Entscheiddatum: 24.05.2007Publikationsdatum: 18.06.2007
Abteilung I
A-1782/2006
{T 0/2}
Urteil vom 24. Mai 2007
Mitwirkung:
Richter André Moser; Richterinnen Florence Aubry Girardin und Marianne Ryter Sauvant; Gerichtsschreiber Simon Müller.
X._______,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Dr. Peter Lyssy, Advokat, Bernoullistrasse 20 / PF 112, 4003 Basel,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, Zentralbereich Personal, Mittelstrasse 43, Postfach, 3000 Bern 65 SBB,
Vorinstanz
betreffend
missbräuchliche Nichtwahl und Verletzung des Gleichstellungsgebots.
A. X._______, geboren 1956, trat am 26. Juli 1975 in die Dienste der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) ein. Nachdem sie die dazu erforderlichen Fachprüfungen bestanden hatte, wurde sie auf den 1. Januar 1990 als Betriebsbeamtin (Zettelschreiberei) und auf den 1. März 1995 als Wagenkontrollbeamtin im Rangierbahnhof Basel der SBB gewählt.
Mit Schreiben vom 27. Juni 2005 teilte der Leiter Rangierbahnhof X._______ mit, dass ihre Stelle reorganisationsbedingt auf den 31. Oktober 2005 aufgehoben werde. Am 22. August 2005 erhielt sie den Bescheid, dass ihre Bewerbung vom 4. Juni 2005 für die intern ausgeschriebene Stelle als Wagenkontrolleurin (Funktionsstufe 8) nicht habe berücksichtigt werden können. Per 1. November 2005 trat X._______ in die Neuorientierung ein.
B. Auf Begehren des Schweizerischen Eisenbahn- und Verkehrspersonalverbandes (SEV) erliess der Leiter Rangierbahnhof Basel am 20. Dezember 2005 eine formelle Verfügung betreffend Nichtwahl von X._______. Am 31. Januar 2006 gelangte der SEV für X._______ mit einem Gesuch um Überprüfung an die paritätische Schlichtungskommission. Die am 17. März 2006 durchgeführte Schlichtungsverhandlung scheiterte und es wurde die 30-tägige Beschwerdefrist gemäss Gesamtarbeitsvertrag angesetzt.
C. Am 25. April 2006 unterzeichnete X._______ eine Vereinbarung, gemäss der das Arbeitsverhältnis zu den SBB im gegenseitigen Einvernehmen per 30. April 2006 aufgelöst wurde. Die SBB erklärten sich bereit, den Schritt von X._______ in die Selbständigkeit (Eröffnung eines Hundesalons) mit einem Betrag von insgesamt CHF 69'980.-- zu unterstützen. Schliesslich erklärten die Parteien, sich mit dem Vollzug der Vereinbarung per Saldo aller Ansprüche vollständig auseinandergesetzt zu haben. Vorbehalten blieben Forderungen gestützt auf das Verantwortlichkeitsgesetz, die erst nach der Unterzeichnung der Vereinbarung entstehen oder entdeckt werden.
D. Gegen die Verfügung vom 20. Dezember 2005 liess X._______ durch Advokat Dr. Peter Lyssy am 2. Mai 2006 beim Zentralbereich Personal der SBB Beschwerde wegen missbräuchlicher Nichtwahl und Verletzung des Gleichstellungsgebots erheben. Nachdem die verfügende Instanz am 30. Mai 2006 ihre Stellungnahme und die Beschwerdeführerin am 5. September 2006 ihre Replik eingereicht hatten, wies der Zentralbereich Personal der SBB die Beschwerde mit Entscheid vom 28. September 2006 ab. Einer allfälligen Beschwerde an die Eidgenössische Personalrekurskommission wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
E. X._______ (Beschwerdeführerin) lässt am 1. November 2006 durch ihren Rechtsvertreter bei der Eidgenössischen Personalrekurskommission (PRK) Beschwerde einreichen. Sie beantragt, den Entscheid vom 28. September 2006 aufzuheben. Die SBB seien zur Bezahlung einer Entschädigung bzw. Genugtuung von CHF 30'000.-- an die Beschwerdeführerin zu verurteilen und zu verpflichten, dafür zu sorgen, dass künftig das Gleichstellungsgebot eingehalten werde bzw. die Mitarbeiterinnen nicht mehr unter sexueller Belästigung zu leiden haben.
F. Der Zentralbereich Personal der SBB schliesst in seiner Vernehmlassung vom 28. November 2006 sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde. Auf Aufforderung hin reichen die SBB am 13. Februar 2007 Unterlagen ein, die sich auf die Besetzung der im Sommer 2005 bahnhofintern ausgeschriebenen Wagenkontrolleurstellen beziehen. Die Beschwerdeführerin lässt sich dazu in einer Eingabe vom 22. März 2007 vernehmen.
G. Auf die weitergehenden Ausführungen in den Eingaben an die PRK bzw. ans Bundesverwaltungsgericht wird - soweit entscheidwesentlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1.1. Als vom angefochtenen Entscheid direkt Betroffene ist die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert.
1.2. Dem in der Beschwerdeschrift gestellten Begehren auf Verpflichtung der SBB zur künftigen Einhaltung des Gleichstellungsgesetzes kann, soweit eine solche Verpflichtung sich nicht ohnehin aus Gesetz und Gesamtarbeitsvertrag ergibt, nicht entsprochen werden, da ein solches abstraktes Begehren ausserhalb des mit Beschwerde anfechtbaren Streitgegenstandes liegt. Im Übrigen war die PRK und ist auch das Bundesverwaltungsgericht gegenüber den SBB nicht Aufsichtsbehörde.
1.3. Auf die weiteren Anträge ihrer frist- und formgerecht eingereichten Beschwerde ist dagegen einzutreten.
1.4. Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. An die Begründung der Begehren ist das Bundesverwaltungsgericht nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Dies bedeutet, dass das Gericht eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen kann, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution). Als urteilende Instanz darf und soll das Bundesverwaltungsgericht dabei ohne weiteres auch Rechtsstandpunkte beiziehen, die bislang von keinem der Beteiligten erwähnt worden sind (vgl. André Moser, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt am Main 1998, Rz. 1.8 mit Hinweisen).
2.1. Auf Rechte, die das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann vom 24. März 1995 (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) einräumt, kann nicht gültig verzichtet werden. Eine Parteiabrede, die das Gleichstellungsgesetz verletzt, ist entsprechend ungültig (vgl. Elisabeth Freivogel bzw. Sabine Steiger-Sackmann, in Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel und Frankfurt am Main, N 19 zu Art. 2 GlG, S. 46 bzw. N 28 zu Art. 11 GlG, S. 242). Wenn in Ziff. 6 der Austrittsvereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und den SBB vom 25. April 2006 festgehalten wird, dass sich die Parteien mit dem Vollzug der Vereinbarung per Saldo aller Ansprüche vollständig auseindergesetzt haben, dürfen demnach Ansprüche, die sich auf das Gleichstellungsgesetz stützen, nicht in diese Erklärung einbezogen werden. Die SBB haben sich im vorliegenden Verfahren denn auch nie auf Ziff. 6 der Austrittsvereinbarung berufen.
2.2. Nach Art. 6 GlG wird bezüglich der Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Mit andern Worten genügt es, wenn der Richter hinreichende objektive Anhaltspunkte hat, dass die geltend gemachten Umstände mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zutreffen (vgl. Florence Aubry Girardin, Egalité salariale et décisions judiciaires, AJP/PJA 2005, S. 1067). Diese Beweislasterleichterung ist im vorliegenden Fall entgegen der Meinung der SBB insoweit zu beachten, als die Nichtberücksichtigung für eine intern ausgeschriebene Stelle in Frage steht. Denn es ging im Falle der Beschwerdeführerin nicht um die erstmalige Begründung eines Arbeitsverhältnisses, sondern um die Nichtberücksichtigung einer bereits angestellten Person für eine andere Stelle (vgl. André Moser, Der Rechtsschutz im Bund, in Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 547, Fn. 64 mit Hinweisen). Bezüglich des Vorwurfs der Diskriminierung durch sexuelle Belästigung käme - für sich allein genommen - die besondere Beweislastregel dagegen nicht zum Tragen; diesbezüglich gälte die allgemeine Beweislastverteilung von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210; vgl. Steiger-Sackmann, a.a.O., N 39 zu Art. 6 GlG, S. 171).
2.3. Bei der vorliegend in Frage stehenden Nichtberücksichtigung einer bereits angestellten Person für eine andere Stelle ist das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 3 Abs. 2 GlG zu beachten. Eine direkte Diskriminierung liegt dabei namentlich vor, wenn eine Frau für die Stelle(n) nicht berücksichtigt wird, obwohl sie besser qualifiziert ist als berücksichtigte Kollegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.276/2004 vom 12. Oktober 2004, E. 6.1).
2.4. Zur Begründung der Beschwerde wird geltend gemacht, wenn im fraglichen Bereich zwei Frauen (Y._______ und die Beschwerdeführerin) beschäftigt werden, die sich beide über sexuelle Belästigung und Mobbing durch Z._______ beklagen, und diese beide nicht wiedergewählt werden, sei die geschlechterbedingte Diskriminierung offensichtlich.
2.4.1. Mit dem Begriff Mobbing wird allgemein ein Abstossungsverhalten bezeichnet, das von einigen oder allen Arbeitskollegen ausgeht und das die Betroffene nicht verursacht hat. Man versteht darunter negative kommunikative Handlungen, die gegen eine Person gerichtet sind und die sehr oft und über einen längeren Zeitraum hinaus vorkommen und damit die Beziehung zwischen Täter und Opfer kennzeichnen (vgl. Entscheid der PRK vom 28. Juni 2000, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 65.14, E. 5b; Manfred Rehbinder / Alexander Krausz, Psychoterror am Arbeitsplatz - Mobbing und Bossing und das Arbeitsrecht, in Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht [ArbR] 1996, S. 18 f. mit Hinweisen; Jean-Bernard Waeber; Le mobbing ou harcèlement psychologique au travail, quelles solutions?, Aktuelle Juristische Praxis [AJP], 1998, S. 792; Dominique Quinton, Le concept du mobbing - cas cliniques, in Harcèlement au travail, Arbeitsrecht in der Praxis, Band 22, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 66 ff.) Allein aufgrund des Umstandes, dass berufliche Beziehungen Konflikt belastet sind oder eine schlechte Stimmung am Arbeitsplatz herrscht oder ein Vorgesetzter nicht vollständig und immer seinen Pflichten gegenüber seinen Mitarbeitenden nachgekommen ist, darf freilich nicht auf Mobbing geschlossen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.404/2005 vom 10. März 2006, E. 3.2 mit Hinweisen; Urteil der Rekurskommission des Bundesgerichts vom 5. Oktober 2005, veröffentlicht in VPB 70.4, E. 4.4.1).
2.4.2. Sexistische Sprüche sowie anzügliche und peinliche Bemerkungen fallen ihrerseits unter den Begriff der sexuellen Belästigung im Sinne von Art. 4 GlG (BGE 126 III 397 E. 7/bb; Urteile des Bundesgerichts 2A.404/2006 vom 9. Februar 2007, E. 6.1, 4C.289/2006 vom 5. Februar 2007, E. 3.1 und 4C.276/2004 vom 12. Oktober 2004, E. 3).
2.4.3. Aus den Akten des vorliegenden Verfahrens ergibt sich einerseits, dass der Vorwurf der sexuellen bzw. sexistischen Belästigung durch Z._______ an sich teilweise begründet ist. Anzügliche Bemerkungen und Andeutungen sowie unerwünschte Einladungen in den Ausgang werden selbst seitens der SBB nicht bestritten. Allfällige Ansprüche der Beschwerdeführerin gegenüber den SBB gestützt auf Art. 5 Abs. 3 GlG oder gegenüber Z._______ gestützt auf Art. 41 ff. OR stehen hier indes nicht zur Beurteilung. Ansprüche aus sexueller Belästigung sind nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides, der nur die Nichtwahl der Beschwerdeführerin betrifft; es wird auch nicht geltend gemacht, der Entscheid habe sich zu Unrecht nicht mit dieser Frage auseinandergesetzt. Die Entschädigungsansprüche gemäss Art. 5 Abs. 3 GlG würden damit ausserhalb des Streitgegenstandes liegen und sind im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Die Eingaben der Beschwerdeführerin lassen andererseits nicht erkennen, dass Verhaltensweisen gegeben sind, die als Mobbing zu bezeichnen wären. Die von der Beschwerdeführerin angeführten Indizien sind entweder sehr pauschal gehalten und nicht weiter belegt (Vorwurf vieler kleiner Schikanen) oder stellen von ihrer Tragweite her kein systematisches Vorgehen seitens des Vorgesetzten dar (Vorwurf der Aufnahme in die Ablöserliste), so dass der Tatbestand des Mobbings als nicht erfüllt zu erachten ist.
Zu prüfen ist mithin, ob die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin für die im Sommer 2005 ausgeschriebene Stelle darauf zurückzuführen ist, dass sie von ihrem Vorgesetzen Z._______ sexuell belästigt worden bzw. seinen Avancen nicht nachgekommen ist.
2.4.4. Wie den von den SBB am 13. Februar 2007 nachgereichten Unterlagen zu entnehmen ist, wurden im Rahmen dieses Wahlverfahrens die Kriterien (Krankheits)Absenzen, (Personal-)Beurteilung, Einsatz, Zusammenarbeit, Fachwissen und Allgemeines detailliert zusammengetragen und ausgewertet. Mit der Vorinstanz ist dabei festzustellen, dass die besondere Erwähnung einzelner Elemente aus der Personalbeurteilung (Einsatz, Zusammenarbeit, Fachwissen und Allgemeines) als zusätzliche bzw. separate Kriterien wohl wenig sinnvoll ist, ohne dass daraus freilich abzuleiten wäre, die Wahl sei nicht auf der Basis objektiver Kriterien erfolgt, zumal diese bei allen Personen gleich angewandt wurden. Anhand dieser Auswertung ergab sich die Reihen- bzw. Rangfolge der Mitarbeitenden, wovon die letzten sieben nicht berücksichtigt werden konnten, darunter die Beschwerdeführerin, die sich auf dem zweitletzten Platz befand.
2.4.5. Grundlage für den Wahlentscheid bildeten vorliegend somit die Personalbeurteilungen bzw. deren einzelne Elemente. Nach dem geltenden Bundespersonalrecht werden Mitarbeiterbeurteilungen gegebenenfalls mit einer Differenzbereinigung bzw. einem Zweitgespräch und nicht mit einer beschwerdefähigen Verfügung abgeschlossen. Sie sind deshalb auch nicht mit Beschwerde bei der PRK bzw. beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar. Mit Beschwerde anfechtbar sind grundsätzlich erst allfällige gestützt auf die Personalbeurteilung getroffene Verfügungen zum Arbeitsverhältnis, sofern diese Verfügungen nicht ihrerseits von der Anfechtung bei der PRK bzw. beim Bundesverwaltungsgericht ausgenommen sind. Ist eine solche Verfügung - wie vorliegend - mit Beschwerde anfechtbar und liegen ihr Mitarbeiterbeurteilungen zu Grunde, so können die in den Qualifikationen enthaltenen Feststellungen und Wertungen als Elemente des rechtserheblichen Sachverhalts überprüft werden. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich indes auch und insbesondere bei solchen förmlichen Personalbeurteilungen eine gewisse Zurückhaltung und entfernt sich im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt nicht an deren Stelle sein eigenes Ermessen (vgl. Entscheid der PRK vom 10. November 2006 [PRK 2006-021], E. 4b).
2.4.6. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Stellungnahme vom 22. März 2007 zwar fest, dass ihre Bewertung bestritten werde und offensichtlich auf ihr Geschlecht und ihre Schwierigkeiten mit Z._______ zurückzuführen sei. Den Akten sind jedoch keine verlässlichen Anhaltspunkte zu entnehmen, die den Schluss zuliessen, die Beschwerdeführerin sei von Z._______ in den Personalbeurteilungen 2002 bis 2004 deswegen schlecht bewertet worden, weil sie seinen Avancen nicht nachgekommen ist. So fällt zwar eine im Vergleich zu den beiden Vorjahren insgesamt deutlich schlechtere Qualifikation auf, ohne dass freilich verlässliche Anzeichen auszumachen wären, die auf sachfremde Motive hindeuten würden. Festzuhalten ist einerseits auch, dass die Beurteilungen in den Jahren 2000 durch U._______ bzw. 2001 durch V.________ neben Stärken auch gewisse Schwächen beinhalten und andererseits die Beurteilungen durch Z._______ ungeachtet aller Kritik auch positive Elemente enthalten, was dazu führte, dass einzelne Kriterien trotzdem als "gut" bzw. "erfüllt" eingestuft werden konnten. Wenn sich die Beschwerdeführerin bei der Personalbeurteilung 2003 offenbar zunächst auch geweigert hat, diese zu unterschreiben, da sie weder mit dem Ergebnis noch mit dem Vorgehen einverstanden gewesen sei, so steht doch fest, dass sie auf sämtlichen Personalbeurteilungen unten auf der ersten Seite jeweils unterschriftlich bestätigt hat, dass sie mit der Beurteilung einverstanden ist. Es konnte ihr dabei auch nicht entgangen sein, dass unmittelbar anschliessend an die Unterschriften auf dem Beurteilungsbogen ein fett gedruckter Hinweis angebracht ist, wonach die Beurteilung gültig ist, wenn die Mitarbeiterin nicht innerhalb von zehn Tagen ein weiteres Gespräch beim Vorgesetzten des Beurteilenden verlangt. Hinzu kommt, dass das entsprechende Verhalten von Z._______ gegenüber der Beschwerdeführerin im Zeitraum 1995 bis 2000 liegt, diese indes die sexuelle Belästigung erstmals im Zusammenhang mit ihrer Nichtwahl im Jahre 2005 zur Sprache gebracht hat. Dass und weshalb die Beschwerdeführerin wegen des rauen Tons im Eisenbahn-Aussendienst nicht in der Lage gewesen sein soll, sich früher und auf dem dafür vorgesehenen Weg (Differenzbereinigung bzw. Zweitgespräch oder Kontaktnahme mit dem Personaldienst bzw. dem Gleichstellungsbeauftragten) gegen die ihrer Ansicht nach auf das sexistische Verhalten von Z._______ zurückzuführenden ungenügenden Qualifikationen zur Wehr zu setzen, wird nicht dargetan und ist nicht ersichtlich.
2.4.7. Erweisen sich die Einwände gegen die Qualifikationen durch Z._______ demnach als nicht stichhaltig, so steht einer Berücksichtigung der Personalbeurteilungen im Rahmen des hier zur Beurteilung stehenden Wahlverfahrens nichts im Wege und bleibt es bei der von den SBB erstellten Reihen- bzw. Rangfolge der Mitarbeitenden. Bei diesem Stand der Dinge vermag die Beschwerdeführerin eine diskriminierende Nichtberücksichtigung für die in Frage stehenden Stellen nicht im Sinne von Art. 6 GlG glaubhaft zu machen. Insbesondere kann nicht gesagt werden, sie sei nicht berücksichtigt worden, obwohl sie an sich besser qualifiziert gewesen sei als berücksichtigte Kollegen. Die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin als Wagenkontrolleurin im Rangierbahnhof Basel ist vielmehr aufgrund objektiver Anforderungskriterien erfolgt, so dass eine geschlechterbedingte Diskriminierung zu verneinen ist.
2.4.8. An diesem Ergebnis vermögen weder der Fax von Y._______ an den scheidenden Generaldirektor Weibel vom 9. Oktober 2006 noch deren Einvernahme als Zeugin etwas zu ändern. Der in der Beschwerde gestellte Antrag auf Befragung von Y._______ ist daher in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen (vgl. BGE 130 II 428 E. 2.1; 127 V 494 E. 1b).
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde vom 1. November 2006, soweit darauf eingetreten werden kann, und zur Bestätigung des angefochtenen Entscheids.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in Angelegenheiten, die das Bundespersonal betreffen bzw. die sich auf das Gleichstellungsgesetz stützen, grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG; Art. 13 Abs. 5 GlG). Parteientschädigungen sind bei diesem Ausgang des Verfahrens keine geschuldet.
Die Beschwerde von X._______ vom 1. November 2006 wird, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen und der Entscheid des Zentralbereichs Personal der SBB vom 28. September 2006 bestätigt.
Es werden weder Kosten erhoben noch Parteientschädigungen zugesprochen.
Dieses Urteil wird eröffnet:
der Beschwerdeführerin
der Vorinstanz
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Simon Müller
Rechtsmittelbelehrung
Gegen das vorliegende Urteil kann eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben werden (vgl. Art. 83 Bst. g des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG], SR 173.110). Die Beschwerde ist innert 30 Tagen seit der Eröffnung des angefochtenen Urteils zu erheben. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (vgl. Art. 42, 48, 54 und 100 BGG).
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