando Operationen, Papiermühlestrasse 20, 3003 Bern, c/o Armeestab, Personalrecht Gruppe Verteidigung, Bollingenstrasse 56, 3003 Bern Vorinstanz. Gegenstand Ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
A. A._______ war seit dem 1. Juni 1999 bei der Schweizer Armee (nachfolgend: Arbeitgeberin), zuletzt als Mobiler Militärpolizist, angestellt. Als Fachberufsunteroffizier gehörte er zum militärischen Personal.
B. Vom 23. Februar 2016 bis 9. Oktober 2016 war A._______ krankheitsbedingt zu 100% arbeitsunfähig. Seit dem 10. Oktober 2016 war der Arbeitnehmer für eine angepasste Tätigkeit zu 50% arbeitsfähig.
C. Vom 31. Oktober 2016 bis 31. Dezember 2017 war A._______ im Rahmen einer Ersatztätigkeit zwecks Förderung des beruflichen Wiedereinstiegs im Bereich Betrieb (...) tätig. Vom 1. Januar 2018 bis 22. Februar 2018 übte er eine weitere Ersatztätigkeit im (...) aus. Während dieser Zeit fanden diverse Gespräche mit Arbeitgeberin, Arbeitnehmer und Case Manager der Militärversicherung statt, in denen die Arbeitgeberin zum Ausdruck brachte, dass ihr Ziel die Wiedereingliederung von A._______ in die angestammte Funktion sei, wohingegen Letzterer mitteilte, dass er eine Rückkehr in den angestammten Beruf als Militärpolizist nicht mehr sehe, was auch durch die Ärzte bestätigt werde.
D. Am 20. Juni 2017 teilte die Arbeitgeberin A._______ mit, dass es ihr Ziel bleibe und wünschenswert wäre, wenn er spätestens ab dem 23. Februar 2018 wieder voll in seine Funktion als Mobiler Militärpolizist gemäss Arbeitsvertrag zurückkehren könne. Er habe jedoch mehrmals signalisiert, dass das für ihn nicht in Frage komme, weshalb beabsichtigt werde, die Ersatztätigkeit nicht weiter anzubieten, die Lohnzahlung per 23. Februar 2018 einzustellen und das Arbeitsverhältnis aufzulösen, falls er nicht in seine Funktion als Mobiler Militärpolizist zurückkehre.
E. Am 19. September 2017 bot die Arbeitgeberin A._______ eine Stelle als Militärpolizist ab dem 1. Januar 2018 an, welche er am 4. Oktober 2017 ablehnte.
F. Am 20. Oktober 2017 zeigte die Arbeitgeberin A._______ an, dass das Ausbildungszentrum Ost per 31. Dezember 2017 aufgelöst und die Lohnzahlung ab dem 23. Februar 2018 eingestellt werde. Anstelle einer Kündigung wurde eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf den 22. Februar 2018 vorgeschlagen, welche A._______ am 31. Oktober 2017 ablehnte.
G. Am 23. Februar 2018 teilte die Arbeitgeberin A._______ mit, dass sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis zu kündigen und gewährte das rechtliche Gehör.
H. Mit Verfügung vom 21. März 2018 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit A._______ per 30. September 2018 wegen mangelnder Tauglichkeit. Dem Arbeitnehmer wurde keine Entschädigung zugesprochen. Der Arbeitnehmer habe seit dem 23. Februar 2016 ununterbrochen nicht in seiner angestammten Funktion gearbeitet. Der MedicalService gehe von einer Untauglichkeit für die Ausübung der Funktion als Mobiler Militärpolizist aus, womit ein sachlich hinreichender Grund für die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses vorliege. Man habe alle sinnvollen und zumutbaren Möglichkeiten ausgeschöpft. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen mangelnder Tauglichkeit gelte als vom Arbeitnehmer verschuldet, weshalb keine Entschädigung ausgerichtet werde.
I. Gegen diese Verfügung erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 5. Mai 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, die angefochtene Verfügung sei teilweise aufzuheben und die Arbeitgeberin (nachfolgend: Vorinstanz) sei zu verpflichten, ihm eine Abgangsentschädigung von 10 Monatslöhnen auszurichten. Zudem wird beantragt, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen. Zur Begründung bringt der Beschwerdeführer vor, er sei bereits 2013 erkrankt und ein Gutachten sei bereits 2015 zum Schluss gekommen, dass die Tätigkeit als Militärpolizist ungeeignet und eine Neuausrichtung sinnvoll sei. Die Vorin-stanz habe nicht alle Möglichkeiten der zumutbaren Weiterbeschäftigung ausgeschöpft, die Unterstützung sei zu spät erfolgt. Der Vorwurf der selbstverschuldeten Arbeitsunfähigkeit sei unbegründet, der Beruf und die Vorinstanz hätten ihn für seine bisherige Tätigkeit unfähig gemacht, wobei u.a. auf Mobbing zu verweisen sei.
J. Mit Vernehmlassung vom 28. Mai 2018 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Die gesundheitlichen Beschwerden des Beschwerdeführers seien bekannt und unbestritten, einer Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit am angestammten Arbeitsplatz stehe aber trotzdem nichts im Wege. Der Beschwerdeführer fechte lediglich Ziff. 4 des Dispositivs zur Ausrichtung einer Abgangsentschädigung an, die Gültigkeit der Kündigung sei unbestritten. Aufgrund seiner Untauglichkeit stehe dem Beschwerdeführer kein Entschädigungsanspruch zu und darüber hinaus erfülle er keine der Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Abgangsentschädigung.
K. In seinen Schlussbemerkungen vom 22. Juni 2018 hält der Beschwerdeführer am Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung fest. Indem die Vorinstanz behaupte, dass er in die angestammte Tätigkeit zurückkehren könne und ihn gleichzeitig für diese Tätigkeit als nicht mehr tauglich beurteile, verwickle sie sich in einen Widerspruch. Anstatt ihm zu helfen, eine adäquate Stelle zu finden, habe ihn die Vorinstanz ständig in die frühere Beschäftigung gedrängt, die ihm nicht zumutbar sei. Es liege kein Verschulden des Arbeitnehmers, sondern der Arbeitgeberin vor, weil er Opfer eines Mobbings geworden sei. Die Voraussetzungen für eine Abgangsentschädigung seien erfüllt.
L. Mit Verfügung vom 5. Juli 2018 ordnet der Instruktionsrichter für den 28. August 2018 eine öffentliche Parteiverhandlung an. Anlässlich dieser Verhandlung nehmen der Beschwerdeführer und die Vorinstanz erneut zur Angelegenheit Stellung.
M. Am 11. September 2018 stellt der Beschwerdeführer ein sinngemässes Gesuch um Sistierung des Verfahrens bis zum Vorliegen einer medizinischen Begutachtung, welches das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 28. September 2018 abweist. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern die Ergebnisse einer Begutachtung präjudizierend für die Frage einer Abgangsentschädigung sein könnten.
N. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern eine der in Art. 33 VGG aufgeführten Vorinstanzen verfügt hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im genannten Sinn, welche von einer zuständigen Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG erlassen wurde. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig ist (vgl. Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1]). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c).
Der Beschwerdeführer nahm am vorinstanzlichen Verfahren teil und ist als Adressat der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb er zur Einreichung der Beschwerde ohne weiteres legitimiert ist.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen - einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ermessensausübung - sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
3.1 Der Arbeitgeber kann das unbefristete Arbeitsverhältnis unter anderem wegen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten, ordentlich kündigen (Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG). Der Angestellte ist nicht geeignet oder untauglich, wenn er aus objektiven Gründen, die mit seiner Person in Zusammenhang stehen und einen Bezug zur Arbeit haben müssen, nicht oder nur ungenügend in der Lage ist, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten. Gesundheitliche Probleme sind deutliche Indizien einer bestehenden Untauglichkeit oder Ungeeignetheit. In Fällen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit liegt eine mangelnde Tauglichkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG nur dann vor, wenn dieser Zustand über einen längeren Zeitraum andauert und nicht von einer baldigen Besserung der gesundheitlichen Verfassung des betroffenen Arbeitnehmers auszugehen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts rechtfertigt sich die Annahme einer längeren Krankheit im Allgemeinen frühestens nach zwei Jahren. Im Gegensatz zur subjektiv motivierten fehlenden Bereitschaft sind mangelnde Eignung und Tauglichkeit objektive, nicht vom Angestellten verschuldete Gründe. Solche sind nicht leichthin anzunehmen, ist doch der Arbeitgeber gemäss Art. 19 Abs. 1 BPG gehalten, alle Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung auszuschöpfen, bevor er einer angestellten Person ohne deren Verschulden kündigt (zum Ganzen Urteile BGer 8C_714/2017 vom 7. März 2018 E. 4.2.2 und 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 4.2; BVGE 2016/11 E. 8.5; Urteile BVGer A-5493/2017 vom 6. Dezember 2018 E. 4.3 und A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 3.2; Harry Nötzli, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Bundespersonalgesetz, 2013, Rz. 35 f. zu aArt. 12 BPG). Mithin hat die zuständige Stelle gemäss Art. 11a Abs. 1 BPV bei krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsverhinderung einer angestellten Person alle sinnvollen und zumutbaren Möglichkeiten auszuschöpfen, um die betroffene Person wieder in den Arbeitsprozess einzugliedern. Ist ein Arbeitnehmer für die Stelle als ungeeignet oder untauglich zu betrachten, ist zu prüfen, ob unter den gegebenen Umständen ein Angebot einer vergleichbaren zumutbaren Arbeit innerhalb der Bundesverwaltung möglich ist. Demgegenüber ist der Arbeitnehmer grundsätzlich verpflichtet, den Prozess der beruflichen Wiedereingliederung im Rahmen seiner Möglichkeiten aktiv zu unterstützen (vgl. Urteil des BGer 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 5.4; Urteile BVGer A-5819/2016 vom 22. November 2017 E. 3.2.3 und A-662/2017 vom 31. August 2017 E. 5.1.3, je m.w.H.).
3.2 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG wegen mangelnder Tauglichkeit ordentlich gekündigt. Der Beschwerdeführer habe seit zwei Jahren aus gesundheitlichen Gründen die Anforderungen gemäss Stellenbeschrieb nicht erfüllt und sei aus gesundheitlichen Gründen dauerhaft nicht fähig, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu erfüllen.
3.3 Der Beschwerdeführer beantragt die teilweise Aufhebung der vorin-stanzlichen Verfügung und eine Abgangsentschädigung von zehn Monatslöhnen. Anspruch auf eine Abgangsentschädigung habe, wer längere Zeit beim Bund gearbeitet und seine Stelle ohne eigenes Verschulden verloren habe. Entgegen den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sei die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht verschuldet. Bei der Krankheit bzw. den Rückenbeschwerden und den psychischen Beschwerden handle es sich um eine objektive Unmöglichkeit, die der Betroffene nicht zu vertreten habe. Der Beruf und die Vorinstanz hätten ihn für die bisherige Tätigkeit unfähig gemacht, wobei auf Mobbing zu verweisen sei. Der Beschwerdeführer suche ausserhalb der bisherigen Tätigkeit eine Vollzeitbeschäftigung.
3.4 Aus diesen Ausführungen wie auch aus den weiteren Eingaben des Beschwerdeführers im Verfahren und seinen Vorbringen anlässlich der durchgeführten öffentlichen Verhandlung ergibt sich, dass der Beschwerdeführer anerkennt, dass er für die bisherige Tätigkeit untauglich ist. Die Kündigung wegen mangelnder Tauglichkeit ficht er mit der vorliegenden Beschwerde nicht an, womit diese unbestritten bleibt, zumal auch keine Weiterbeschäftigung oder Entschädigung wegen sachlich nicht gerechtfertigter Kündigung beantragt wird. Beschwerdegegenstand ist folglich lediglich die Abgangsentschädigung, welche die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung verweigerte. Zu prüfen ist deshalb nachfolgend, ob die Vor-instanz dem Beschwerdeführer zu Recht keine Abgangsentschädigung zugesprochen hat.
4.1 Muss einem Angestellten ohne eigenes Verschulden gekündigt werden, unterstützt der Arbeitgeber sein berufliches Fortkommen (Art. 19 Abs. 2 BPG). Er richtet ihm gemäss Art. 19 Abs. 3 BPG unter bestimmten Voraussetzungen eine Entschädigung aus, namentlich wenn er in einem Beruf arbeitet, in dem keine oder nur eine schwache Nachfrage besteht (Bst. a), wenn das Arbeitsverhältnis lange dauert oder die Person ein bestimmtes Alter erreicht hat (Bst. b). Voraussetzung für eine Entschädigung ist, dass die Kündigung ohne Verschulden der angestellten Person erfolgt (Urteil BGer 8C_504/2017 vom 9. März 2018 E. 5.2). Gestützt auf die per 1. Januar 2017 aufgehobene Bestimmung von aArt. 31 Abs. 2 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2011 (BPV, SR 172.220.11.3; AS 2013 1521) ging die Praxis bei einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen gesundheitlicher Probleme von einer unverschuldeten Kündigung aus. Mit der Aufhebung von Art. 31 Abs. 2 BPV gilt nun seit dem 1. Januar 2017 eine Kündigung, die wegen langandauernder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit des Angestellten und somit wegen mangelnder Tauglichkeit i.S.v. Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG ausgesprochen wird, entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers personalrechtlich jedoch als selbst verschuldet (Art. 31 Abs. 1 Bst. a BPV; Urteil des BVGer A-5159/2017 vom 18. Februar 2019 E. 4.2.3).
4.2 Mit der besagten Änderung der BPV sollte die Ausrichtung von Abgangsentschädigungen gemäss Art. 19 Abs. 3 BPG neu geregelt werden und dies in dem Sinne, dass bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen Untauglichkeit keine solche mehr ausgerichtet wird (vgl. Urteil des BVGer A-662/2017 vom 31. August 2017 E. 5.2.2). Entsprechend wurde nicht nur Art. 31 Abs. 2 BPV aufgehoben, sondern gleichzeitig Art. 78 Abs. 3 Bst. b BPV geändert. Demnach wird an Personen, deren Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Fristen gemäss Art. 31a BPV wegen mangelnder Eignung oder Tauglichkeit - mithin u.a. wegen langandauernder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit - aufgelöst wird, keine Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG mehr ausgerichtet (Peter Hänni, Personalrecht des Bundes, 3. Aufl. 2017, Rz. 127; Urteil des BVGer A-5159/2017 vom 18. Februar 2019 E. 4.2.3; vgl. zum Ganzen eingehend Urteile des BVGer A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 4.3.3.2 und A-3796/2018 vom 22. November 2018 E. 3.4.2 f., je m.w.H.).
4.3 Hingegen ist der Arbeitgeber trotz dieser Verordnungsänderung weiterhin verpflichtet, im Falle der Untauglichkeit des Arbeitnehmers alle Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung auszuschöpfen, bevor er einer angestellten Person kündigt (Urteil des BVGer A-5159/2017 vom 18. Februar 2019 E. 4.2.3; vgl. zum Ganzen eingehend Urteile des BVGer A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 4.3.3.2 und A-3796/2018 vom 22. November 2018 E. 3.4.2 f., je m.w.H.). Vorliegend ist die Rechtmässigkeit der Kündigung nicht in Frage gestellt (vgl. E. 3.4). Damit erübrigt sich die Prüfung, ob die Vorinstanz alle Möglichkeiten der zumutbaren Weiterbeschäftigung ausgeschöpft hat, was vom Beschwerdeführer bestritten wird. Nach dem Gesagten erübrigt sich auch die diesbezüglich vom Beschwerdeführer beantragte Zeugenbefragung.
4.4 Im vorliegenden Fall kündigte die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer per 30. September 2018 wegen mangelnder Tauglichkeit. Vom Beschwerdeführer wird nicht bestritten, dass das Arbeitsverhältnis rechtmässig gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG unter Einhaltung der Fristen gemäss Art. 31a BPV aufgelöst wurde (vgl. oben E. 3). Die Kündigung gilt gemäss Art. 31 Abs. 1 Bst. a BPV demnach als verschuldet. Weil gemäss Art. 78 Abs. 3 Bst. c BPV keine Entschädigung an Personen ausgerichtet wird, deren Arbeitsverhältnis aus eigenem Verschulden gemäss Art. 31 BPV aufgelöst wird, hat der Beschwerdeführer somit keinen Anspruch auf eine Abgangsentschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG. Ebenfalls kein Anspruch auf eine Abgangsentschädigung besteht, wenn das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Fristen von Art. 31a BPV wegen mangelnder Eignung oder Tauglichkeit aufgelöst wird (Art. 78 Abs. 3 Bst. b BPV). Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer seit dem 23. Februar 2016 wegen Krankheit in seinem angestammten Beruf arbeitsverhindert. Bei Erlass der Kündigungsverfügung am 21. März 2018 war die Zweijahresfrist nach Art. 31a Abs. 1 BPV somit abgelaufen. Damit hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer zu Recht keine Abgangsentschädigung zugesprochen.
4.5 Nachdem keine weiteren Grundlagen für eine Abgangsentschädigung ersichtlich sind oder geltend gemacht werden, ist zusammenfassend ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Ausrichtung einer Entschädigung zu verneinen. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich auch die vom Beschwerdeführer beantragte Befragung von Zeugen. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Dieses Urteil geht an:
den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
die Vorinstanz (Einschreiben)
Das Generalsekretariat VBS (Gerichtsurkunde)
Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau (A-Post)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Jürg Steiger Laura Bucher
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.- beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: