Entscheiddatum: 16.09.2013Publikationsdatum: 23.04.2014
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung I PostfachCH-9023 St. GallenTelefon +41 (0)58 705 25 02Fax +41 (0)58 705 29 80www.bundesverwaltungsgericht.ch Geschäfts-Nr. A-2252/2013gri/scx
Zwischenverfügungvom 16. September 2013 In der Beschwerdesache Parteien 1. Roger Schawinski,2. Daniel Sigel, beide vertreten durch Stefan Bühler,3. Stefan Bühler, gemeinsam Radio Südost AG (in Gründung) alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Adrian Bachmann, Bachmann Baumberger Rechtsanwälte, Schulhausstrasse 14, Postfach, 8027 Zürich, Beschwerdeführer, gegen Südostschweiz Radio und TV AG, Comercialstrasse 22, 7000 Chur, vertreten durch Rechtsanwalt Christian Stärkle, Advokatur Stärkle, Postfach, 3423 Ersigen ,Beschwerdegegnerin und Eidg. Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK, Bundeshaus Nord, 3003 Bern, Vorinstanz, Gegenstand Erteilung einer Konzession mit Leistungsantrag und Gebüh-renanteil betreffend das UKW-Versorgungsgebiet Nr. 32,
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A. Am 31. Oktober 2008 erteilte das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) eine UKW-Radio-Konzession mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil im Versorgungsgebiet 32 (Region Südostschweiz) an die Südostschweiz Radio/TV AG betreffend das von ihr bereits betriebene Radio Grischa.
B. Mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7799/2008 vom 3. Dezember 2009 wurde eine Beschwerde von Roger Schawinski, Daniel Sigel und Stefan Bühler gegen die Konzessionserteilung an die Südostschweiz Radio/TV AG gutgeheissen und das Verfahren zur Neubeurteilung an das UVEK zurückgewiesen. Das Gericht wies das UVEK an, eine allfällige Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt durch die Konzessionserteilung an die Südostschweiz Radio/TV AG näher zu prüfen.
C. Nachdem die Südostschweiz Radio/TV AG am 22. Dezember 2009 beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) ein Gesuch um die Erteilung einer Übergangskonzession für Radio Grischa gestellt hatte, erteilte ihr das UVEK am 29. Januar 2010 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme eine provisorische Veranstalterkonzession mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil für das Versorgungsgebiet 32. Mit gleichem Datum verzichtete die Konzessionärin auf ihre altrechtliche Konzession.
D. Mit Verfügung vom 6. März 2013 erhielt die Südostschweiz Radio/TV AG schliesslich eine Konzession für ein UKW-Radio mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil für das Versorgungsgebiet 32 (Region Südostschweiz) (Dispositiv-Ziff. 1). Gleichzeitig wies das UVEK die Bewerbung der Radio Südost AG (in Gründung) um Erteilung einer entsprechenden Konzession ab (Dispositiv-Ziff. 2). Die Verwaltungsgebühr für die Durchführung des Konzessionsverfahrens legte das UVEK auf Fr. 69'369.50 fest, auferlegte sie der Südostschweiz Radio/TV AG und der Radio Südost AG je zur Hälfte und auferlegte der Südostschweiz Radio/TV AG zusätzlich Kosten für die provisorische Konzession vom 29. Januar 2010 ausmachend Fr. 1'596.-- (Dispositiv-Ziff. 3).
E. Gegen diese Verfügung erheben Roger Schawinski, Daniel Sigel und Stefan Bühler (Beschwerdeführer) gemeinsam für die Radio Südost AG (in Gründung) mit Eingaben vom 22. April 2013 und 27. Mai 2013 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragen, die Verfügung vom 6. März 2013 des UVEK (Vorinstanz) sei aufzuheben und die Konzession mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil betreffend das UKW-Versorgungsgebiet Nr. 32 sei ihnen zu erteilen. Eventualiter sei die Konzessionsverfügung aufzuheben und zur Beweisabnahme und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dispositiv-Ziff. 3 sei aufzuheben und die Kosten seien zu Lasten des Staates neu zu verlegen, eventualiter seien mindestens die Kosten "Aufwände WEKO" in der Höhe von Fr. 39'003.50 zu Lasten des Staates zu verlegen.
F. In ihrer Vernehmlassung vom 27. Juni 2013 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde.
G. Mit Beschwerdeantwort vom 14. August 2013 stellt die Südostschweiz Radio/TV AG (Beschwerdegegnerin) den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventualiter beantragt sie für den Fall des Eintretens die Abweisung der Beschwerde und in verfahrensrechtlicher Hinsicht den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.
H. Die Beschwerdeführer beantragen in ihrer Stellungnahme vom 5. September 2013, der Antrag der Beschwerdegegnerin auf Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sei abzuweisen.
I. Mit Stellungnahme vom 5. September 2013 hält die Vorinstanz fest, sie widersetze sich dem Antrag um Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht.
J. Auf die Ausführungen der Beteiligten wird - sofern entscheidrelevant - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das UVEK gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zuständig, die Beschwerde zu beurteilen. Es ist folglich auch für den Entscheid über den Verfahrensantrag betreffend den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde zuständig. Letzteres fällt in die Kompetenz des Instruktionsrichters (Art. 55 Abs. 2 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 VGG).
Als Verfügungsadressatin ist die Beschwerdegegnerin ohne weiteres legitimiert, einen Verfahrensantrag zu stellen (vgl. Regina Kiener, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 55, Rz. 9 und 12).
Der Beschwerde kommt in der Regel von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Zweck der aufschiebenden Wirkung ist es, die nachteiligen Folgen der Verfügung so lange nicht eintreten zu lassen, bis über deren Rechtmässigkeit entschieden ist. Den Beschwerdeführern wird insoweit ein umfassender vorläufiger Rechtsschutz gewährt, als der rechtliche und tatsächliche Zustand, wie er vor Erlass der Verfügung bestanden hat, bis zum Entscheid der Beschwerdeinstanz in der Sache aufrechterhalten bleibt (vgl. André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.19).
Der Instruktionsrichter kann der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, wenn die angefochtene Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand hat (Art. 55 Abs. 2 VwVG). Nach gefestigter Rechtsprechung und Lehre ist eine Verfügung auf eine Geldleistung gerichtet, wenn sie die Adressaten zur Bezahlung eines Geldbetrags verpflichtet; ein anderer Bezug zu Geldleistungen genügt nicht (vgl. statt vieler Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts A-3862/2013 vom 25. Juli 2013 E. 4; Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1074; Hansjörg Seiler, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 55, Rz. 83 ff.; Kiener, a.a.O., Art. 55, Rz. 19).
Während Dispositiv-Ziffer 1 und 2 nicht zur Bezahlung eines Geldbetrags verpflichten, hat Dispositiv-Ziffer 3 betreffend Auferlegung der Verwaltungsgebühren eine Geldleistung zum Gegenstand. Bezüglich Dispositiv-Ziffer 3 kann der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht entzogen werden.
Bei der Interessenabwägung steht der Beschwerdeinstanz ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im Allgemeinen stützt sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt ab, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne darüber hinausgehende, zeitraubende Erhebungen anzustellen. Es wird weder der Sachverhalt endgültig festgestellt noch werden die sich stellenden Rechtsfragen definitiv geklärt. Ob dem Gesuch zu entsprechen ist, wird vielmehr aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage entschieden (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 2A.426/2005 vom 30. August 2005 E. 2.1; vgl. Moser/Beusch/Kneubühler, a.a.O., Rz. 3.26 f.; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., Rz. 1075). Herabgesetzt sind neben den Untersuchungspflichten auch die Beweisanforderungen. Es genügt in der Regel, Anliegen glaubhaft zu machen. Wird durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Verfahrensausgang präjudiziert, so muss ein strengerer Massstab an den Interessennachweis angelegt werden (Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts A-3862/2013 vom 25. Juli 2013 E. 5.2).
Bei summarischer Prüfung der Parteistandpunkte kann die Beschwerde weder als eindeutig oder überwiegend aussichtsreich noch aussichtslos bezeichnet werden. Im Hauptverfahren werden verschiedene tatsächliche und rechtliche Aspekte zu prüfen sein, die sich im Rahmen einer summarischen Prüfung noch nicht beurteilen lassen. Eine eindeutige Entscheidprognose kann deshalb nicht gestellt werden.
7.1. Die Beschwerdegegnerin macht in ihrem Antrag um Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde geltend, die Bewohner des Kantons Glarus und des bündnerischen Misox hätten grundsätzlich seit dem 1. April 2007 (Inkrafttreten des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen vom 24. März 2006 [RTVG, SR 784.40]) Anrecht auf Empfang des Programms von Radio Grischa und sie bezahlten dafür gemäss Art. 40 RTVG Gebühren. Die Gebührenanteile für Radioveranstalter mit Gebührenanteil betrügen 4 Prozent des Ertrags der Radioempfangsgebühren. Es könne nicht angehen, dass die Bewohner des Kantons Glarus und des Misox schlechter gestellt seien als jene des Berner Oberlandes (Radio BeO), des Emmentals (Radio neo1) oder des Oberwallis (rro). Zudem erwachse weder ihr noch den Beschwerdeführern ein Nachteil, wenn sie bereits heute das ganze Gebiet mit dem Programm und damit auch mit dem vorgesehenen Leistungsauftrag und dem damit verbundenen Gebührenanteil von Radio Grischa abdecke.
7.2. Die Beschwerdeführer führen in ihrer Stellungnahme vom 5. September 2013 aus, das einzige Argument der Beschwerdegenerin liege darin, dass die Bevölkerung des Kantons Glarus und des Misox das mediale Nachsehen hätten. Dazu sei festzuhalten, dass man weder in der offiziellen Gesetzesausgabe des RTVG noch in der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) oder der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) eine Bestimmung finde, die vorschreibe, die Bevölkerung des Kantons Glarus und das Misox müssten Radio Grischa konsumieren können. Es gebe keinen Grund, kurz vor dem definitiven Entscheid diese Gebiete mit einem neuen Lokalradiosender zu versorgen, die entsprechende Infrastruktur einzurichten und das dafür notwendige Personal einzustellen, wenn möglicherweise in wenigen Monaten alles verändert werden müsse. Die Beschwerdegegnerin mache ein eigenes Interesse am Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht geltend. Mit der provisorischen Konzession seien der Beschwerdegegnerin die zugesprochenen Gebühren erhöht worden. Natürlich habe sie kein Interesse daran, einen Teil des dank Gebühren erzielten Profits für Infrastruktur-Investitionen ausgeben zu müssen. Dies erst recht nicht, wenn offen ist, ob diese Investitionen je amortisiert würden oder ob diese schon in wenigen Monaten an den definitiven Konzessionär des Versorgungsgebiets 32 übertragen werden müssten.
7.3. Die Vorinstanz ersucht in ihrer Stellungnahme vom 5. September 2013, das öffentliche Interesse an einer Sicherstellung des lokalen Service public im Kanton Glarus und im bündnerischen Misox zu berücksichtigen. Diese Gebiete würden aufgrund der geltenden provisorischen Konzession von Radio Grischa vom 29. Januar 2010 noch nicht mit einem gemäss bundesrätlichem Entscheid für die Südostschweiz vorgesehenen Lokalradioprogramm versorgt. Man habe der Beschwerdegegnerin die Investition für eine Erschliessung der genannten Gebiete, die neu zum Versorgungsgebiet Nr. 32 gehörten, angesichts des ungewissen Verfahrensausgangs nicht zumuten wollen. Da die Beschwerdegegenerin nun selber ihre Bereitschaft zur Erschliessung der genannten Gebiete kund tue, sei dieses Argument zu relativieren und der langen Dauer gegenüberzustellen, während welcher der Kanton Glarus und das bündnerische Misox ohne Versorgung mit einem Lokalprogramm auskommen müssten.
7.4. Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde führt im vorliegenden Fall dazu, dass gemäss den Angaben der Vorinstanz weder Radio Grischa noch ein anderes Lokalradioprogramm im Kanton Glarus und im bündnerischen Misox verbreitet wird. Die Beschwerdegegnerin wird erstmals durch die Verfügung vom 6. März 2013 zur Verbreitung von Radio Grischa im gesamten Versorgungsgebiet 32 einschliesslich Kanton Glarus und bündnerisches Misox verpflichtet. Demgegenüber hatte die Zwischenverfügung vom 29. Januar 2010 den Kanton Glarus noch ausdrücklich vom durch die Beschwerdegegnerin zu versorgenden Raum ausgenommen.
Es besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, dass im gesamten Versorgungsgebiet Nr. 32 einschliesslich Kanton Glarus und bündnerisches Misox ein Lokalradio verbreitet wird. Jedes weitere Zuwarten verstärkt den Eingriff ins öffentliche Interesse an der Verbreitung des konzessionierten UKW-Lokalradios. Angesichts dessen, dass das Verfahren bereits mehrere Jahre gedauert hat, hat sich mittlerweile auch eine zeitliche Dringlichkeit ergeben, den Konzessionsauftrag umzusetzen. Der Schriftenwechsel im Hauptverfahren ist noch nicht abgeschlossen und es kann somit nicht demnächst mit einem Entscheid in der Hauptsache gerechnet werden. Um dem öffentlichen Interesse an einer ausreichenden Medienvielfalt nunmehr Nachachtung zu verschaffen, erweist sich die Umsetzung der Verbreitung im gesamten Versorgungsgebiet als angezeigt. Damit ist ein Anordnungsgrund für den Entzug der aufschiebenden Wirkung gegeben.
8.1. Verhältnismässig ist die Massnahme dann, wenn sie im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel geeignet und erforderlich ist und ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff wahrt, den sie für den betroffenen Privaten bewirkt (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 581 ff.).
8.2. Das hier interessierende öffentliche Interesse liegt in der Verbreitung des konzessionierten Lokalradios Radio Grischa auch in den bisher nicht mit einem Lokalradio versorgten Gebieten Glarus und bündnerisches Misox. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ergibt sich aus Art. 38 ff. RTVG sowie Anhang 1, Ziffer 4 zur Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV, SR 784.401), dass auch in den Gebieten Glarus und bündnerisches Misox ein Lokalradio verbreitet werden muss. Der Entscheid in der Hauptsache wird sich in erster Linie um die Frage drehen, wer den Leistungsauftrag definitiv erbringt und wird durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht präjudiziert. Die Verbreitung des Lokalradios ist geeignet, die Medienvielfalt im Versorgungsgebiet 32 - insbesondere in Glarus und bündnerischem Misox - zu verbessern. Eine mildere Massnahme kann nicht ergriffen werden, weshalb der Entzug der aufschiebenden Wirkung und die damit verbundene baldige Verbreitung auch erforderlich ist.
Zweck des Entzugs der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ist es, durch die Verbreitung eines Lokalradios auch im Kanton Glarus und im bündnerischen Misox eine ausreichende Medienvielfalt zu erreichen. Erreicht wird dieser Zweck, indem die Beschwerdegegnerin dazu verpflichtet wird, die Konzessionsvoraussetzungen gemäss Verfügung vom 6. März 2013 zu erfüllen und Radio Grischa unter anderem auch im Kanton Glarus und im bündnerischen Misox zu verbreiten. Ins Gewicht fällt vor allem, dass sich die Beschwerdegegnerin in der Lage sieht und gewillt ist, den Konzessionsauftrag umzusetzen und Radio Grischa auch im Kanton Glarus und im bündnerischen Misox zu verbreiten, obwohl der Ausgang des Hauptverfahrens noch ungewiss ist. Weder Vorinstanz noch die Beschwerdeführer nennen Gründe, welche der sofortigen Verbreitung von Radio Grischa auch in den noch nicht erschlossenen Gebieten entgegenstehen. Der Beschwerdegegnerin entstehen zudem durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung auch Vorteile. So erhält sie bei Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde im Gegensatz zu vorher neu den vollen Gebührenanteil. Es sind in der Verfügung vom 6. März 2013 auch sonst keine Bestimmungen ersichtlich, welche bei Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde für irgendjemanden einen Nachteil verursachen würden.
8.3. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde erweist sich somit als geeignet, erforderlich und zumutbar und damit als verhältnismässig.
Zusammenfassend ergibt sich, dass überzeugende Gründe für den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde hinsichtlich Dispositiv-Ziffer 1 und 2 der vorinstanzlichen Verfügung sprechen und dieser verhältnismässig ist. Der Antrag der Beschwerdegegnerin auf Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ist daher hinsichtlich Dispositiv-Ziffer 1 und 2 gutzuheissen, doch hinsichtlich Dispositiv-Ziffer 3 abzuweisen (vgl. oben E. 4).
Über die Kosten dieser Zwischenverfügung und eine allfällige Parteientschädigung ist im Rahmen des Hauptentscheids zu befinden.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig (vgl. Art. 83 Bst. p Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
Der Antrag der Beschwerdegegnerin um Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wird hinsichtlich Ziff. 1 und 2 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung vom 6. März 2013 gutgeheissen und hinsichtlich Ziff. 3 des Dispositivs abgewiesen.
Je ein Doppel der Stellungnahmen der Beschwerdeführer und der Vorinstanz vom 5. September 2013 gehen wechselseitig an die übrigen Verfahrensbeteiligten.
Über die Kosten dieser Zwischenverfügung und eine allfällige Parteientschädigung wird mit der Hauptsache entschieden.
Diese Verfügung geht an:
die Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilagen erwähnt)
die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilagen erwähnt)
die Vorinstanz (Ref-Nr. Radio-VG 32/1000288857 ; Einschreiben; Beilagen erwähnt)
Der Instruktionsrichter: Die Gerichtsschreiberin: Maurizio Greppi Beatrix Schibli
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