2011/13

BVGE 2011/13

Entscheiddatum: 08.04.2011Publikationsdatum: 05.03.2012

13

Auszug aus dem Urteil der Abteilung Ii. S. Swisscom (Schweiz) AG gegen Sunrise Communications AGund Eidgenössische KommunikationskommissionA-300/2010 vom 8. April 2011

Telekommunikation. Bedingungen des Zugangs zu den Kabel­kanali­sationen. Online-Informationspflicht.

Art. 11 Abs. 1 FMG. Art. 54 und Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV.

1.  Die Kosten des Netzes beziehungsweise der Kabelkanalisationen entsprechen den Brutto-Wiederbeschaffungskosten und nicht den um die bereits erfolgten Abschreibungen reduzierten Netto-Wiederbe­schaffungskosten. « Long run incremental costs »-Methode gemäss Art. 54 FDV (E. 4). Auslegung der ein­zelnen Begriffe (innere Systematik; E. 5). Teleologische Ausle­gung (E. 6). Histo­rische Auslegung und Er­gebnis (E. 7).
   

2.  Art. 54 FDV verstösst nicht gegen das Diskriminierungsverbot und hält vor Gesetz und Verfassung stand. Normenkontrolle (E. 8 und 9).
   

3.  Die marktbeherrschende Fernmeldedienstanbieterin ist nicht ver­pflichtet, uneingeschränkten Zugriff auf all diejenigen IT-Systeme zu gewähren, die belegungsrelevante Informationen ent­halten. Kein Systemzugriff (E. 13).
   

4.  Die marktbeherrschende Fernmeldedienstanbieterin ist hingegen verpflichtet, alle belegungsrelevanten Informationen der nach­fragenden Fernmeldedienstanbieterin online zur Ver­fü­gung zu stellen, soweit diese bekannt sind (Online-Informa­tions­pflicht). Genügende gesetzliche Grundlage (E. 15), öffentliches Interesse (E. 16) und Verhältnismässigkeit (E. 17).    
   

Télécommunication. Conditions d'accès aux canalisations de câbles. Devoir d'information en ligne.

Art. 11 al. 1 LTC. Art. 54 et art. 63 al. 2 let. b OST.

1.  Les coûts du réseau, comme ceux des canalisations de câbles, cor­respondent aux investissements de renouvellement bruts, et non aux in­ves­tissements de renouvellement nets, c'est-à-dire di­minués des amortissements déjà effectués. Méthode « long run incre­mental costs » selon l'art. 54 OST (consid. 4). Interprétation des différentes notions (systématique interne de la disposition; con­sid. 5). Inter­prétation téléologique (consid. 6). Interprétation his­torique et conclusion (consid. 7).
   

2.  L'art. 54 OST n'enfreint pas l'interdiction de discrimination, et est conforme tant à la loi qu'à la Constitution. Contrôle des nor­mes (consid. 8 et 9).
   

3.  Le fournisseur de services de télécommunication occupant une position dominante n'est pas tenu d'accorder un accès illimité à tous les systèmes informatiques qui contiennent des informations permettant de savoir dans quelle mesure les capacités sont uti­lisées ou encore disponibles. Un accès au système informa­tique n'est pas garanti (consid. 13).
   

4.  En revanche, le fournisseur de services de télécommunication oc­cupant une position dominante est tenu de mettre en ligne, à la disposition des autres fournisseurs de services de télécommu­ni­cation qui le demandent, toutes les informations sur les capacités utilisées ou encore disponibles, pour autant qu'elles soient con­nues (devoir d'in­former en ligne). Base légale suffisante (con­sid. 15), intérêt public (consid. 16) et proportionnalité (con­sid. 17).   
   

Telecomunicazione. Condizioni di accesso alle canalizzazioni di cavi. Dovere d'informazione online.

Art. 11 cpv. 1 LTC. Art. 54 e art. 63 cpv. 2 lett. b OST.

1. I costi della rete, rispettivamente delle canalizzazioni di cavi, cor­rispondono al costo lordo del rinnovamento e non al costo netto del rinnovamento, cioè ridotto degli ammortamenti già realizzati. Metodo « long run incremental costs » ai sensi dell'art. 54 OST (consid. 4). Interpretazione delle singole nozioni (sistematica in­terna; consid. 5). Interpretazione teleologica (consid. 6). Inter­pre­tazione storica e conclusione (consid. 7).
2. L'art. 54 OST non contravviene al divieto di discriminazione ed è conforme sia alla legge che alla Costituzione. Controllo delle norme (consid. 8 e 9).
3. Il fornitore di servizi di telecomunicazione che occupa una po­si­zione dominante sul mer­cato non è obbligato ad accordare un accesso illimitato a tutti i sistemi informatici che contengono in­formazioni che permettono di sapere in che misura le capacità della rete sono utilizzate o ancora disponibili. L'accesso al siste­ma informatico non è garantito (consid. 13).
4. Invece, il fornitore di servizi di telecomunicazione che occupa una posizione dominante sul mer­cato è obbligato a mettere a disposizione online a disposizione degli altri for­nitori di servizi di telecomunicazione che ne fanno domanda tutte le infor­ma­zioni circa le capacità utilizzate o ancora disponibili nella misura in cui queste sono conosciute (dovere di informazione online). Base le­gale sufficiente (consid. 15), interesse pubblico (consid. 16) e pro­por­zio­nalità (consid. 17).

Nachdem sich die Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom) und die Sunrise Communications AG (nachfolgend: Sunrise) in den Ver­tragsverhandlungen betreffend die Bedingungen des Zugangs zu den Kabelkanalisationen nicht in allen Punkten hatten einigen können, stellte Sunrise am 30. November 2007 bei der Eidgenössischen Kommunika­tionskommission (ComCom) ein Gesuch um Erlass einer Zugangs­ver­fügung. Sie beantragte, die von Swisscom festgelegten Preise seien auf ihre Kostenorientiertheit zu überprüfen und rückwirkend auf das Datum der Vertragsunterzeichnung kostenorientiert festzulegen. Zudem sei Swisscom dazu zu verpflichten, ein effizientes und kostengünstiges Online-System (nachfolgend: Online-Tool) zu führen, aus dem insbe­sondere die genutzten und die noch verfügbaren Kapazitäten der Kabel­kanalisationen abgelesen werden können sowie Sunrise den Zugang zu diesen Online-Informationen zu gewähren.

Mit Teilverfügung vom 1. Dezember 2009 legte die ComCom für die Jahre 2008 und 2009 die kostenorientierten Preise für die Mitbenutzung der Kabelkanalisation und die damit zusammenhängenden Zugangs­dienstleistungen neu fest. Des Weiteren wurde Swisscom dazu ver­pflichtet, alternativen Anbieterinnen im Rahmen des Bezugs von Kabel­kanalisationen ab dem 1. Januar 2011 uneingeschränkten Zugang zu den gleichen Informationen und denselben Systemen bezüglich Belegung von Kabelkanalisationen zu gewähren, die ihr selber auch zur Verfügung stehen.

Gegen diesen Entscheid gelangten sowohl Sunrise wie auch Swisscom mit Beschwerden je vom 18. Januar 2010 an das Bundesverwal­tungs­gericht. Sunrise verlangte, der Entscheid der ComCom sei in Bezug auf die Preisfestlegung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zu­rückzuweisen. Swisscom beantragte, der Entscheid der ComCom sei in Bezug auf das Online-Tool aufzuheben.

Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde von Sunrise ab, heisst diejenige von Swisscom hingegen teilweise gut und weist die Sache diesbezüglich zur Neubeurteilung an die ComCom zurück.

Aus den Erwägungen:

1.               (...) 
   

2.               (...) 
   

3.               (Kostenorientierte Preisgestaltung) 
   

4.1 Nachfolgend ist das Verständnis beziehungsweise die Auslegung der Vorinstanz der kostenorientierten Preisgestaltung gemäss Art. 54 der Verordnung vom 9. Mai 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) und der darin enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe zu überprüfen.

4.2 Sunrise kritisiert die Aussage der Vorinstanz, Brutto-Wieder­beschaffungskosten führten (im vorliegenden Modell) zu den gleichen periodischen Kosten wie Netto-Wiederbeschaffungskosten. Diese Aus­sage treffe nur dann zu, wenn alle Annahmen für die Berechnung der Periodenkosten über den gesamten Zeitraum konstant gehalten würden (geschlossener Abschreibungsplan) und falls keine vollständig abge­schriebenen Anlagen existierten. Vorliegend seien indes beide Bedin­gungen nicht erfüllt und folglich liessen sich die Ergebnisse der von der Vorinstanz angeführten Beispiele nicht auf die reale Situation übertragen. Zudem würden diese Ausführungen nur für die jährlichen Kosten der Amortisation (Abschreibungen) und nicht für die eigentlichen Kapital­kosten gelten, welche durch die Verzinsung des durchschnittlich inves­tierten Kapitals entstünden. Entscheidend sei zu erkennen, dass die unge­rechtfertigten Mehrkosten bei der Berücksichtigung von Brutto-Werten nicht bei den Abschreibungskosten, sondern bei der Verzinsung des eingesetzten Kapitals entstünden. Dieses werde nämlich immer « voll » (weiter-)verzinst, ungeachtet der Tatsache, dass die getätigten Investi­tionen bereits amortisiert seien. Die Vorinstanz suggeriere, die Annuitä­tenformel kompensiere diese Überbewertung des (noch) eingesetzten Kapitals, was ganz entschieden nicht der Fall sei. Auch die Behauptung von Swisscom, für vollständig abgeschriebene Anlagen seien Restwerte kalkulatorisch einzusetzen und dieses Vorgehen führe zu keiner erneuten Amortisation, sei unzutreffend. Der Vorinstanz könne zwar zugestimmt werden, dass in der Modellbetrachtung ökonomische Abschreibungen massgeblich seien und die in der Finanzbuchhaltung eingesetzte Ab­schreibungsdauer aus finanztechnischen Gründen regelmässig nicht die Nutzungsdauer einer Anlage widerspiegle. Allerdings sei nicht ersicht­lich, inwiefern diese Erkenntnis es rechtfertigen könnte, gebrauchte An­lagen als neu zu bewerten beziehungsweise bereits abgeschriebene Anla­gen ein weiteres Mal abzuschreiben. Für die betriebswirtschaftliche Preiskalkulation seien abgeschriebene Anlagen nicht mehr von Be­deu­tung, da die Inves­tition in der Vergangenheit bereits amortisiert worden sei. Zwar könnten bei der Eruierung der abgeschriebenen Anlagen der Swisscom im Sinn der ökonomischen Abschreibungen ge­wisse Kor­rek­turen zugestanden werden. Grundsätzlich sei aber zu fordern, dass voll­ständig abge­schriebene Anlagen, welche noch in Betrieb seien, nicht wiederbewertet würden. Sunrise weist in diesem Zu­sammenhang darauf hin, dass eine Bezugnahme auf die Finanz­buch­haltung auch zu Kon­trollzwecken durchaus Sinn machen könne. Die tatsächlich getätigten Investitionen zur Erneuerung der bestehenden Anlagen würden nämlich eine zuverlässige Schätzung der ökonomischen Nutzungsdauer erlauben. In diesem Sinn sei sicherzustellen, dass die im Modell berücksichtigten Abschreibungen ungefähr mit den tatsächlich getätigten Investitionen zur Erhaltung und Erneuerung der Anlagen übereinstimmten.

4.3 Wie Sunrise ist auch der Preisüberwacher (PUE) der Meinung, dass die Brutto- und Netto-Wiederbeschaffungswerte bei der von der Vorinstanz angewandten Annuitätenmethode nicht zum selben Ergebnis führten, da die Wiederbeschaffungsrestwerte der Kabelkanalisationen Null betragen würden. Das von der Vorinstanz angewandte « long run incremental costs » (LRIC)-Modell berücksichtige nicht, dass Swisscom über ein historisch gewachsenes Netz verfüge, dessen Komponenten teil­weise bereits vollständig amortisiert seien. Dies erlaube Swisscom, eine höhere Rentabilität als ihre Herausforderer zu erwirtschaften, welche für die Mitbenutzung der Swisscom-Kabelkanäle Zugangspreise bezahlen müssten, die auf einer anderen (höheren) Kostenbasis errechnet worden seien. Das angewandte LRIC-Modell diskriminiere die nach­fragenden Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA) diesbezüglich und be­einträchtige den Wettbewerb. Seiner Meinung nach wäre eine Plausibi­lisierung anhand der tatsächlichen Kosten (Buchwerte) von Swisscom deshalb begrüssenswert. Eine umfassende Plausibilisierung anhand der tat­säch­lichen Kosten sei aber im bestehenden LRIC-Kalkulationsmodell nicht möglich und werde vom Gesetzgeber zumindest nicht explizit ver­langt. Die Frage, unter welchen Bedingungen die Vorinstanz vom Wort­laut der Verordnung oder der Gesetzesauslegung des Bundesrates ab­weichen sollte, stelle sich indessen vorliegend im Grunde gar nicht, da Sunrise im Gegensatz zum PUE nicht fordere, auf die tatsächlich getä­tigten In­vestitionen abzustellen, sondern bloss die Kabelkanalisa­tionen zu Netto-Wiederbeschaffungskosten zu bewerten, was seiner Auffassung nach mit der bestehenden Verordnung zu vereinbaren wäre.

4.4 Die Vorinstanz entgegnet, die Berechnung von Nettowiederbe­schaffungskosten führe hinsichtlich der Abschreibungen zu keinem an­deren Ergebnis als die Bruttowiederbeschaffungskosten. Betreffend die Zinskosten halte Sunrise zu Recht fest, dass sich diese je nach Wahl der Methode unterscheiden würden. Sie verkenne jedoch, dass die Kapital­kosten bestehend aus Zins- und Abschreibungskosten im Kosten­rech­nungsmodell gemäss Art. 54 FDV mittels der sogenannten Annuitä­ten­formel her­geleitet würden. Diese sei eine genügend genaue Appro­ximation der ökonomischen Abschreibungen und erfülle somit die Anforderungen des zukunftsgerichteten Kostenrechnungsmodells. Die Annuitätenformel habe im Weiteren zur Folge, dass die anfallenden Kapitalkosten zu gleichen Teilen über die gesamte ökonomische Nut­zungsdauer der be­treffenden Anlagen verteilt würden. Dies bedeute auch, dass die jähr­lichen Kapitalkosten der bewerteten Anlagen zu Be­ginn unter denjenigen lägen, die sich bei einer linearen Abschreibung ergeben würden. Bei der Bestimmung der regulierten Preise seien schliesslich diese jährlichen Kosten massgebend, weshalb die Vorbehalte von Sunrise gegenüber der von der Vorinstanz gewählten Bewer­tungs­methode un­berechtigt seien.

4.5 Swisscom wiederum führt aus, die Aussage von Sunrise, die Neubewertung von bereits vollständig abgeschriebenen Anlagen wider­spreche der ökonomischen Logik und führe zu ungerechtfertigten Über­gewinnen, zeuge von einem mangelhaften Kostenverständnis. Dieser « Kostenvorteil wegen erfolgten Abschreibungen » habe nur transito­ri­schen Charakter und er sei - soweit er überhaupt existiere - auf die Fi­nanzbuchhaltung beschränkt. Historische, aus der Finanzbuchhaltung hergeleitete (lineare) Abschreibungen sagten zudem nichts (oder nur Zufälliges) über den Wert des noch vorhandenen, eingesetzten Produk­tivkapitals aus. Da bereits abgeschriebene Anlagen aber für das Unter­nehmen nach wie vor einen Wert hätten, müsse dieser berücksichtigt werden. Würden bereits abgeschriebene Kosten aus den LRIC-Berech­nungen ausgeklammert, hätten Telekommunikationsunternehmen, welche das Netz von Swisscom nutzten, einen Kosten- und somit einen Wett­bewerbsvorteil gegenüber Konkurrenten mit eigener Infrastruktur. Sie könnten zu ökonomisch nicht gerechtfertigt tiefen Preisen anbieten und auf Kosten der Wettbewerber mit eigener Infrastruktur Marktanteile gewinnen. Die LRIC-Methode berücksichtige den wirtschaftlichen Wert der Anlagen und sorge dafür, dass die historische und die kon­kur­rierenden Anbieterinnen mit gleichen Kosten kalkulieren müssten. Die Essenz des LRIC-Ansatzes liege somit nicht in der Anwendung von Wiederbeschaffungsneupreisen, sondern darin, korrekte (ökonomische) Periodenkosten (Abschreibungen und Zinsen) zu ermitteln. Wiederbe­schaf­fungspreise seien dabei ein Mittel zum Zweck. Es gehe darum, den periodischen Wertverzehr, den eine Konkurrentin mit aktueller Tech­nologie bei einem Markteintritt zu tragen hätte, zu antizipieren. Die Kostenrechnung auf Basis aktueller Kosten sei somit sachlich klar von der Buchhaltung zu trennen. Bei der LRIC-Methode könnten nur öko­nomische Abschreibungen oder subsidiär die Annuitätenmethode zur An­wendung kommen. Die mittels der Annuitätenmethode ermittelten Be­träge für Abschreibungen und Zinsen entwickelten sich analog der Preisentwicklung. Unter bestimmten Bedingungen sei die Abschreibung mittels Annuitäten identisch mit der ökonomischen Abschreibung. In diesem Fall seien die periodischen Kapitalkosten unabhängig davon, ob Brutto- oder Nettowerte eingesetzt würden. Dies habe Swisscom in der Beschwerdeantwort vom 9. April 2010 gezeigt und dies gelte unabhängig davon, ob der Abschreibungsplan offen oder geschlossen sei. Änderten sich sowohl die Zinsen als auch die Preise, seien die ökonomischen Abschreibungen periodisch neu zu bestimmen. Mit dem jährlichen An­gebot von Swisscom werde dies berücksichtigt. Somit sei für eine Sach­anlage, selbst wenn diese komplett abgeschrieben sei, kalkulatorisch ein Restwert einzusetzen. Zu einer erneuten Amortisation führe dieses Vor­gehen entgegen der Behauptung von Sunrise nicht, da zur Bestim­mung der Kapitalkosten der wettbewerbskonforme Marktpreis für eine ge­brauchte Anlage beigezogen werde. Das in der Vergangenheit « zu viel Bezahlte » sei nicht mehr entscheidrelevant und daher marktwirt­schaft­lich nicht erheblich (ein Unternehmen könne in der Vergangenheit übri­gens auch weniger abgeschrieben haben, als marktwirtschaftlich geboten wäre). Die Zugangsregulierung habe aber heutige Wettbewerbs­preise zu simulieren. Infolgedessen sei es logisch und begründet, aus­gehend vom Current-Cost-Ansatz heutige Marktwerte beizuziehen.

4.6 In Preisberechnungsmodellen mit Kostenorientierung ist es zur Bestimmung der Preise notwendig, die Kosten auf die einzelnen Pro­dukte zu verteilen. Dabei handelt es sich um die sogenannte Kostenal­lokation. Hierfür stehen mehrere Methoden zur Verfügung, die alle eine andere Sichtweise einnehmen. Die konkrete Ausgestaltung der einzelnen Me­thode kann ihrerseits wiederum verschiedene Formen annehmen (vgl. Evaluation zum Fernmeldemarkt. Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats KVF-S vom 13. Januar 2009 [09.3002], 17. September 2010, S. 74, nachfolgend: Evaluationsbericht; vgl. zu den verschiedenen Kostenkonzepten: Katharina Stampfli, Die Prinzipien Nicht­diskri­mi­nierung, Kostenorientierung und Transparenz im Rahmen der Inter­konnektion aus ökonomischer Sicht: Der Schlüssel zu wirksamem Wett­bewerb?, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht Erste Orien­tierung, Zürich 1998, S. 83).

4.7 Gemäss Art. 54 Abs. 1 FDV beruht die Kostenallokation im Zugangsbereich auf sogenannte « long run incremental costs with constant mark up », auf Deutsch « langfristigen Zusatzkosten mit kons­tantem Zusatz für gemeinsame Gemein- und Kapitalkosten ». Das so­ge­nannte LRIC-Modell baut auf dem Konzept der sogenannten Grenz­kos­ten auf. Die Grenzkosten geben jeweils an, wie sich die Gesamtkosten - bestehend aus fixen und variablen Kosten - ändern, wenn die Ausbringungsmenge um eine Einheit erhöht wird (vgl. Hartwig Bart­ling/Franz Luzius, Grundzüge der Volks­wirtschafts­lehre, 16. Aufl., München 2008, S. 87 f.; Peter Eisenhut, Aktuelle Volks­wirtschaft­slehre, Zürich/Glarus/Chur 2010, S. 34 und S. 281). Bei den langfristigen Zusatzkosten geht man von einer längerfristigen Betrach­tung aus, sodass auch die der Netz­öko­nomie eigenen Fixkosten variabel werden. Die Inkrementalkosten bezie­hen sich demnach auf die total zusätzlich erfragte Kapazität während einer jeweils zu definierenden (längeren) Zeitspanne (vgl. Peter R. Fischer/Oliver Sidler, Fern­mel­derecht, in: Heinrich Koller/Georg Müller/René A. Rhinow/Ulrich Zimmerli/Rolf H. Weber/Thierry Tanquerel [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungs­recht, Bd. V, In­formations- und Kommunika­tions­recht. Allgemeiner Überblick, Fern­melderecht, Presse- und Filmver­wal­tungsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, S. 158, Rz. 163).

4.8 Die LRIC-Methode wird von den Parteien im Grundsatz nicht in Frage gestellt. Die Kritik des PUE, wonach im vorliegend interes­sierenden Bereich der Kabelkanalisationen eine Abkehr vom LRIC-Modell wünschenswert wäre, weil sich dieses zur Bestimmung der Ka­pitalkosten von Kabelkanälen, die vor Jahren oder Jahrzehnten zu weitaus tieferen Baukosten erstellt worden seien, weniger eigne, ist mit einer gewissen Zurückhaltung zur Kenntnis zu nehmen. Wie bereits fest­gestellt, kommen einerseits der Vorinstanz bei der inhaltlichen Fest­le­gung der Zugangsbedingungen erhebliche Beurteilungsspielräume und ein grosses « technisches Ermessen » zu (...). Andererseits trägt im vor­liegenden Bereich der Bundesrat die Verantwortung für die Zweck­mäs­sigkeit der angeordneten Massnahme (...). Soweit sich die Aus­legung der Vorinstanz als vertretbar und Art. 54 FDV als gesetzes- und verfas­sungs­konform erweist, sind die Empfehlungen des PUE im gerichtlichen Über­prüfungsverfahren folglich nicht Anlass, die bisherige Praxis der Vor­instanz umzustossen.

4.9 Streitig ist vorliegend, welche Kosten zur Berechnung der Preise massgebend sind, das heisst, welche Kostenbasis herbeigezogen werden soll. Je nach (Regulierungs-)Ziel drängt sich eine andere Sichtweise auf (vgl. E. 6.5). Als Kostenbasis kann entweder von historischen Kosten oder von Wiederbeschaffungskosten ausgegangen werden. Bei einer historischen Kostenbasis wird der Wert der Anlagen durch die histo­rischen Anschaffungskosten der regulierten Betreiberin bestimmt. Häufig werden die historischen Kosten mit den Buchwerten gleichgesetzt und vereinfachend als tatsächliche Kosten bezeichnet. Werden hingegen Wie­derbeschaffungskosten angenommen, wird zur Bewertung der einge­setzten Anlagen der aktuelle, ökonomische Wert verwendet. Als Wieder­beschaffungswert einer Anlage wiederum kann entweder vom Brutto- oder vom Nettowiederbeschaffungswert ausgegangen werden (vgl. Evaluationsbericht, S. 73 f.). An sich unbestritten ist vorliegend zwar, dass Art. 54 FDV keine historische Kostenbasis, sondern Wieder­be­schaffungswerte vorsieht. Strittig ist aber, ob zur Ermittlung des ak­tuel­len, ökonomischen Wertes von Brutto- oder von den um die bereits er­folgten Abschreibungen korrigierten Nettowiederbeschaffungswerten auszugehen ist. Anlass dieses Streites ist unter anderem die Tatsache, dass einerseits die Höhe der im Modell aus Wiederbeschaffungswerten herzuleitenden Kapitalkosten und andererseits die Art der Abschreibung einen massgeblichen Einfluss auf die im Ergebnis interessierenden Perio­denkosten beziehungsweise Zugangspreise haben.

5.               In Art. 54 Abs. 2 FDV hat der Verordnungsgeber Vorgaben zur Bewertung der einzelnen Kostenelemente und damit zur konkreten Aus­gestaltung der Kostenbasis festgeschrieben (vgl. Klaus Spremann, Gutachten im Auftrag des Bundesamtes für Kommunikation [BAKOM] vom 15. Dezember 2002 über den branchenüblichen Kapitalertrag bei Interkonnektion im Festnetz für Voice, S. 32). Nachfolgend wird im Sinne einer schrittweisen Auslegung auf die Elemente einzeln einge­gan­gen, wobei Überschneidungen und teilweise Wiederholungen nicht zu ver­meiden sind, da die Elemente in einem engen Zusammenhang mitein­ander stehen und sich gegenseitig beeinflussen.
   

5.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Be­stimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpre­ta­tionen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungs­ele­mente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Dabei dienen die Gesetzesmaterialien als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu er­kennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (vgl. BGE 134 II 249 E. 2.3, BGE 133 V 9 E. 3.1, je mit Hinweisen). Danach sollen all jene Methoden kombiniert werden, die für den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungskraft haben (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Ver­waltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, Rz. 217; Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, Schweizerisches Bundes­staatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 130 ff.).

5.2 Vorab ist festzustellen, dass die Regelung von Art. 54 FDV für alle in Art. 11 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) genannten Zugangsformen mit Ausnahme der Verrechnung der Teilnehmeranschlüsse (Art. 60 FDV) gilt. Dies ergibt sich - wie die Vor­instanz zutreffend ausführt - aus der Systematik. Damit sind unter den « Kosten des Netzes » in Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV ohne Weiteres auch die « Kosten der Kabelkanalisationen » zu verstehen.

5.3 Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, kann dem Wortlaut von Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV nicht direkt entnommen werden, ob mit Wiederbeschaffungskosten Bruttowerte oder um die bereits erfolgten Abschreibungen reduzierte Nettowerte gemeint sind. Die rein grammati­kalische Auslegung ist somit nicht ergiebig. Indessen lassen sich der inneren Systematik von Art. 54 FDV konkrete Hinweise auf die vor­liegend interessierende Frage entnehmen.

5.4 Art. 54 Abs. 2 Satz 1 FDV schreibt vor, es seien die Kosten zu simulieren, die den Aufwendungen und Investitionen einer effizienten Anbieterin entsprechen.

5.4.1 Die Effizienzvorgabe soll sicherstellen, dass sog. Altlasten, das heisst betriebswirtschaftliche Ineffizienzen, die zu Monopolzeiten ent­standen sind, nicht (mehr) in die kostenorientierte Preisberechnung ein­fliessen (vgl. Fischer/Sidler, a. a. O., S. 157, Rz. 161 zur Über­gangs­regelung bis zum 31. Dezember 1999 gemäss Art. 65 Abs. 1 Bst. e der inzwischen aufgehobenen Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Fernmelde­dienste [aFDV, AS 1997 2833], welche eine Berücksichtigung der Altlasten noch ausdrücklich zuliess). Dies ist im Grundsatz un­bestritten.

5.4.2 Sunrise bringt jedoch vor, das (zulässige) Ausblenden von ver­gangenheitsbezogenen Nachteilen lasse nicht den Umkehrschluss zu, dass vergangenheitsbezogene Vorteile ebenfalls auszuschliessen seien. Ein Wettbewerber mit einer Kostenstruktur, welche auf ausschliesslich und permanent neuen Anlagen beruhe, sei offensichtlich nicht kon­kur­renzfähig. Dies sei mit dem vom Gesetz geforderten Konzept der Wett­bewerbssimulation beziehungsweise der Theorie der bestreitbaren Märk­te unvereinbar. Die zu simulierende, effiziente Markteintreterin müsse sich an der ökonomischen Realität und damit am Kostenniveau der ein­geses­senen Anbieterin messen, welche über eine weitgehend abge­schriebene Infrastruktur verfüge.

5.4.3 Die Vorinstanz wendet dagegen im Wesentlichen ein, angesichts der ebenfalls vorgeschriebenen, zukunftsgerichteten Sichtweise (forward looking), könne Sunrise nicht gefolgt werden, wenn sie vergangen­heits­bezogene Restriktionen und historisch bedingte Kosten ausschliessen, umgekehrt aber vergangenheitsbezogene Vorteile beachten wolle.

5.4.4 In der Modellrechnung nach Art. 54 Abs. 2 Satz 1 FDV werden die Kosten einer Markteintreterin simuliert, die ein neues Netz- bezie­hungsweise neue Infrastrukturen mit der neusten etablierten Technologie aufbaut ([...]; Evaluationsbericht, S. 61). Effizienz bedeutet in diesem Zu­sammenhang, dass die Markteintreterin keine unnötigen Ausgaben tätigt und die Infrastruktur - wie die Vorinstanz ausführt - innert kürzester Zeit errichtet. Im Modell wird angenommen, dass die Kapazität und Dimen­sionierung der Infrastrukturen genau dem heutigen und dem kommenden Bedarf entsprechen. Investitionen, die nicht optimal sind, und auch früher geschaffene Elemente, die heute und in Zukunft zu einer Überkapazität beitragen, bleiben für die Preisfestsetzung unbe­rück­sichtigt (vgl. Spremann, a. a. O., S. 32). Der Gesetzgeber geht im All­gemeinen davon aus, dass angesichts des technischen Fortschritts die verschiedenen Netz- beziehungsweise Infrastrukturelemente im Vergleich zu den historischen Kosten günstiger seien (vgl. Spremann, a. a. O., S. 33). Deshalb hat sich das Kostenniveau an den aktuellen Kosten der modernsten, etablierten Technologie und nicht an den tatsächlichen, historischen Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin zu orientieren. Dass die historischen Kosten unter Umständen auch tiefer sein können, wie dies der PUE für die Baukosten der Kabelkanalisationen vorbringt, wird im Modell von Art. 54 FDV nicht berücksichtigt.

Die Vorgabe, eine effiziente - und damit hypothetische - Anbieterin zu simulieren, bedeutet damit eine Loslösung von den historischen, tat­säch­lichen Kosten und damit von der konkreten Buchhaltung der markt­beherrschenden Anbieterin. Die Abstrahierung von den tatsächlichen Kosten spricht denn auch für die Auslegung der Vorinstanz, wonach die tatsächlich erfolgten Abschreibungen der marktbeherrschenden Anbie­terin nicht zwingend berücksichtigt werden müssen. Ebenso hat es das Bundesgericht bei der Festlegung der Interkonnektionspreise für zulässig erkannt, dass sich die Vorinstanz gemäss Art. 74 Abs. 2 FDV vor­nehm­lich auf markt- und branchenübliche Vergleichswerte, sogenannte Bench­marks, und nicht auf die tatsächlichen historischen Kosten gestützt hat (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.450/2005 und 2A.452/2005 vom 21. April 2006 E. 3.3.1 und E. 8.2, teilweise publiziert in BGE 132 II 257, sowie Urteil des Bundesgerichts 2A.451/2005 vom 21. April 2006 E. 5 zu Art. 58 Abs. 3 FDV von 2001 [AS 2001 2759]).

5.4.5 Demnach kann nach der Effizienzvorgabe im Sinne von Art. 54 Abs. 2 Satz 1 FDV die von Sunrise gemachte Schlussfolgerung, eine ef­fiziente Markteintreterin habe sich für einen erfolgreichen Markteintritt am tatsächlichen Kostenniveau der marktbeherrschenden Anbieterin zu orientieren, um mit dieser konkurrieren zu können, nicht abgeleitet werden. Vielmehr spricht diese für die vorinstanzliche Auslegung, mithin für ein von den tatsächlichen Kosten abstrahiertes Verständnis.

5.5 Des Weiteren hat nach Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV die Bewertung der Anlagen zu Wiederbeschaffungskosten (« modern equivalent assets » oder MEA-Ansatz) zu erfolgen.

5.5.1 Der MEA-Ansatz geht von der Annahme aus, dass die zu si­mu­lierende Markteintreterin mit der heute verfügbaren, wirtschaft­lichsten Technologie ein neues Netz errichtet, welches dieselbe funk­tionale Leistungsfähigkeit wie das historisch gewachsene Netz aufweist und somit dem Original äquivalent ist (vgl. Spremann, a. a. O., S. 33).

5.5.2 Sunrise bringt vor, der MEA-Ansatz fordere nicht nur funk­tionale, sondern auch zeitliche Äquivalenz. Da eine neue Anlage eine höhere produktive Leistungsfähigkeit respektive Lebensdauer als eine äl­tere habe, müsse diesem Umstand zur Herstellung zeitlicher Äqui­valenz inso­fern Rechnung getragen werden, als der Neuwert der Anlage um die erfolgten Abschreibungen zu reduzieren sei. Der Begriff « modern equivalent assets » verdeutliche, dass ein äquivalentes Netz bewertet werden müsse. Zum Unterstreichen ihrer Auffassung verweist Sunrise auf das bereits zitierte Gutachten von Prof. Spremann, wonach der MEA-Ansatz von einer Optimierung ausgehe und besage, dass für die Wieder­beschaffung derjenige Weg einzuschlagen sei, der mit den geringsten Kosten (Ressourcenverbrauch) verbunden sei, um ein Netz zu erhalten, das in seiner Leistungsfähigkeit und weiteren Lebensdauer dem histo­risch gewachsenen Original gleiche. Um dem MEA-Ansatz gerecht zu werden, seien unter Annahme eines durchschnittlichen mittleren Nut­zungsalters (50 %ige Amortisation) die Anschaffungskosten für ein völ­lig neuwertiges Netz um einen gewissen Prozentsatz zu reduzieren (vgl. Spremann, a. a. O., S. 34 f.).

Um Preise für gebrauchte Netzinfrastrukturen zu simulieren, schlägt Sunrise sodann einmal den Beizug der effektiven Kostenbasis, das heisst der in der Buchhaltung von Swisscom enthaltenen tatsächlichen Ab­schrei­bungen zur Bestimmung eines Anpassungsfaktors, und einmal die An­nahme von Gebrauchtwarenmärkten vor, ohne jedoch eindeutig einer Variante den Vorzug zu geben. Gemäss PUE würde sich - wie bereits erwähnt - eine Plausibilisierung anhand der tatsächlichen Kosten auf­drängen. Zu beachten ist aber, dass eine solche Lösung auch nach Auf­fas­sung des PUE mit der bestehenden Regelung kaum zu vereinbaren wäre.

5.5.3 Gemäss Vorinstanz spricht Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV klar von Wiederbeschaffungskosten, hergeleitet über MEA-Ansatz. Damit würden die von Sunrise (im vorinstanzlichen Verfahren) genannten Konzepte « Net Realisable Value » und « Economic Value » praktisch ausgeschlos­sen, da die MEA-Methode eng mit den Netto-Wiederbeschaffungskosten [recte Brutto-Wiederbeschaffungskosten] verknüpft sei. Die MEA-Me­thode gehe davon aus, dass bestehende Anlagen durch moderne, funk­tionsäquivalente Anlagen ersetzt würden. Es handle sich daher um eine Ersatzinvestitionsrechnung und nicht um eine Betrachtung der « Economic Value » oder « Net Realisable Value ».

Die Vorinstanz begründet zudem ausführlich, weshalb sie in ihrer bis­heri­gen Praxis stets von Neubeschaffungen ausgegangen ist und weder Gebrauchtwarenmärkte noch Buchwerte von Swisscom beigezogen habe. Sie bezweifle nicht, dass Gebrauchtwarenmärkte theoretisch denkbar wä­ren. Sie sei allerdings der Auffassung, dass sich die Preise auf diesen Märk­ten nicht sinnvoll bestimmen liessen, da es dazu äusserst vieler - sicherlich nicht unumstrittener - Annahmen bedürfte. Vor dem Hin­ter­grund, dass die Kosten einer hypothetischen, neuen Markteintre­terin relevant seien, sei sodann keineswegs evident, dass mit MEA-Ansatz nicht auch ein neues Netz mit einer längeren Restlebensdauer gemeint sein könne. Die Vorinstanz sei bei der Modellierung denn auch von der letzteren Annahme ausgegangen und habe die Nutzungs- respektive Abschreibungsdauer so gewählt, dass sie sich auf neue Anlagen bezöge. Da für neue Anlagen längere und für gebrauchte Anlagen kürzere Nutzungsdauern zu berücksichtigen seien, führe dies theoretisch dazu, dass die jährlichen Kosten einer Anlage berechnet aus Wiederbeschaf­fungsrestwerten gleich seien wie diejenigen aus Wiederbeschaffungs­neuwerten. Differenzen sollten nur dann entstehen, wenn tatsächlich bereits abgeschriebene Anlagen weiter in Verwendung seien. Dies sei vorliegend aber unbedeutend, da eine neu in den Markt eintretende Anbieterin keine abgeschriebenen Anlagen beschaffen könne. Abgesehen davon sei entscheidend, dass im vorgegebenen Modellrahmen zur Be­rechnung der Preise sogenannte ökonomische Abschreibungen heran­ge­zogen würden. Buchhalterische Betrachtungen, die in erster Linie auf die Opti­mierung der Steuerbelastung ausgerichtet seien, könnten keine Rolle spielen.

5.5.4 Nach Auffassung des Bundesrates geht der MEA-Ansatz davon aus, dass der Bewertung der eingesetzten Anlagen die Preise von mo­dernen, funktionsäquivalenten Anlagen zugrunde zu legen seien. Bei der Anwendung des MEA-Ansatzes respektive der Bestimmung der Wieder­be­schaffungswerte sei es entscheidend, ob sich diese auf die Buchhaltung der regulierten Betreiberin oder auf eine effiziente Markteintreterin be­ziehen würden. So sei es im ersteren Fall sinnvoll, die bereits erfolgte Abnutzung der Anlagen zu berücksichtigen und Netto-Wiederbe­schaf­fungswerte heranzuziehen. Im zweiten Fall bestehe grundsätzlich die Wahl zwischen Netto- und Brutto-Wiederbeschaffungswerten. Der Un­terschied bestehe im Wesentlichen durch die unterschiedliche Anreiz­wirkung. Bruttowiederbeschaffungswerte würden eher Anreize für In­vestitionen in eigene, parallele Anlagen bewirken (vgl. Evaluations­bericht, S. 74).

5.5.5 Angesichts der Tatsache, dass sich in der bestehenden Regelung die Bestimmung der Wiederbeschaffungswerte klar auf eine effiziente Markteintreterin (Art. 54 Abs. 2 Satz 1 FDV) und nicht auf die Buch­haltung der regulierten Betreiberin bezieht, und vor dem Hinter­grund, dass der Gesetzgeber bisher den Infrastrukturwettbewerb, das heisst In­vestitionsanreize, immer wieder betont hat (vgl. E. 6.6), ist die vor­instanzliche Annahme von Bruttowiederbeschaffungswerten nicht zu be­anstanden.

5.5.6 Immerhin erscheint der Einwand von Sunrise, bei der Simu­la­tion der Kosten eines dem Original äquivalenten Netzes müsse auch die Lebensdauer des Originals berücksichtigt beziehungsweise nachgebildet werden, an sich berechtigt. Die Vorinstanz widerspricht dieser Aussage indessen nicht, wählt aber einen anderen Ansatz als den von Sunrise vertretenen, indem sie die Lebens- beziehungsweise Nutzungsdauer auf eine neue An­lage bezieht. Unbestrittenermassen haben neue Anlagen eine längere und gebrauchte Anlagen eine kürzere Nutzungsdauer. Wird diese Differenz korrekt berücksichtigt, führt dies - wie die Vorinstanz anführt - theore­tisch dazu, dass die jährlichen Kosten einer Anlage berechnet aus Wie­derbeschaf­fungsrestwerten gleich sind wie diejenigen, die sich aus Wieder­be­schaffungsneuwerten ergeben. Dieser grundlegenden Erkennt­nis wider­spricht auch Sunrise nicht (zumindest nicht in Bezug auf Abschreibungen und unter der Bedingung, dass abgeschriebene Anlagen nicht weiter in Betrieb blieben). Die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz sind somit nicht zu beanstanden und es kann darauf verzichtet werden, auf die in den Rechtsschriften dazu gemachten, teilweise weit­läufigen Ausfüh­rungen und Beispiele vertiefter einzugehen.

Auch in dem von Sunrise zitierten Gutachten von Prof. Spremann wird erwähnt, dass grundsätzlich von Neu- oder Gebrauchtwerten ausge­gan­gen werden könne und die Differenz über eine Adjustierung der Lebens- und Nutzungsdauer vorzunehmen sei (vgl. Spremann, a. a. O., S. 36). Somit erscheint es mit dem MEA-Ansatz ohne Weiteres vereinbar, wenn die Vorinstanz von Neuwerten und nicht von Gebrauchtwerten ausgeht. Daran ändert auch die Feststellung der Vorinstanz nichts, wonach es grundsätzlich denkbar wäre, die benötigten (modernen) Anlagen nicht nur neuwertig, sondern auch in gebrauchtem Zustand zu beschaffen. Im Übrigen ist auch die Begründung der Vorinstanz, dass sie bisher nicht von Gebrauchtwarenmärkten ausgegangen sei, weil sich die Preise auf solchen Märkten nicht sinnvoll bestimmen liessen, plausibel. Selbst der PUE räumt ein, dass der Hinweis auf weitgehend fehlende, real exis­tierende Gebrauchtwarenmärkte für Netzelemente - insbesondere für Ka­belkanäle - nachvollziehbar erscheine (vgl. Stellungnahme des PUE vom 9. September 2010, S. 9).

Nicht zutreffend - zumindest für die Auslegung von Art. 54 FDV - er­scheint hingegen die von Sunrise zitierte Aussage von Prof. Spremann, wonach der MEA-Ansatz besage, für die Wiederbeschaffung müsse der­jenige Weg eingeschlagen werden, der mit den geringsten Kosten ver­bunden sei. Der Gesetzgeber will zwar unter anderem preiswerte Fern­meldedienste (Art. 1 Abs. 1 FMG; vgl. auch Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes [BBl 2003 7964, nachfolgend: Botschaft zum FMG]). Weder dem FMG noch Art. 54 FDV kann jedoch entnommen, werden, dass dieser Weg per se mit den geringsten Kosten einzuschlagen sei. Insbesondere das vom Gesetz­geber ebenso erklärte Ziel, Anreize in Investitionen zu tätigen (vgl. dazu E. 6.6), spricht gegen diese Auslegung des MEA-Ansatzes.

5.5.7 Das Verständnis beziehungsweise die Auslegung der Vorinstanz des MEA-Ansatzes ist im Lichte der geltenden Regelung nicht zu be­anstanden.

5.6 Schliesslich beruht die Berechnung der Kosten gemäss Art. 54 Abs. 2 Satz 2 FDV auf einer aktuellen Basis (« forward looking »).

5.6.1 Gemäss Vorinstanz bedeutet die Vorgabe, die Kosten auf ak­tueller Basis zu berechnen, dass eine zukunftsgerichtete Sichtweise (« forward looking ») einzunehmen sei. Hierbei sei insbesondere rele­vant, dass die Kostenberechnungsmethode zukünftige Investitionen in neue Technologien nicht verhindern soll. So soll die Preisregulierung nicht dazu führen, dass die verpflichtete Anbieterin keine Anreize mehr hätte, ihre Infrastruktur jeweils auf dem neusten Stand zu halten res­pek­tive stetige Investitionen in die Weiterentwicklung zu tätigen.

Bei einer zukunftsgerichteten Sichtweise gehe man sodann davon aus, dass die hypothetische Markteintreterin in kürzester Zeit die gesamte benötigte Infrastruktur effizient aufbaue und betreibe.

Nach Art. 54 Abs. 2 Satz 2 FDV stütze sich die Festsetzung kosten­orientierter Preise auf eine Berechnung aktueller und mithin nicht auf die tatsächlichen, historischen Kosten ab, wobei die Methode der Wieder­beschaffungskosten zur Herleitung der aktuellen Kosten vor­geschrieben werde. Dabei spiele es grundsätzlich keine Rolle, ob die gegenwärtigen Kosten höher oder tiefer seien als zu einem früheren Zeitpunkt.

Folglich bestimme sich das Kostenniveau auch durch die neueste, etab­lierte Technologie. Die Auffassung von Sunrise, wonach amortisierte An­lagen nicht neu bewertet werden dürften, berücksichtige den Modell­cha­rakter des Preisregulierungsansatzes nicht genügend. Es würden im Rah­men der Überprüfung der Kostenorientiertheit der Preise der markt­beherrschenden Anbieterin eben gerade nicht deren Anlagen bewertet. Vielmehr würden die Kosten einer hypothetischen Markteintreterin si­muliert, welche ihre Anlagen nach Ablauf der ökonomischen Nutzungs­dauer ersetzen müsse.

5.6.2 Auch nach Auffassung von Sunrise erweist sich die aktuelle Kostenbetrachtung (sog. « current cost accounting », CCA) grundsätzlich als sachgerecht. Allerdings gelte es auch bei der zukunftsgerichteten Preis­regulierung basierend auf CCA zu verhindern, dass unge­recht­fertigte Kosten einflössen, welche bei einem effizienten, hypo­thetischen Wettbewerber, der sich bei einem erfolgreichen Markteintritt selbst­redend am Kostenniveau der etablierten Anbieterin messen müsse, nicht anfielen. Wenn abgeschriebene Anlagen vollständig neu bewertet wür­den, führe dies zur Überbewertung des investierten Kapitals respektive zu überhöhten, nicht kausalen Kapitalkosten.

5.6.3 Bei der Kostenberechnung soll eine aktuelle und zukunfts­ge­richtete CCA eingenommen werden. Gemäss Prof. Spremann wird das Netz (bzw. die Infrastruktur) bei diesem Ansatz, genau wie es historisch gewachsen ist, als Basis für die Bemessung der Kosten gewählt, aller­dings würden die vorhandenen Netzelemente so bewertet, als müssten sie heute neu angeschafft werden. Angesichts des technischen Fortschritts würden dabei verschiedene Netzelemente im Vergleich zu den histo­rischen Kosten günstiger sein, so dass der CCA-Ansatz zu geringeren Kosten als der historische Ansatz führe (vgl. Spremann, a. a. O., S. 33). Ebenso darf gemäss Fischer/Sidler bei der von Art. 54 Abs. 2 Satz 2 FDV vorgeschriebenen Kostenberechnung auf aktueller Basis der histo­risch gewachsenen Produktionsstruktur nicht direkt Rechnung getragen werden (was insbesondere den Ausschluss von Altlasten bedeute). Die Kostenberechnung basiere vielmehr auf aktuellen Wieder­beschaf­fungs­kosten (vgl. Fischer/Sidler, a. a. O., S. 159, Rz. 16).

5.6.4 Die Vorgabe, eine aktuelle und zukunftsgerichtete Sichtweise einzunehmen, kann als Konkretisierung der übrigen Vorgaben verstanden werden. Bei der Simulation der Kosten eines modernen, funktionsäqui­valenten Netzes (bzw. Infrastruktur) ist eben von den aktuellen (und nicht den historischen) Kosten auszugehen, die ein heutiger Neuaufbau ver­ur­sachen würde. Mit der Einnahme einer aktuellen und zukunfts­gerichteten Sichtweise hat der Verordnungsgeber das Anliegen der Investitions­anreize und des Infrastrukturwettbewerbs konkretisiert (vgl. E. 6.5).

5.6.5 Das Verständnis der Vorinstanz von Art. 54 Abs. 2 Satz 2 FDV ist vor diesem Hintergrund überzeugend.

5.7 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die vorinstanzlichen Ausführungen zur inneren Systematik von Art. 54 FDV weder wi­der­sprüchlich noch inkonsistent erscheinen. Vielmehr spricht die von ihr soweit überzeugend dargelegte Auslegung von Art. 54 FDV für Brutto- und nicht für Netto-Wiederbeschaffungswerte. Eine solche Kosten­be­stimmung ist nicht nur mit der bisher dargestellten Auslegung von Art. 54 FDV vereinbar, sondern beruht auch, wie es das Bun­desgericht bereits früher im Zusammenhang mit den Interkonnek­tions­preisen gefordert hat, auf objektiven und nachvollziehbaren Kriterien (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2).

Vorausgesetzt, die Anlage wird korrekt bewertet und die Nutzungsdauer zutreffend geschätzt, erscheint es sodann im Sinn von Art. 54 FDV, wenn die Vorinstanz die im regulierten Bereich zur Verfügung zu stellenden Netzkomponenten (neu) bewertet, unabhängig davon, ob sie in der Buch­haltung der Swisscom bereits abgeschrieben sind oder nicht. Dass diese offensichtlich noch einen wirtschaftlichen Wert aufweisen, wurde vor­liegend von keiner Seite bestritten. Wird unter korrekten Annahmen eine langfristige Sichtweise eingenommen und werden die Gesamtkosten über die Nutzungsdauer verteilt, resultieren im Sinn von Art. 54 FDV korrekte Kosten. Im Modell werden die Periodenkosten eben gerade über den gesamten Zeitraum konstant gehalten, und es existieren keine vollständig abgeschriebenen Anlagen.

Vor diesem Hintergrund zeigt sich, dass die Kritik von Sunrise weit­gehend darauf basiert, dass diese eine andere Sichtweise einnimmt als die Vorinstanz. Im Gegensatz zu einer abstrahierten LRIC-Betrachtungs­weise auf aktueller und zukunftsgerichteter Basis richtet Sunrise ihren Fokus auf die Buchwerte von Swisscom und somit auf die historischen Kosten. Ihre Argumente sind stets verbunden mit Kritik am theoretischen Ansatz. Hingegen veranlassen die Ausführungen von Sunrise nicht zur Annahme, die Vorinstanz hätte die Zahlen in dem von ihr verstandenen Modell mangelhaft hergeleitet. Insbesondere bestehen keine Anhalts­punkte dafür, dass die Vorinstanz inkorrekte markt- und branchenübliche Vergleichswerte verwendet oder die im LRIC-Modell anzunehmende Nutzungs- beziehungsweise Lebensdauer der Kabelkanalisationen falsch geschätzt hätte. Mit Blick auf die innere Systematik von Art. 54 FDV vermag die Kritik von Sunrise denn auch nicht zu überzeugen.

6.               Das soeben festgehaltene Auslegungsergebnis bestätigt sich auch bei einer erweiterten systematisch-teleologischen Prüfung.
   

6.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezweckt die Pflicht der marktbeherrschenden Anbieterin, den Zugang zu ihren Ein­richtungen und Diensten zu kostenorientierten Preisen anzubieten, letzt­lich die Beseitigung des Wettbewerbsvorteils, über den die pflichtige Anbieterin nur deshalb verfügt, weil sie den fraglichen Bereich des Te­lekommunikationsmarkts beherrscht. Die entsprechende Zugangspflicht stellt somit einen Ausgleich zur Marktbeherrschung dar. Bei Swisscom gründet diese faktische Marktbeherrschung, soweit sie (noch) besteht, auf den früheren Vorrechten ihrer Rechtsvorgängerin als Monopolistin im Fernmeldewesen. Mit der Zugangspflicht soll die marktbeherrschende Anbieterin nicht vom Wettbewerb ausgeschlossen oder « ausgeblutet » werden. Sie soll aber den aus ökonomischer und fernmelderechtlicher Sicht ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil, den sie aus der Markt­be­herrschung zieht, im entsprechenden Umfang wieder verlieren und inso­weit in die gleiche Lage wie ihre Konkurrentinnen versetzt werden. Gleichzeitig lässt sich dadurch im umgekehrten Sinne die erhebliche Marktzutrittsschranke für die Konkurrentinnen beseitigen. Die Rechts­ordnung versucht damit zu simulieren, dass die unter den konkur­rie­renden Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen geltenden Zu­gangs­bedingungen unter funktionierenden Wettbewerbsverhältnissen zustande kommen. Von dieser Wettbewerbssituation sollen am Ende der Telekommunikationsmarkt als Ganzes und insbesondere die Endkunden der FDA profitieren (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.1 und Urteil des Bundesgerichts 2A.451/2005 vom 21. April 2006 E. 2.3.1, je mit Hinweisen).

6.2 Die Vorinstanz führt im Rahmen der teleologischen Auslegung an, bei der zukunftsgerichteten Betrachtungsweise sei insbesondere rele­vant, dass die Kostenrechnungsmethode zukünftige Investitionen in neue Technologien nicht verhindere. So solle die Preisregulierung nicht dazu führen, dass die verpflichtete Anbieterin keine Anreize mehr hätte, ihre Infrastruktur jeweils auf dem neusten Stand zu halten respektive stetige In­vestitionen in die Weiterentwicklung zu tätigen.

6.3 Swisscom betont, die Förderung von Investitionen in den Aus­bau der Telekommunikationsnetze und alternativer Infrastrukturein­rich­tungen wie beispielsweise effizientere, unterirdische Einrichtungen (z. B. Microtubes) sowie das Verhindern von « Trittbrettfahren » habe für den Gesetzgeber hohes Gewicht gehabt. Die mittels des LRIC-Ansatzes zu simulierenden Wettbewerbspreise sollten das wohlfahrtsökonomisch richtige Signal für eine Investitionsentscheidung (« make or buy ») set­zen. Werde der Zugangspreis zu niedrig angesetzt, bewirke dies eine in­effizient hohe Nutzung der von der Regulierung betroffenen In­fra­struktur, während Investitionen in neue, effizientere Infrastrukturen oder konkurrierende Infrastrukturen ausblieben. Nur wenn bei der Preis­berechnung die langfristigen, durchschnittlichen Kosten auf aktueller Basis (und nicht bloss die Grenzkosten für eine zusätzliche Einheit) be­rück­sichtigt würden, decke dies langfristig die Kosten derjenigen Tele­kom­munikationsunternehmungen, welche eigene Infrastrukturen be­trieben.

6.4 Sunrise entgegnet, um Investitionsanreize zu schaffen, brauche es keine ungerechtfertigten Übergewinne (Monopolrenten). Vielmehr sei das Preisniveau so anzusetzen, dass der Unterhalt und die Erneuerung der Infrastruktur (hier Kabelkanalisationen) gewährleistet seien. Dies werde aber durch die Abgeltung der Betriebs- und Kapitalkosten erreicht. Die Kapitalkosten umfassten dabei die risikogerechte Verzinsung des inves­tierten Kapitals sowie die einmalige Abschreibung der Investition. Ein darüber hinausgehender Gewinn (im ökonomischen Sinn) lasse das vom Gesetz geforderte Konzept der Wettbewerbssimulation respektive die Theorie der bestreitbaren Märkte nicht zu. Swisscom versuche bei jeder Gele­gen­heit, den Infrastrukturwettbewerb in den Vordergrund zu rücken, obwohl Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG den Wettbewerb mit Bezug auf Fern­melde­dienste anspreche und damit klar den Dienstewettbewerb in den Vor­dergrund rücke. Infrastrukturwettbewerb habe der Gesetzgeber in erster Linie zwischen den Übertragungstechnologien (Kupfer, Glas, Funk) im Auge gehabt, jedenfalls aber nicht im Bereich der Tief­bau­arbeiten be­ziehungsweise der Kabelkanalisationen. Infrastrukturwett­bewerb solle nur dort entstehen, wo dies aus volkswirtschaftlicher Sicht erwünscht sei. Dass eine Duplizierung der Kabelkanalisation weder volkswirtschaftlich erwünscht noch sinnvoll sei, würden selbst die Vor­instanz und Swisscom anerkennen (Sunrise stützt sich hier vor allem auf das in ihrem Auftrag erstellte Gutachten von Prof. Rolf H. Weber vom 12. Januar 2010, S. 22 f.).

6.5 Das Regulierungsziel bestimmt die Elemente des Preisberech­nungsmodells. Gemäss Art. 1 FMG besteht das Regulierungsziel unter anderem in der Förderung von wirksamem Wettbewerb. Sinn und Zweck der kostenorientierten Preisgestaltung bestehen folglich darin, Zugangs­preise zu simulieren, wie sie bei funktionierendem Wettbewerb zustande kämen. Dabei kann unterschieden werden zwischen Infrastruktur­wett­bewerb einerseits und Dienstewettbewerb andererseits. Der Infrastruktur­wettbewerb bedeutet im Wesentlichen, Investitionsanreize zu erhalten, der Dienstewettbewerb durch Wettbewerb die Endkundenpreise zu sen­ken (vgl. Evaluationsbericht, S. 186). Die beiden Ziele befinden sich in einem Spannungsfeld zwischen der Befürchtung, überhöhte Zugangs­preise wirkten sich negativ auf die Endkundenpreise aus einerseits, und andererseits der Sorge, zu tiefe Preise könnten langfristig Investitionen in neue Infrastrukturen hemmen (vgl. Evaluationsbericht, S. 177). Den parlamentarischen Debatten kann diesbezüglich entnommen werden, dass insbesondere auch die Förderung des Infrastrukturwettbewerbs dem Gesetzgeber ein wesentliches Anliegen war (vgl. bspw. Amtliches Bul­letin der Bundesversammlung [AB] 2004 N 1662, AB 2005 N 1100, AB 2005 S 949). Da bei Brutto-Wiederbeschaffungswerten eher Anreize in die Errichtung eigener, paralleler Anlagen gesetzt werden, spricht das Ziel des Infra­strukturwettbewerbs denn auch eher für Brutto-Wieder­beschaffungskosten (vgl. Evaluationsbericht, S. 74). Insofern ist der Vor­instanz und Swisscom zuzustimmen, wenn sie dieses Regulierungs­ziel hervorheben.

Zuzustimmen ist im Grundsatz aber auch der Aussage von Prof. Weber, wonach das gesetzgeberische Wettbewerbsziel im Bereich der Infra-strukturen vor allem in Bezug auf die Übertragungstechnologien (Kupfer, Glas, Funk), nicht aber - oder nicht vorwiegend - in Bezug auf den Tiefbau (Kabelkanalisationen) sinnvoll erscheine, da eine Duplizierung der Kanalisationen volkswirtschaftlich unerwünscht sei (vgl. dazu auch AB 2004 N 1695, AB 2005 N 1101, AB 2005 S 950, AB 2006 S 88). Dennoch findet in der bestehenden Regelung die Bestimmung von Art. 54 FDV unterschiedslos auch auf Kabelkanalisationen Anwendung (vgl. E. 5.2).

6.6 Entsprechend den parlamentarischen Diskussionen zum FMG hat der Bundesrat mit Art. 54 FDV eine Lösung gewählt, die in allen Be­reichen der Fernmeldenetze von infrastrukturbasiertem Wettbewerb aus­geht, aber auch preiswerte und qualitativ hoch stehende Dienste anstrebt (vgl. Evaluationsbericht, S. 73). Damit hat der Bundesrat einen zwischen den beiden Regulierungszielen abwägenden Ansatz gewählt, der nach der bestehenden Regelung unterschiedslos auch auf Kabelkanalisationen an­zuwenden ist. Die Kritik von Sunrise vermag somit nichts daran zu ändern, dass nach der bestehenden Regelung von Art. 54 FDV auch im Bereich der Kabelkanalisationen der Infrastrukturwettbewerb als gesetz­geberisches Ziel anzusehen ist und die Zugangspreise Investitionsanreize beinhalten sollen. Insbesondere wollte der Gesetzgeber « Trittbrett­fah­rerei » verhindern, das heisst, die alternativen FDA sollen nicht auf Kos­ten von Swisscom die bestehende Infrastruktur zu ungerechtfertigt güns­tigen Konditionen nutzen können, sondern sich an den langfristigen Zusatzkosten der zugegangenen Netzkomponenten der marktbeherr­schen­den Anbieterin beteiligen (vgl. AB 2004 N 439, AB 2004 N 1698, AB 2005 N 1100, AB 2005 N 1102, AB 2005 S 949, AB 2006 S 89).

Wie bereits gesehen, verkörpert Art. 54 FDV denn auch zu weiten Teilen die Idee des Infrastrukturwettbewerbs. Das Kostenniveau wird darauf angesetzt, dass auch die alternativen FDA so kalkulieren müssen, als ob sie eine eigene Infrastruktur zu errichten und unterhalten hätten. Damit sollen die Zugangspreise so ausfallen, dass es für die alternativen FDA preislich keinen Unterschied macht, ob sie die fehlende Infrastruktur selber erstellen (« make it ») oder ob sie eine Einrichtung oder einen Dienst im Grosshandel erwerben (« buy it »; vgl. Evaluationsbericht, S. 177). Könnten die alternativen FDA die Infrastruktur von Swisscom nämlich zu günstigeren Bedingungen nutzen, als sie eine hypothetische, effiziente Anbieterin bei einem heutigen Markteintritt hätte, wäre die Mitbenutzung der Infrastrukturen der marktbeherrschenden Anbieterin unter Umständen - so befürchteten es zumindest die historischen Gesetz- und Verordnungsgeber (vgl. anstatt vieler AB 2006 S 89; Evaluations­bericht, S. 73 ff.) - so attraktiv, dass diese nicht mehr in eigene Infra­strukturen investieren, sondern eben bloss noch « Trittbrettfahren » würden. Gleichzeitig besteht die Sorge, dass dadurch auch für die markt­beherrschende Anbieterin der Anreiz wegfallen könnte, ihre Infras­truk­turen zu erhalten und zu erneuern. Gerade im Hinblick auf zukünf­tige Investitionen entspricht das Festsetzen des Kostenniveaus auf ak­tuellen und nicht historischen Kosten deshalb dem gesetzgeberischen Willen. Die aktuelle und zukunftsgerichtete Kostenbetrachtung dient somit durchaus dem Wettbewerbsziel von Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG. Her­stel­lung von wirksamem Wettbewerb bedeutet in diesem Sinn eben nicht, per se möglichst tiefe Preise zu erzwingen, sondern Umstände zu schaf­fen, unter welchen die Möglichkeiten und Anreize für konkurrierende In­vestitionen erhalten bleiben.

Die Feststellung von Sunrise und des PUE schliesslich, die Infras­truk­turen von Swisscom seien vor Jahrzehnten zu weitaus tieferen (his­to­rischen) Baukosten als den heutigen (aktuellen) errichtet worden, was Swisscom ungerechtfertigte Gewinne beschere, führt denn auch ange­sichts der gewollten Betonung des Infrastrukturwettbewerbs nicht zu einem anderen Ergebnis. Die Vorinstanz war unter der bestehenden Rege­lung, die eine aktuelle und zukunftsgerichtete Betrachtungsweise einnimmt, nicht gehalten, historische Baukosten zu berücksichtigen.

6.7 Damit spricht auch die erweiterte systematisch-teleologische Auslegung für die Annahme von Brutto-Wiederbeschaffungskosten.

7.               In historischer Hinsicht ist weiter zu prüfen, ob sich in den Ge­setzesmaterialien Hinweise zur vorliegend interessierenden Frage der Kapitalbewertung finden. Gerade bei der Auslegung verhältnismässig junger Regelungen kommt dem Willen des Gesetz- beziehungsweise Ver­ordnungsgebers ein erhebliches Gewicht zu (vgl. Häfelin/Haller/Kel­ler, a. a. O., Rz. 101).
   

7.1 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass ihre Praxis zur Berech­nungsmethode bereits vor der letzten Revision des Fernmelderechts im Jahre 2007 existiert habe. Sie sei auch unter altem Recht in den dama­ligen Interkonnektionsverfahren angewendet worden, und es sei deshalb davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei der Revision im Jahr 2007 an der Methodik habe festhalten wollen. Den parlamentarischen Debatten lasse sich nichts entnehmen, was darauf schliessen liesse, dass die kons­tante Praxis der Vorinstanz zur Überprüfung der Kostenorientiertheit hätte geändert werden sollen. Es fänden sich vielmehr Hinweise in den Materialien, dass der Gesetzgeber die bis dato praktizierte Berechnungs­methode habe beibehalten wollen. So habe insbesondere Bundesrat Moritz Leuenberger im Rahmen der parlamentarischen Debatte ge­äus­sert, es werde nicht beabsichtigt, die LRIC-Methode durch eine an­dere Kostenberechnungsmethodik zu ersetzen. Es treffe zwar zu, dass der Bundesrat eine Evaluation der geltenden Fernmeldeordnung veran­lasst habe und dabei auch die Problematik der Berechnungsmethode erwähnt werde. Entgegen der Auffassung von Sunrise sei heute aber noch völlig ungewiss, ob (im vorliegend interessierenden Bereich) tatsächlich eine Gesetzesänderung anstehe. Als rechtsanwendende Behörde sei es nicht ihre Aufgabe, einem allfälligen gesetzgeberischen Entscheid vor­zu­greifen. Vor diesem Hintergrund sei eine Praxisänderung nicht angezeigt.

7.2 Swisscom führt aus, der Gesetzgeber habe von einer Änderung der Preisberechnungsmethode, die bereits mit der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte eingeführt worden sei, bewusst abgesehen. Die LRIC-Methode und das Abstellen auf Wiederbeschaffungsneuwerte habe aus diesen Gründen Gesetzescharakter. Eine Abkehr davon würde eine Gesetzesänderung voraussetzen und sei auch mit der Rechts­sicherheit unvereinbar. Zum Thema « LRIC » seien jüngst ein Postulat der Kommission für Verkehr und Fernmeldewesen des Ständerats (KVF-S) und insbesondere eine Interpellation (09.3352) von Ständerat Filippo Lombardi eingereicht worden, welche die geltenden Preisberechnungs­vorgaben in Frage stellten und die Prüfung einer allfälligen Abkehr von der Modellrechnung gestützt auf Wiederbeschaffungsneuwerte forderten. In seiner Antwort auf die Interpellation Lombardi habe der Bundesrat ausgeführt (AB 2009 S 692), die Berechnungsvorgaben seien Gegen­stand intensiver, parlamentarischer Debatten gewesen. Alterna­tiven zur LRIC-Methode mit Wiederbeschaffungsneuwerten würden im bundes­rätlichen Bericht zum Postulat der KVF-S eingehend geprüft. Deshalb sei es nicht angezeigt, vorschnell über eine Verordnungs­ände­rung Weichen­stellungen vorzunehmen.

7.3 Sunrise entgegnet, für eine Praxisänderung sei keine Gesetzes­revision erforderlich, da die LRIC-Methode auf Verordnungsstufe anzu­siedeln sei. Vielmehr könne eine Praxis, wie von Sunrise vorge­schlagen, durch richtige Auslegung angenommen werden. Es sei zudem nicht er­sichtlich, inwiefern der Gesetzgeber bewusst von einer Änderung der Preisberechnungsmethode abgesehen haben soll. Genauso wenig könnten die Vorinstanz und Swisscom aus den genannten parlamentarischen Vor­stössen oder aus der Antwort des Bundesrates etwas für sich ableiten. Insbesondere sei entgegen den Ausführungen des Bundesrates und der Vorinstanz die LRIC-Methode nachweislich nicht Gegenstand intensiver parlamentarischer Debatten gewesen. Eine Gesetzesevaluation dürfe zudem der Durchsetzung von geltendem Recht nicht entgegenstehen. Die parlamentarischen Vorstösse zeigten schliesslich vielmehr, dass auch im Parlament Zweifel bestünden, dass Art. 11 FMG in der Praxis richtig umgesetzt werde. Auch der Bundesrat zeige sich in dem jüngst erstellten Evaluationsbericht kritisch gegenüber der aktuellen Umsetzung der LRIC-Methode.

7.4 Der PUE bemerkt, es erstaune nicht, dass der Gesetzgeber an­lässlich der letzten Revision des Fernmelderechts sich nicht dazu veran­lasst gesehen habe, explizit eine andere Berechnungsmethode festzule­gen, da sich die bisherige Praxis der Vorinstanz im Bereich der Inter­kon­nektion bewährt habe. Es wäre aber falsch, dem Gesetzgeber zu un­ter­stellen, dass er Zugangsbedingungen habe schaffen wollen, die zu einer Behinderung des Wettbewerbs führten und die Abnehmer zwingen wür­den, für längst amortisierte Netzteile der Swisscom erneut zu bezahlen.

7.5 Den der heute geltenden Regelung zugrunde liegenden Geset­zesmaterialien sind keine ausdrücklichen Antworten auf die vorliegend interessierende Frage zu entnehmen. Dies liegt offensichtlich daran, dass der Gesetzgeber die Konkretisierung der Preisberechnungs­methode dem Bundesrat überlassen hat (Art. 11 Abs. 3 FMG). Insofern ist Sunrise zuzustimmen. Die Vorinstanz hält Sunrise indessen zu Recht entgegen, dass ihre Praxis bereits Jahre vor der letzten Revision im Jahr 2007 unter Geltung des alten Rechts existiert hat und deshalb davon auszugehen ist, der Gesetzgeber habe an der bisherigen Methodik festhalten wollen. Die alte Regelung von Art. 45 FDV von 2001 (AS 2001 2759) entspricht denn auch, ab­gesehen von vorliegend unbedeutenden, redaktionellen Änderungen, dem heute geltenden Art. 54 FDV. Der Gesetzgeber konnte folglich bereits vor Erlass der revidierten Fassung von Art. 11 FMG sehr genau absehen, wie der Bundesrat seine Vorgabe der Kostenorientiertheit umsetzen würde. Dies nicht nur, da Bundesrat Moritz Leuenberger in der damaligen par­la­mentarischen Diskussion ausdrücklich erwähnte, der Bundesrat beabsich­tige nicht, die LRIC-Methode durch eine andere Kostenbe­rechnungs­methodik zu ersetzen (vgl. AB 2004 N 1706). In der Botschaft zum FMG sprach der Bundesrat ausdrücklich davon, dass die marktbeherrschende Anbieterin für ihre Investitionen zu branchenübli­chen Bedingungen (und nicht etwa historischen Kosten) entschädigt werden solle (vgl. BBl 2003 7970) und zur Preisberechnung das im Inter­konnektionsbereich tradi­tionell verwendete Modell der « Forward Looking Long Run Incremental Cost based on Modern Equivalent Assets » angewendet werden müsse (vgl. BBl 2003 7998, Fn 64). Aus den jüngsten parlamentarischen De­batten kann zudem das Folgende entnommen werden: Im Parlament ist nicht nur die LRIC-Methode bekannt. Vielmehr ist man sich auch be­wusst, dass die Vorinstanz in ihrer bisherigen und derzeitigen Praxis die Kapitalkosten zu Wiederbeschaf­fungsneuwerten bewertet hat bezie­hungsweise be­wertet (vgl. zum Ganzen: Postulat 09.3002 KVF-S vom 13. Januar 2009; Die schriftliche Antwort des Bundesrates vom 29. Mai 2009 auf die In­terpellation 09.3352 von Ständerat Filippo Lombardi vom 20. März 2009 und die mündliche Stellungnahme von Bundesrat Moritz Leuen­berger, AB 2009 S 692).

Schliesslich geht aus dem bereits mehrfach zitierten Evaluationsbericht des Bundesrates vom 17. September 2010 deutlich hervor, dass die von der Vorinstanz ausgelegte und praktizierte Preisberechnungsmethode der heute geltenden Fassung von Art. 54 FDV entspricht. Am Willen des historischen Gesetzgebers ändert nichts, dass die Kritik von Sunrise gemäss Evaluationsbericht durchaus ihre Berechtigung - insbesondere im Bereich der Kabelkanalisationen - zu haben scheint. Insbesondere können bei einem klaren Auslegungsergebnis allfällige Unstimmigkeiten nicht durch Lückenfüllung beseitigt werden. Eine Lücke liegt nur dann vor, wenn ein Erlass unvollständig ist, weil er auf eine bestimmte Frage selbst nach Ausschöpfung aller anerkannten Auslegungselemente gar keine oder keine befriedigende Antwort gibt (vgl. Pierre Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl., Bern 2007, § 4 Rz. 43). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zudem ist auch nach und trotz der Kritik im Evaluationsbericht an der bestehenden Preisbe­rech­nungsmethode keineswegs klar, ob es eine Änderung in die von Sunrise und vom PUE vorgeschlagene Richtung geben wird.

7.6 Somit spricht auch die historische Auslegung sowohl des Gesetz- wie auch des Verordnungsgebers für die Anwendung von Brutto-Wiederbeschaffungswerten.

7.7 Aus der von den Parteien beidseitig, teilweise ausgiebig be­mühten Heranziehung des europäischen Rechts ergibt sich für die Aus­legung nichts wesentlich anderes. Einzig die Erkenntnis, dass die LRIC-Methode auch in Europa weite Akzeptanz geniesst, die Meinungen über deren Umsetzung teilweise aber weit auseinandergehen, ist insofern hilfreich, als die Praxis der Vorinstanz in diesem Lichte keineswegs ab­wegig oder unbehilflich erscheint.

7.8 Im Ergebnis ist das Verständnis und mithin die Umsetzung der Vorinstanz von Art. 54 FDV nicht zu beanstanden. Die Vorschrift, die Wiederbeschaffungskosten über « modern equivalent assets » herzuleiten (Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV) und eine aktuelle und zukunftsgerichtete Betrachtungsweise einzunehmen (Art. 54 Abs. 2 Satz 2 FDV), insbeson­dere aber auch die eindeutige Äusserung des Bundesrates im Zusammen­hang mit den jüngsten, parlamentarischen Vorstössen, lassen die vor­instanzliche Auslegung nicht nur als gangbar, sondern wohl auch als einzig zutreffend erscheinen. Letzteres kann indessen offen bleiben. Un­vereinbar mit Art. 54 FDV erscheint so oder anders das Anliegen von Sunrise, die Preisberechnung an den tatsächlichen Kosten beziehungs­weise Buch­werten der marktbeherrschenden Anbieterin auszurichten oder gar voll­ständig abgeschriebene Anlagen nicht mehr zu bewerten.

Die Vorinstanz hat den Rahmen des ihr zukommenden fachtechnischen Ermessens (...) nicht überschritten und Art. 54 FDV folglich richtig ange­wendet. Daran vermag insbesondere auch die Kritik des PUE nichts zu ändern, stellt dieser doch - im Gegensatz zu Sunrise - das vom Bun­desrat gewählte LRIC-Modell grundsätzlich in Frage und tendiert klar zu einer Lösung, die sich stärker an den historischen Herstellungskosten orientiert.

Grundlegende Kritik an der in Art. 54 FDV gewählten Lösung kann allenfalls im Rahmen der nachfolgenden Normenkontrolle gehört wer­den, soweit sich herausstellen sollte, dass der Bundesrat das ihm vom Gesetzgeber delegierte Ermessen überschritten haben sollte (...).

8.               Nachfolgend ist zu prüfen, ob sich der Bundesrat beim Erlass von Art. 54 FDV an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Be­fugnisse gehalten hat. Wie bereits festgestellt, wurde dem Bundesrat auf Verordnungsstufe ein grosses Ermessen eingeräumt, sodass sich die Prü­fung darauf beschränkt, ob die Verordnung den Rahmen der ge­setz­lich delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist (...).
   

Konkrete Vorschriften zu den Zugangsbedingungen macht der Gesetz­geber in Art. 11 Abs. 1 FMG, indem er vorschreibt, die marktbeherr­schenden Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen An­bieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und zu ihren Diensten gewähren.

8.1 Schon nur aufgrund des Wortlautes und der Systematik Art. 54 FDV ist mit « Kostenorientierte Preisgestaltung » betitelt steht bei der Normenkontrolle der Grundsatz der Kostenorientierung im Vordergrund.

Wie bereits gesehen ist den Materialien zu entnehmen, dass dem Gesetzgeber anlässlich der letzten Revision sowohl die vom Bundesrat zu erwartende Umsetzung der kostenorientierten Preisgestaltung wie auch die zu erwartende Anwendung der Vorinstanz bekannt war (vgl. E. 7.5) . Vor dem Hintergrund der gemachten Auslegung bewegt sich Art. 54 FDV ohne Weiteres im gesetzlich zugestandenen, weiten Ermes­sensspielraum. Es ist denn auch nicht ersichtlich, inwiefern sich Art. 54 FDV nicht mit dem Grundsatz der Kostenorientiertheit vertragen sollte.

8.2 Als weiterer Grundsatz ist gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG der Zugang auf nicht diskriminierende Weise zu gewähren.

8.2.1 Nach Auffassung von Sunrise steht die heutige Preisberech­nungsmethode insbesondere in Widerspruch zum Diskriminierungs­verbot. Es wäre für den regulierten Netzzugang und damit für die Libe­ralisierung der Telekommunikationsmärkte verheerend, sollte die Vorinstanz meinen, der Grundsatz der Nichtdiskriminierung käme bei der Entgeltung der Zugangsdienstleistungen nicht zur Anwendung. Der Preis sei die entscheidende Netzzugangsbedingung und berge entsprechend das grösste Missbrauchspotential in sich. Die Grundsätze der Nichtdis­kri­minierung und der Kostenorientierung stünden in einem engen Zusam­menhang zueinander. Gemäss Art. 52 Abs. 2 FDV dürfe zudem keine andere Anbieterin schlechter gestellt werden als eigene Geschäfts­ein­heiten. Damit adressiere das Diskriminierungsverbot explizit vertikal integrierte Anbieterinnen wie Swisscom. Das komme nicht von ungefähr. Wie Erfahrungen zeigten, würden vertikal integrierte Unternehmen stark dazu neigen, sich durch gezielte und oft subtile Diskriminierungen der Konkurrenz auf Vorleistungsmärkten einen Vorteil auf den nachgela­gerten Endkundenmärkten zu verschaffen. Entsprechend sei ein strenger Massstab bei der Beurteilung der Ungleichbehandlung gefordert. Damit die Vorinstanz die Preise auf mögliche Diskriminierungen überprüfen könne, sei Swisscom schliesslich zur getrennten Rechnungslegung (« accounting separation ») verpflichtet. Dies ergebe sich bereits aus den gesetzlichen Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der Transparenz und im Besonderen aus Art. 54 Abs. 3 FDV sowie aus Anhang 3 der Verordnung der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 17. November 1997 betreffend das Fernmeldegesetz (SR 784.101.112, nachfolgend: ComCom-Verordnung).

8.2.2 Der PUE unterstützt Sunrise in deren Forderung, die Kapital­anlagen insbesondere aus Gründen des Diskriminierungsverbots zu Netto-Wiederbeschaffungskosten zu bewerten. Kostenorientierte Prei­se, die gestützt auf eine Modellrechnung ermittelt worden seien, wür­den eine Diskriminierung nicht ausschliessen. So könne eine erhebliche Dif­ferenz zwischen den modellhaft ermittelten Kosten, die für die zugangs­nachfragende Partei massgebend seien, und den effektiv von Swisscom zu tragenden Kosten bestehen. Umgekehrt sei auch möglich, dass keine Diskriminierung der zugangsnachfragenden Partei vorläge, sich die Zu­gangspreise aber nicht an den Kosten einer effizienten An­bieterin orien­tierten. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn ein markt­beherrschendes Unternehmen ineffizient arbeite und die überhöhten Betriebskosten nach einem nichtdiskriminierenden Verteilschlüssel auf sich selbst und die netzzugangsnachfragenden Parteien verteilte. Die Kos­tenorientierung und die Nichtdiskriminierung gemäss Art. 11 FMG seien somit eigen­stän­dige Anforderungen an die Zugangspreise.

8.2.3 Die Vorinstanz entgegnet, es treffe zwar zu, dass die gesamte Zugangsregulierung vor dem Hintergrund der Erzielung von Wettbewerb zu sehen sei und insoweit auch das Gebot der Nichtdiskriminierung eine zentrale Rolle spiele. Sowohl aus dem Wortlaut wie auch aus der Ge­setzessystematik ergebe sich aber, dass die Grundsätze der Nichtdis­kri­minierung und der Kostenorientierung eigenständige Prinzipien seien. Es treffe deshalb auch nicht zu, dass die Liberalisierung der Telekom­muni­kationsmärkte ernsthaft in Frage gestellt wäre, wenn sich das Gebot der Nichtdiskriminierung nicht auch auf Preise beziehen würde. Der regu­lierte Netzzugang wäre allenfalls dann gefährdet, wenn er nicht zu kos­ten­orientierten Preisen angeboten werden müsste oder wenn sich die marktbeherrschende Anbieterin bei der Zugangsgewährung diskrimi­nierend verhalten dürfte. Aus den von Sunrise zitierten Erlassen könne im Übrigen keine Pflicht zur getrennten Rechnungslegung abgeleitet werden.

8.2.4 Swisscom ergänzt, die Begriffe « Nichtdiskriminierung » und « Kostenorientierung » im Sinne der LRIC-Methode würden sich nicht ausschliessen. Mit der Wahl des Begriffs der Kostenorientierung habe sich der Gesetzgeber sodann vom Erfordernis der Kostengleichheit (im Sinne historischer oder tatsächlicher Kosten) klar abgegrenzt. Der Gleichbehandlungsgrundsatz wolle sicherstellen, dass eine marktbe­herrschende Anbieterin und die alternativen Anbieterinnen bei der Ge­staltung der Endkundenpreise über gleiche Voraussetzungen verfügten. Dies werde durch kostenorientierte Preise nach der LRIC-Methode ge­währleistet. In diesem Sinne bedeute die Formulierung von Art. 11 Abs. 1 FMG (« Zugangsgewährung auf nichtdiskriminierende Weise zu kosten­orientierten Preisen »), dass kostenorientierte Preise auch nicht diskri­mi­nierende Preise seien. Nichtdiskriminierung bedeute nach der geltenden Regelung hingegen nicht, dass die für die Preisfestlegung massgeblichen Kosten um die bereits abgeschriebenen Kosten zu be­reinigen wären beziehungsweise dass diejenigen Kosten massgeblich seien, welche Swisscom-intern verbucht würden. Ob die mit dem Retailgeschäft be­fasste Einheit von Swisscom tatsächlich gleiche Vor­leistungspreise wie ein externer Kunde bezahle, sei irrelevant. Der Vor­wurf von Sunrise, Swisscom diskriminiere andere Unternehmen, indem sie ihnen höhere Vorleistungspreise in Rechnung stelle als eigenen Ver­kaufseinheiten, sei unbegründet. Die marktbeherrschende Unterneh­merin müsse die Preise auf den Endkundenmärkten aber so gestalten, dass einer effizienten Konkurrentin eine ausreichende Marge verbleibe, um im Wettbewerb bestehen zu können. Die marktbeherrschende Anbie­terin habe sich so zu verhalten, als ob sie die fraglichen Vorleistungen zu kos­tenorientierten Preisen bezogen hätte. Eine Pflicht zur getrennten Rech­nungslegung sei schliesslich mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht in den Anhang 3 der ComCom-Verordnung aufgenommen worden bezie­hungs­weise habe aus dem Entwurf gestrichen werden müssen. Die Ausführungen von Sunrise würden somit nicht der geltenden Rechtslage entsprechen.

8.2.5 Vorab ist auf den von Art. 11 Abs. 1 FMG verwendeten Begriff der Diskriminierung einzugehen. Das allgemeine Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos­senschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) hat sich aus der allgemeinen Garantie der Rechtsgleichheit herausentwickelt (vgl. Bernhard Wald­mann, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, Bern 2003, S. 135 ff.). Der Diskriminierungsbegriff wird in der europäischen Rechtssprache zwar nicht rein, aber doch mehr­heitlich menschenrechtsbezogen verwendet (vgl. Waldmann, a. a. O., S. 195 ff., insbes. S. 213). Auch in der Schweiz benutzen sowohl das in Art. 8 Abs. 2 BV verankerte Diskriminierungsverbot wie auch die ent­sprechende bundesgerichtliche Rechtsprechung grundsätzlich men­schen­bezogene Differenzierungsmerkmale und bringen den Begriff in engen Zusammenhang mit der Menschenwürde (vgl. BGE 129 I 217 E. 2.1, BGE 129 I 392 E. 3.2.2; vgl. Waldmann, a. a. O., S. 764; Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz. Im Rah­men der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 692). Trotz diesem vorwiegend menschenbezogenen Begriffs­verständnis wird der Diskriminierungsbegriff im Allgemeinen in der schweizerischen Rechtssprache aber vielschichtig verwendet. Insbe­son­dere das Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht sprechen auch dann von « Diskriminierung », wenn Gleichbehandlungsgebote mit wettbewerbs­politischem und nicht menschenrechtlichem Unrechtsgehalt aufgestellt werden (vgl. Waldmann, a. a. O., S. 220 f. und S. 226). Vor diesem Hin­tergrund ist auch das Diskriminierungsverbot von Art. 11 Abs. 1 FMG als Gleichbehandlungsgebot zu verstehen, welches die alternativen FDA vor der historisch gewachsenen Marktbeherrschung von Swisscom zu schützen versucht (vgl. BVGE 2010/19 E. 9.3.6).

Nach dem allgemeinen Grundsatz der Rechtsgleichheit im Sinn von Art. 8 Abs. 1 BV ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Dabei kommt dem Gesetzgeber eine erhebliche Gestaltungsfreiheit zu. Es ist ihm jedoch verboten, Differenzierungen zu treffen, für die sach­liche und vernünftige Gründe fehlen, oder sich über erhebliche tatsäch­liche Unterschiede hinwegzusetzen. Ein Erlass verletzt das Rechtsgleich­heitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen (vgl. BGE 129 I 346 E. 6, BGE 130 V 18 E. 5.2; vgl. auch Häfelin/Haller/Keller, a. a. O., Rz. 752 f.; Müller/Schefer, a. a. O., S. 653 ff.).

8.2.6 Die Rechtsprechung sieht im Diskriminierungsverbot von Art. 11 Abs. 1 FMG im Wesentlichen die Pflicht der marktbeherr­schen­den Anbieterin, allen Konkurrentinnen dieselben Zugangsbedin­gungen zu gewähren (vgl. BGE 132 II 284 E. 6.4; BVGE 2010/19 E. 9.3.3.4). Nach vorwiegender Meinung in der Lehre beinhalten die Zu­gangsbe­dingungen alle relevanten Geschäftsbedingungen, insbesondere die Ein­richtungen, Dienste und Informationen (Art. 52 Abs. 1 FDV) sowie die Preise (vgl. Fischer/Sidler, a. a. O., S. 155, Rz. 157; Matthias Amgwerd, Netzzugang in der Telekommunikation, Diss. Zürich 2008, Rz. 304). Gemäss Art. 52 Abs. 2 FDV darf insbesondere keine andere Anbieterin schlechter gestellt werden als Geschäfts­ein­heiten, Tochter­firmen oder andere Partnerinnen der marktbeherrschenden Anbieterin. Mit anderen Geschäftseinheiten sind firmeninterne Einheiten gemeint, die ebenfalls Zugangsdienste auf dem Vorleistungsmarkt be­ziehen, um ihre Produkte auf dem Endkundenmarkt herzustellen (vgl. Fischer/Sid­ler, a. a. O., S. 155, Rz. 157).

8.2.7 Nach Auffassung der Vorinstanz handelt es sich bei den Vor­gaben von Art. 11 Abs. 1 FMG um eigenständige Kriterien, wobei sich das Diskriminierungsverbot im Gegensatz zum Grundsatz der Kosten­orientiertheit nicht auf die Preisgestaltung beziehe. Dies ergebe sich nicht nur aus der FDV, sondern bereits aus dem Wortlaut von Art. 11 FMG, der von der Zugangsgewährung « auf transparente und nicht diskrimi­nie­rende Weise zu kostenorientierten Preisen » spreche. Tatsächlich unter­scheidet der Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 FMG zwischen den Grundsätzen der Transparenz und der Nichtdiskriminierung auf der einen Seite und demjenigen der Kostenorientierung auf der anderen Seite. Die ersten beiden Grundsätze beziehen sich demnach auf die Art und Weise der Zugangsgewährung und der Letztere direkt auf die Preisgestaltung. Es leuchtet denn auch ohne Weiteres ein, dass das Diskriminierungs­verbot im Gegensatz zum Grundsatz der Kostenorientierung als Preis­ge­stal­tungsvorschrift wenig hergibt. Dennoch wäre es mit den Grund­sätzen der Zugangsregulierung offensichtlich nicht vereinbar, wenn die Preise die alternativen FDA in unzulässiger Weise diskri­mi­nierten. Ziel und Zweck der Regulierung bestehen wie gesehen ja gerade darin, mögliche Diskri­minierungen der marktbeherrschenden Anbieterin zu beseitigen, um wirksamen Wettbewerb herzustellen (vgl. E. 6.1).

8.2.8 Bezogen auf den vorliegenden Streit beschränkt sich die Dis­kriminierungsfrage auf die Prüfung, ob es vor den Grundsätzen des Gleich­heitsgebotes standhält, die Kabelkanalisationen neu zu bewerten (Brutto-Wiederbeschaffungswerte) und dabei zu ignorieren, dass Swisscom diese Anlagen wohl zu einem Grossteil in der Vergangenheit bereits abgeschrieben hat. Mit anderen Worten stellt sich die Frage, ob es eine ungerechtfertigte Ungleichheit darstellt, dass die alternativen FDA Abschreibungskosten bezahlen müssen, obwohl die mitbenutzten Anla­gen bereits weitgehend abgeschrieben sind.

Zweifellos befindet sich die marktbeherrschende Anbieterin als Inhaberin der zugegangenen Infrastrukturanlagen in einer anderen Lage als die alternativen FDA. Sie kann die Kapitalkosten als Abschreibungs- und Zins­kosten nach buchhalterischen Grundsätzen festlegen. Bei den alternativen FDA fallen diese Kosten in Form von regulierten Zugangs­preisen an. Der Bundesrat hat in Art. 54 FDV beziehungsweise die Vor­instanz mit dessen Auslegung nun eine Lösung gewählt, welche die alternativen FDA an den Kapitalkosten in einer von den tatsächlichen Verhältnissen (also von der Buchhaltung von Swisscom) abstrahierten Form teilhaben lässt, indem bei der LRIC-Berechnung die Kosten einer hypothetischen effizienten Anbieterin angenommen werden, unabhängig davon, ob und wie die marktbeherrschende Anbieterin die zugegangenen Anlagen bereits abgeschrieben hat. Dieses Vorgehen hat Vor- und Nach­teile. So werden auf der einen Seite allfällige Ineffizienzen und Altlasten der marktbeherrschenden Anbieterin ausgeklammert. Auf der anderen Seite können die alternativen FDA aber nicht davon profitieren, wenn die marktbeherrschende Anbieterin über bereits abgeschriebene Anlagen verfügt (vgl. Stellungnahme des PUE vom 9. September 2010, S. 7). Eine von der Buchhaltung der marktbeherrschenden Anbieterin abstra­hierte Berechnung der Zugangspreise erscheint indes nicht unvernünftig. Im Gegenteil werden damit objektivierte Kriterien geschaffen, welche den tatsächlichen Unterschieden Rechnung tragen. Die alternativen FDA können so unabhängig vom buchhalterischen Vorgehen von Swisscom für einen nach objektivierten Kriterien festgelegten Beitrag an der In­frastruktur der marktbeherrschenden Anbieterin teilhaben. Das schützt die alternativen FDA und fördert den Wettbewerb (Ausschluss von In­effizienzen). Es sorgt aber auch dafür, dass die alternativen FDA sich in jedem Fall an den Kapitalkosten beteiligen und damit so gestellt werden, als müssten sie selber eine eigene Infrastruktur finanzieren. Dies im Gegensatz zu einer Preisberechnung unter Annahme von Netto-Wieder­beschaffungswerten. Hier würde für vollständig abgeschriebene Anlagen der Wert Null eingesetzt, was nichts Geringeres zur Folge hätte, als dass die alternativen FDA überhaupt keine Kapitalkosten leisten müssten (der marktbeherrschenden Anbieterin fallen dafür heute zwar auch keine Kapitalkosten mehr an; sie hat aber im Gegensatz zu den alternativen FDA in der Vergangenheit diese Kosten einmal getragen). Vor diesem Hintergrund erscheint es sachlich gerechtfertigt, wenn Art. 54 FDV vor­sieht, dass die alternativen FDA zumindest einmal einen Beitrag an die Kapitalkosten leisten müssen, auch wenn dies zeitlich nicht mit dem Beitrag der marktbeherrschenden Anbieterin zusammenfällt.

8.2.9 Es bleibt die Frage der zeitlichen Bewertung. Der PUE wendet ein, dass Swisscom die betreffenden Anlagen zu weitaus tieferen Bau­kosten hat errichten können, als heute anfallen würden (vgl. Stellung­nahme des PUE vom 9. September 2010, S. 8, Ziff. 3.4). Daran gibt es kaum Zweifel. Den Materialien ist indessen zu entnehmen, dass die Idee des Infrastrukturwettbewerbs für eine zukunftsgerichtete Bewertung auf aktueller Basis (« forward looking » gemäss Art. 54 Abs. 2 Satz 2 FDV) spricht. Das Kostenniveau wird derart angesetzt, dass auch die alterna­tiven FDA so kalkulieren müssen, als ob sie heute eine eigene Infra­struktur zu errichten und erhalten hätten (vgl. E. 6.6). Es ist unbestritten, dass der Bundesrat bei Festlegung der Preisberechnungsregel den Infra­strukturwettbewerb weniger und den Dienstewettbewerb mehr hätte beto­nen können. Gemäss dem Evaluationsbericht hat er aber entsprechend den politischen Diskussionen einen zwischen beiden Regulierungszielen abwägenden Ansatz gewählt (vgl. E. 6.6 mit Hinweis auf den Evalua­tionsbericht, S. 73). Angesichts des dem Bundesrat in diesem Bereich zukommenden weiten Ermessens ist es nicht die Aufgabe des Bundes­verwaltungsgerichts, hier eine andere Lösung auf dem gerichtlichen Weg zu erzwingen, zumal deren Auswirkungen ungewiss scheinen und über­dies Gefahr liefen, dem zurzeit sich im Gang befindlichen politischen Entscheidprozess vorzugreifen (vgl. E. 7.5).

8.2.10 Zusammenfassend sprechen somit die tatsächlichen Unter­schiede in den zu regelnden Verhältnissen für die in Art. 54 FDV getrof­fene Lösung. Art. 54 FDV führt in der Auslegung der Vorinstanz zwar zu tatsächlichen Ungleichheiten, diese sind aber durch sachliche und vernünftige Gründe gerechtfertigt. Folglich hat sich der Bundesrat beim Erlass von Art. 54 FDV an die Grenzen der ihm vom Gesetz in Art. 11 FMG eingeräumten Befugnisse gehalten und Art. 54 FDV ist mit dem Diskriminierungsverbot vereinbar.

8.3 Konflikte mit dem Transparenzgebot gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG haben sich vorliegend aus der Anwendung von Art. 54 FDV offensichtlich nicht ergeben.

9.               Art. 54 FDV hält schliesslich auch vor der Verfassung stand. Wie bereits im Rahmen der Begriffsbestimmung festgestellt, ist das Dis­kri­minierungsverbot von Art. 11 Abs. 1 FMG als Gleichbehand­lungs­gebot zu verstehen, welches in seinem Gehalt dem allgemeinen Gleich­heitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV entspricht (vgl. E. 8.2.5). Die Feststel­lung, dass allfällige Ungleichheiten, welche sich bei der Festlegung der kostenorientierten Preise im Sinne von Art. 54 FDV ergeben können, durch sachliche und vernünftige Gründe gerechtfertigt sind, gilt somit auch für die Verfassungsprüfung.
   

Ebenso ergibt sich nichts anderes aus dem von Sunrise berufenen Prinzip der Wettbewerbsneutralität, abgeleitet aus der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Zwar gewährt Art. 27 Abs. 1 BV über den allgemeinen Gleich­heits­satz von Art. 8 Abs. 1 BV hinaus einen besonderen Anspruch direkter Konkurrenten auf Gleichbehandlung durch den Staat, wobei im Bereich des Wirtschaftsrechts auch Private zu einer gewissen Gleich­behandlung verpflichtet werden können, wenn sie über eine markt­be­herrschende Stellung verfügen (vgl. Müller/Schefer, a. a. O., S. 1056 ff.; Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zürich/Basel/Genf 2003, N 17 ff., S. 245). Doch führt auch dieser erweiterte Anspruch nach dem Gesagten nicht zu einem anderen Ergebnis, ist doch der gesetz­geberische Entscheid für eine kostenorientierte Preisgestaltung und die entsprechende Ausführung des Verordnungsgebers in Art. 54 FDV gerade Ausdruck des Bestrebens, Chancengleichheit und damit Wettbewerb zwischen den Telekommunikationsanbieterinnen herzustellen.

10.            Da sich somit zusammenfassend die Praxis der Vorinstanz als richtige, mithin auch in ihrem Ermessen liegende Anwendung von Art. 54 FDV erweist und sich auch der Verordnungsgeber mit der Rege­lung von Art. 54 FDV an die gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Rahmen hält, ist die Beschwerde von Sunrise gegen Ziffer 2 des Dis­positivs der angefochtenen Verfügung abzuweisen.
    

Online-Tool

11.1 Swisscom erhebt Beschwerde gegen Ziffer 4 des Dispositivs der vorinstanzli­chen Verfügung, in welcher sie verpflichtet wird, alternativen Anbieterinnen im Rahmen des Bezugs von Kabelkanalisationen ab dem 1. Januar 2011 uneingeschränkten Zugang zu den gleichen Informationen und denselben Systemen bezüglich Belegung von Kabelkanalisationen zu gewähren, die ihr selber auch zur Verfügung stehen.

Swisscom beantragt die Aufhebung von Ziffer 4, da die Anordnung bun­desrechtswidrig, insbesondere ohne genügende gesetzliche Grundlage und unverhältnismässig sei und auf einem mangelhaft ermittelten Sach­verhalt beruhe. Ein kostengünstiges Online-Tool, welches die verfüg­baren Kapazitäten in den Kabelkanalisationen von Swisscom ausweise so wie es sich Sunrise und die Vorinstanz vorstellten könne nicht zur Verfügung gestellt werden.

11.2 Gemäss Art. 63 Abs. 2 FDV hat die marktbeherrschende Anbieterin ein Online-System zu führen, welches den anderen Anbie­terinnen insbesondere Informationen bietet über den Verlauf der Kabel­kanalisationen, die bestimmte geografische Punkte verbinden (Bst. a), soweit bekannt, über die genutzten und die noch verfügbaren Kapazitäten (Bst. b) und über die Standorte der Zugangsschächte (Bst. c).

11.3 Im spezifischen Bereich der Kabelkanalisationen stellt Swisscom den alternativen Anbieterinnen Informationen bisher nur teil­weise online zur Verfügung. So können die alternativen Anbieterinnen über die Online-Applikation « Maponline » auf das System « MapLN » zugreifen und den Kanalisationsverlauf sowie die Schachtstandorte online einsehen. Nicht online zur Verfügung stehen bisher hingegen Informationen über die genutzten und noch verfügbaren Kapazitäten der Kabelkanalisationen. Will eine alternative Anbieterin herausfinden, ob auf einer bestimmten Strecke noch freie Kabelkanäle zur Verfügung stehen, muss sie einzelfallweise eine sog. Machbarkeitsabklärung bei Swisscom beantragen.

11.4 Im Fokus steht vorliegend somit Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV, wonach das Online-System der marktbeherrschenden Anbieterin den an­deren FDA Informationen über die genutzten und die noch verfügbaren Kapazitäten bieten muss, soweit diese bekannt sind.

Die nachfolgende Prüfung orientiert sich an der vorinstanzlichen Anordnung in Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung. Die Vorinstanz hat einerseits den uneingeschränkten Zugang zu den bele­gungsrelevanten Informationen und andererseits den uneingeschränkten Zugang zu denselben Systemen bezüglich dieser Informationen ange­ordnet. Dementsprechend wird in einem ersten Teil die Frage des « Sys­temzugriffs » (E. ... bis E. 13) und in einem zweiten Teil die grund­sätzlichere Frage der « Informationspflicht » (E. 14 bis E. ...) zu unter­suchen sein. In einem letzten Teil wird schliesslich kurz auf die Frage der Drittwirkung (...) eingegangen.

12.            (...)
    

13.1 Gemäss Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV bietet das Online-System der marktbeherrschenden Anbieterin der anderen Anbieterin insbesondere Informationen über die genutzten und die noch verfügbaren Kapazitäten, soweit diese bekannt sind.

Aufgrund des Wortlautes ist davon auszugehen, dass die marktbeherr­schende Anbieterin ein bestimmtes, dem Gesetzeszweck entsprechendes Online-System zu führen hat, welches die Informationen gemäss Art. 63 Abs. 2 Bst. a bis Bst. c FDV der alternativen Anbieterin zugänglich macht. Dem Gesetzestext kann hingegen nicht entnommen werden, dass die marktbeherrschende Anbieterin Zugang zu genau denselben Syste­men gewähren müsste, die ihr selber auch zur Verfügung stehen.

Der Wortlaut an sich bietet somit keine Grundlage für einen System­zugriff im Sinne von Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfü­gung.

13.2 Gemäss dem Erläuterungsbericht des Bundesrates vom 9. März 2007 über die Verordnung über Fernmeldedienste (FDV) (S. 24, abrufbar unter > Das BAKOM > Verordnungen > Telekommunikationsdienste > Weitere Informationen) werden in Art. 63 Abs. 2 FDV bestimmte Informationen betreffend den Zugang zu den Kabelkanalisationen präzisiert, welche das in Art. 53 Abs. 3 FDV allge­mein vorgesehene Online-System der marktbeherrschenden Anbieterin enthalten muss. Der Verordnungsgeber ist damit zwar durchaus davon ausgegangen, dass die marktbeherrschende Anbieterin ein Online-System zur Informations­ge­währung führen muss. Diese Vorgabe bedeutet in­dessen noch nicht, dass die marktbeherrschende Anbieterin generell zu all denjenigen Systemen Zugang gewähren müsste, welchen sie selber Informationen bezüglich der Belegung von Kabelkanalisationen ent­nehmen kann. Vor dem Hintergrund, dass der Verordnungsgeber Art. 63 Abs. 2 FDV als Präzi­sierung von Art. 53 Abs. 3 FDV (erster Satzteil) versteht, in welchem die marktbeherrschende Anbieterin dazu ver­pflich­tet wird, die « not­wen­digen Informationen [...] online aktualisiert » zur Verfügung zu stellen, erscheint es naheliegender, die Nennung eines « Online-Systems » in Art. 63 Abs. 2 FDV als Formvorschrift zu verstehen. Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV bedeutet somit nur, aber immerhin, dass die marktbe­herrschende Anbieterin Informationen über die genutz­ten und noch verfügbaren Kapazitäten den alternativen Anbieterinnen in « Online-Form » zur Verfügung stellen muss, soweit diese bekannt sind.

Damit bietet auch die historische Auslegung keine Grundlage für einen Systemzugriff im Sinn von Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung.

13.3 In systematischer Hinsicht ist sodann zu beachten, dass Art. 63 Abs. 2 FDV als Präzisierung der in Art. 53 Abs. 3 FDV (erster Satzteil) allgemein vorgesehenen Pflicht der marktbeherrschenden Anbieterin, die für die einzelnen Zugangsformen und deren Kollokation notwendigen Informationen online aktualisiert zur Verfügung zu stellen (vgl. E. 13.2), eine Ausführungsbestimmung zum Grundsatz der Transparenz (Art. 11 Abs. 1 FMG) darstellt.

Transparenz im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG bedeutet für die markt­beherrschende Anbieterin in erster Linie, dass sie den nachfragenden FDA die für die Inanspruchnahme und die Abwicklung des Zugangs erforderlichen Informationen technischer und kommer­zieller Natur in verständlicher und nachvollziehbarer Weise zur Verfü­gung stellen muss (vgl. Amgwerd, a. a. O., Rz. 294; Stampfli, a. a. O., S. 84 f.). Transpa­renz wird demnach durch Informationsgewährung her­gestellt. Der Grundsatz der Transparenz dient dem Verordnungsgeber folglich als ge­setzliche Grundlage zur Statuierung von Informations­pflichten. De­ment­sprechend sind auch die Ausführungsbestimmungen zur Transpa­renz - zu welchen auch Art. 63 FDV beziehungsweise Art. 63 Abs. 2 FDV gehört - als Informationspflichten aufzufassen. Eine über eine Informationspflicht hinausgehende Verpflichtung wäre hingegen nicht mehr vom Grundsatz der Transparenz gedeckt.

Somit spricht auch die Systematik dagegen, dass die marktbeherrschende Anbieterin gestützt auf Art. 63 Abs. 2 FDV dazu verpflichtet werden könnte, über die Informationserteilung hinaus generell Zugriff auf all diejenigen IT-Systeme zu gewähren, welche Belegungsinformationen enthalten.

13.4 Aus teleologischer Sicht dienen die den Grundsatz der Trans­parenz ausführenden Informationspflichten der FDV nicht zuletzt dem gesetzgeberischen Ziel, durch die Regulierung einen diskriminierungs­freien Zugang zu den Einrichtungen und Diensten der marktbeherr­schenden Anbieterin herzustellen (Art. 11 Abs. 1 FMG) und so einen wirksamen Wettbewerb zu ermöglichen (Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG). In diesem Sinn hat der Verordnungsgeber in Art. 52 Abs. 1 FDV fest­ge­halten, dass die marktbeherrschende Anbieterin nicht nur den Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten, sondern auch zu den dazu­ge­hörigen Informationen auf nichtdiskriminierende Weise gewähren muss. Denn Transparenz verbessert den Wettbewerb, da die nachfragenden Anbie­terinnen dadurch leichter zu den für ihre Unternehmensentscheidungen erforderlichen Informationen gelangen, was schliesslich auch Kosten spart (vgl. Stampfli, a. a. O., S. 84). Zudem können die nachfragenden Anbieterinnen viel eher feststellen, ob ihnen ein diskriminierungsfreier Zugang angeboten wird, wenn ihnen seitens der marktbeherrschenden Anbieterin transparente Informationen zur Verfügung gestellt werden (vgl. Amgwerd, a. a. O., Rz. 294).

Nun reicht es nach Auffassung des Verordnungsgebers offensichtlich nicht aus, dass die marktbeherrschende Anbieterin die für die einzelnen Zugangsformen und deren Kollokation notwendigen Informationen (Art. 53 Abs. 3 FDV) beziehungsweise die vorliegend interessierenden Informationen zur Belegungskapazität der Kabelkanalisationen (Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV), den alternativen FDA irgendwie zur Verfügung stellt. Vielmehr muss dies online geschehen. Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV sichert den alternativen FDA somit eine bestimmte Art der Informations­gewährung, nämlich die Online-Form zu. Damit wird den nachfragenden Anbieterinnen einerseits eine gewisse Unabhängigkeit von der marktbe­herrschenden Anbieterin zugestanden. Sie sollen nicht um die Informa­tionen ersuchen müssen, sondern diese autonom einsehen können. Andererseits soll die nachfragende Anbieterin aber auch gleich leicht, gleich schnell und gleich kostengünstig zu den Belegungsinformationen kommen wie die marktbeherrschende Anbieterin, indem sie diese online abrufen kann und nicht eine Antwort abwarten muss. Sinn und Zweck von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV ist folglich, der nachfragenden Anbieterin gleichwertige Informationen betreffend die genutzten und noch ver­fügbaren Kapazitäten zur Verfügung zu stellen, wie sie der marktbe­herrschenden Anbieterin selber zur Verfügung stehen.

Zur Gewährung eines diskriminierungsfreien Zugangs müssen die Bele­gungsinformationen somit gemäss Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV in Online-Form zur Verfügung gestellt werden. Daraus zu schliessen, dass die marktbeherrschende Anbieterin uneingeschränkten Zugang zu denselben Systemen bezüglich Belegung von Kabelkanalisationen gewähren muss, die ihr selber auch zur Verfügung stehen, erscheint indessen zu weit­gehend (...). Vielmehr erscheint der Sinn und Zweck von Art. 63 Abs. 2 FDV bereits dann erfüllt, wenn die entsprechenden Informationen mit irgendeiner (von Swisscom frei wählbaren) Applikation online zur Ver­fügung gestellt werden, so wie sie es bis heute in Bezug auf den Kana­lisationsverlauf und die Schachtstandorte mit der Online-Applikation « Maponline » tut.

13.5 Im Ergebnis sprechen sämtliche Auslegungsmethoden gegen einen Systemzugriff im Sinne von Ziffer 4 des Dispositivs der ange­fochtenen Verfügung. Art. 63 Abs. 2 FDV schreibt nur, aber immerhin, vor, dass die marktbeherrschende Anbieterin den alternativen FDA die Informationen über die genutzten und die noch verfügbaren Kapazitäten in der Form « online » zur Verfügung stellen muss, soweit diese bekannt sind. Dabei genügt es, wenn die marktbeherrschende Anbieterin ein gleichwertiges - aber von ihr frei wählbares - Online-System zur In­formationsgewährung anbietet, wie ihr selber zur Verfügung steht.

Soweit in Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung ein Sys­temzugriff angeordnet wird, hat die Vorinstanz die einschlägige Be­stimmung (Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV) demnach nicht richtig ange­wendet. Die angefochtene Verfügung ist diesbezüglich aufzuheben.

14.            Swisscom kritisiert nicht nur den in Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung angeordneten Systemzugriff, sondern auch ganz grundsätzlich die Anordnung, den alternativen FDA die gleichen Informationen bezüglich Belegung der Kabelkanalisationen online zu­gänglich machen zu müssen, die ihr selber auch zur Verfügung stehen. Sie stellt damit den Umfang der Informationspflicht und die Art und Weise (online) der Informationsgewährung gemäss Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV in Frage. Swisscom sieht in Ziffer 4 des Dispositivs der angefoch­tenen Verfügung einen unzulässigen Eingriff in ihre Wirtschaftsfreiheit.
    

Nachfolgend ist auf die entsprechenden Rügen einzugehen, wobei im Ergebnis offen gelassen werden kann, ob sich Swisscom im vorliegenden Bereich auf die Wirtschaftsfreiheit berufen kann, da die angerufenen verwaltungsrechtlichen Prinzipien, insbesondere das Gesetzmässigkeits- und das Verhältnismässigkeitsprinzip, ohnehin einzuhalten sind.

15.1 Unter dem Titel der ungenügenden gesetzlichen Grundlage bringt Swisscom vor, als Tochtergesellschaft einer spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft stehe sie im Wettbewerb mit den anderen FDA und könne sich auf die Wirtschaftsfreiheit berufen, soweit sie nicht öffent­liche Aufgaben wahrnehme. Dies sei vorliegend der Fall, da die Zu­gangsgewährung gestützt auf Art. 11 Abs. 1 FMG nicht in Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben erfolge. Entgegen den Ausführungen der Vor­instanz handle es sich bei der in Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV statuierten Verpflichtung um einen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit, da Swisscom dadurch verpflichtet werde, Geschäftsgeheimnisse offen­zulegen und nicht amortisierbare Investitionen zu tätigen. Eine solch wesentliche Verpflichtung müsse in einem formellen Gesetz verankert sein und könne nicht in einer vollziehenden Verordnung festgelegt werden. Dem Bundesrat würden im Bereich der Zugangsregulierung in­dessen nur Vollzugskompetenzen, nicht aber solche zum Erlass geset­zesvertretender Bestimmungen zukommen. Er dürfe mithin in diesem Bereich keine neuen Rechte und Pflichten schaffen, die im Gesetz nicht vorgesehen seien. Da Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV im FMG nicht vor­gesehene Pflichten schaffe, gehe dieser über den Gesetzesvollzug hinaus und verletze damit das Gesetzmässigkeitsprinzip. Die Bestimmung sei aus diesen Gründen wegen Verletzung von Bundesrecht nicht anzu­wenden.

15.2 Nach Auffassung der Vorinstanz ist es hingegen fraglich, ob sich Swisscom im Bereich der Netzzugangsregulierung überhaupt auf die Wirtschaftsfreiheit berufen kann. Diese Frage könne jedoch offen bleiben, da die in Art. 63 Abs. 2 FDV genannte Pflicht ohnehin keinen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der ehemaligen Monopolistin darstelle und die verfassungsrechtlichen Anforderungen bezüglich Norm­stufe deshalb erfüllt seien.

Die Verpflichtung, den um Zugang nachfragenden Konkurrentinnen die notwendigen Informationen zur Verfügung zu stellen, sei nicht einfach Selbstzweck. Sie beruhe auf der Prämisse, dass sich wirksamer Wett­bewerb nur einstellen könne, wenn die Konkurrentinnen in den mass­geblichen Bereichen über die gleichen Informationsmöglichkeiten ver­fügten. Die in Art. 63 Abs. 2 FDV vorgesehenen Verpflichtungen der marktbeherrschenden Anbieterin beruhten direkt auf den in Art. 11 Abs. 1 FMG statuierten Grundsätzen der Transparenz und der Nicht­diskri­minierung. Es handle sich dabei nicht um neue Pflichten, die ohne Zu­sammenhang zur formell-gesetzlichen Grundlage eingeführt worden seien, sondern um Konkretisierungen von dieser, welche überdies den Rechtsgleichheitsinteressen der nachfragenden Anbieterinnen dienten.

Unbestrittenermassen könne der Bundesrat im Bereich des Netzzugangs keine selbständigen Verordnungen erlassen. Da Art. 11 Abs. 3 FMG dem Bundesrat jedoch die Kompetenz zuspreche, auch gesetzesvertretende Bestimmungen zu erlassen, könne offen bleiben, ob es sich bei Art. 63 Abs. 2 FDV um eine gesetzesvertretende oder lediglich gesetzes­voll­ziehende Verordnungsbestimmung handle. Zentral sei aus Sicht der Vor­instanz, dass Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV eine konsequente Umsetzung der für einen funktionierenden Wettbewerb notwendigen, in Art. 11 FMG genannten Bedingungen darstelle und durch diese Bestimmung weder das Transparenzgebot überstrapaziert werde noch Pflichten geregelt würden, welche vom FMG nicht gedeckt seien.

15.3 Auch Sunrise vertritt die Auffassung, Swisscom könne sich bei der Gewährung des Zugangs zur historischen Netzinfrastruktur nicht auf die Wirtschaftsfreiheit berufen. Gute Gründe würden für die Annahme sprechen, dass es sich bei der Gewährung des Zugangs zu während Monopolzeiten entstandenen Netzen um eine staatliche Aufgabe handle, welche nicht von der Wirtschaftsfreiheit geschützt werde. Die Frage könne aber insofern offen bleiben, als das Gesetzmässigkeitsprinzip unabhängig von Grundrechten Geltung beanspruche.

Wie die Vorinstanz sieht Sunrise Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV zudem nicht als schweren Eingriff in die Rechtsstellung der Normadressatin. Die Vorinstanz habe in ihrer Verfügung zu Recht festgehalten, dass die aus der Rechtspflicht resultierenden Kosten einer effizienten Leistungs­be­reit­stellung grundsätzlich der Nachfrageseite belastet werden könnten.

Ohnehin sei aber in Art. 11 Abs. 3 FMG entgegen der Auffassung von Swisscom eine Delegationsnorm zu sehen. Da die Vollzugskompetenzen des Bundesrates bereits in Art. 62 Abs. 1 FMG begründet seien, würde die Bestimmung in Art. 11 Abs. 3 FMG ansonsten keinen Sinn ergeben. Allein die Tatsache, dass der Netzzugang - einer der tragenden Pfeiler der Fernmeldeordnung - in materieller Hinsicht in einem einzigen Ge­set­zesartikel (Art. 11 FMG) abgehandelt werde, impliziere eine Gesetzes­delegation im Sinne der in Lehre und Rechtsprechung aner­kannten Delegationsgrundsätze.

15.4 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staat­liche Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV). Inhalt­lich gebietet das Gesetzmässigkeitsprinzip, dass staatliches Handeln ins­besondere auf einem Rechtssatz (generell-abstrakter Struktur) von aus­reichender demokratischer Legitimation (Normstufe) und genügender Bestimmtheit (Normdichte) zu beruhen hat (vgl. Tschannen/Zim­merli/Müller, a .a. O., § 19 Rz. 2; Häfelin/Müller/Uhlmann, a. a. O., Rz. 381, 386, 396).

Das Erfordernis der genügenden Normstufe erfüllt neben der rechts­staatlichen regelmässig auch eine demokratische Funktion. Alle wichti­gen rechtsetzenden Bestimmungen sind in der Form eines Gesetzes und damit vom Parlament und - je nach Verfassung - unter Mitwirkung des Volkes zu erlassen (vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, a. a. O., § 19 Rz. 4; Häfelin/Müller/Uhlmann, a. a. O., Rz. 394; für den Bund Art. 164 Abs. 1 und Art. 141 Abs. 1 Bst. a BV). Der Gesetzesvorbehalt wirkt - zusammen mit dem als verfassungsmässiges Recht anerkannten Prinzip der Gewaltentrennung (BGE 126 I 180 E. 2a/aa) - vorab als Delegationsschranke (vgl. Pierre Tschannen, in Bernhard Ehren­zeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2008, nachfolgend: Kommentar BV, N. 5 ad Art. 164). Diese Schranke findet ihren Ausdruck in den Delegations­grundsätzen, wonach die Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen an die Exekutive nur zulässig ist, wenn sie von der Verfassung nicht ausgeschlossen wurde, sich auf eine bestimmte, genau umschriebene Materie beschränkt, in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten ist und dieses die Grund­züge der delegierten Materie, das heisst die wichtigen Regelungen, selbst umschreibt (anstatt vieler BGE 128 I 113 E. 3c; Urteil des Bundes­verwaltungsgerichts A-5550/2008 vom 21. Oktober 2009 E. 2.1; Tschannen, Kommentar BV, N. 35 ad Art. 164; Michael Beusch, Der Gesetzesbegriff der neuen Bundesverfassung [Art. 164 BV], in: Thomas Gächter/Martin Bertschi [Hrsg.], Neue Akzente in der nachgeführten Bundesverfassung, Zürich 2000, S. 241 ff.).

15.5 Werden Rechtssetzungsbefugnisse an die Exekutive delegiert, erlässt diese die rechtsetzenden Bestimmungen in Form von (Regie­rungs )Verordnungen. Diese gehen gewöhnlich von der Regierung als Verwaltungsspitze aus, im Bund also vom Bundesrat (Art. 182 Abs. 1 BV; vgl. Tschannen, a. a. O., § 46 Rz. 1 f.).

Nach dem Kriterium der Rechtsgrundlage kann unterschieden werden zwischen selbständigen und unselbständigen Verordnungen. Selbständige Verordnungen ergehen unmittelbar gestützt auf die Verfassung, das heisst, die sonst übliche Zwischenstufe des formellen Gesetzes entfällt. Un­selbs­tändige Verordnungen stützen sich auf das Gesetz, dem sie zugeordnet sind. Sie sind vom Bestand des jeweiligen Gesetzes abhängig und fallen dahin, wenn und soweit das Gesetz dahinfällt. Verordnungen sind in aller Regel unselbständiger Natur. Man unterscheidet dabei Voll­ziehungs­verordnungen und gesetzesvertretende Verordnungen. Hier kommt es auf das Verhältnis der Verordnung zum Gesetz an. Ist die Ver­ordnungs­rege­lung in der Sache durch das Gesetz vorausbestimmt, so spricht man von Vollziehungsverordnung. Enthält sie im Gegenteil Elemente, die im Gesetz nicht angelegt sind, so liegt eine gesetzes­ver­tretende Verordnung vor. Gesetzesvertretende Verordnungen darf der Bundesrat nur gestützt auf eine besondere Ermächtigung des Gesetz­gebers beschliessen. Über die Kompetenz zum Erlass von Vollziehungs­verordnungen verfügt er dagegen schon kraft Art. 182 Abs. 2 BV (vgl. Tschannen, a. a. O., § 46 Rz. 10 ff.).

Die Vollziehungsverordnung führt die durch das Gesetz bereits begrün­de­ten Rechte und Pflichten weiter aus und entfaltet das Gesetz. Da blosses Abschreiben des Gesetzes nicht sinnvoll wäre, enthalten auch Vollzie­hungsverordnungen ein gewisses Mass an Normen, die in dieser Weise nicht im Gesetz stehen. Dies schadet nicht, soweit dadurch keine grund­sätzlich neuen Rechte und Pflichten eingeführt werden (vgl. Tschannen, a. a. O., § 46 Rz. 18 ff.). Die gesetzesvertretende Verord­nung dagegen ergänzt die gesetzliche Regelung und übernimmt damit bereichsweise Gesetzesfunktion. Trotz dieser Funktion zählt die geset­zesvertretende Verordnung zu den unselbständigen Verordnungen, denn auch sie bleibt - nicht anders als die Vollziehungsverordnung - vom Bestand des überge­ordneten Gesetzes abhängig. Gesetzesver­tretende Verordnungen kommen insbesondere vor, wenn der Gesetzgeber eine bestimmte Frage bewusst nicht geregelt hat und die Vervoll­stän­digung des Gesetzes der Exekutive überlässt. Sodann sind gesetzesver­tretende Verordnungen anzutreffen, wo der Gesetzgeber zwar eine vollständige Regelung erlassen hat, der Exe­kutive aber die Möglichkeit einräumen will, Teile dieser Regelung unter Umständen zu durchbrechen. Die Kompetenz zum Erlass von gesetzes­vertretenden Verordnungen setzt in jedem Fall eine entsprechende Dele­gationsnorm im Gesetz voraus (Art. 164 Abs. 2 BV; vgl. Tschannen, a. a. O., § 46 Rz. 22 ff.).

15.6 Swisscom kritisiert im Wesentlichen, Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV gehe in unzulässiger Weise über den Gesetzesvollzug hinaus, da diese Bestimmung sie dazu verpflichte, Geschäftsgeheimnisse offenzulegen und nicht amortisierbare Investitionen zu tätigen.

Wie sich nachfolgend zeigen wird, ist Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit so auszu­legen beziehungsweise anzuwenden, dass Swisscom weder in unrecht­mässiger Weise Geschäftsgeheimnisse offenbaren noch nicht amortisier­bare Investitionen tätigen muss (...). Damit relativiert sich die Kritik von Swisscom an der gesetzlichen Grundlage wesentlich. Zu prüfen ist al­lei­ne, ob eine genügende formell-gesetzliche Grundlage besteht, die markt­beherr­schende Anbieterin dazu zu verpflichten, den alternativen FDA Informa­tionen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV zur Verfügung zu stellen, und ob sie zudem dazu verpflichtet werden kann, diese Informa­tionen in einer bestimmten Form - nämlich online - zur Verfügung zu stellen.

15.7 Wie bereits festgestellt, wird Transparenz durch Informations­gewährung hergestellt. Folglich kann der Bundesrat gestützt auf den Grundsatz der Transparenz (Art. 11 Abs. 1 FMG) Informationspflichten erlassen (vgl. E. 13.3). Swisscom bestreitet denn im Grundsatz auch nicht, dass der Bundesrat befugt ist, die marktbeherrschende Anbieterin in Art. 52 Abs. 1 FDV dazu zu verpflichten, anderen Anbieterinnen nicht nur den Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten auf nicht­dis­kriminierende Weise zu gewähren, sondern auch den Zugang zu den dazugehörigen Informationen.

Dass sodann Informationen über die genutzten und die noch verfügbaren Kapazitäten solche über den Zugang zu den Kabelkanalisationen dar­stellen, ergibt sich offensichtlich aus dem Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 Bst. f FMG, wonach der Zugang zu den Kabelkanalisationen nur zu gewähren ist, sofern diese über eine ausreichende Kapazität verfügen. Damit führt die in Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV festgeschriebene Infor­ma­tionspflicht im Gesetz bereits begründete Rechte und Pflichten weiter aus und entfaltet diese. Für Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV besteht somit mit Art. 11 Abs. 1 FMG auch eine genügende gesetzliche Grundlage, und es handelt sich um eine reine Vollzugsbestimmung, soweit es die Infor­mationspflicht an sich betrifft. Zu prüfen bleibt, ob dies auch für die Pflicht, ein Online-System zu führen, zutrifft.

15.8 Swisscom ist der Auffassung, die Pflicht ein Online-System zu führen beziehungsweise ein Online-Tool mit den Informationen gemäss Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV zur Verfügung zu stellen, begründe neue, im Gesetz nicht vorgesehene Pflichten. Die Vorinstanz hält dem an sich zu Recht entgegen, dass der Grundsatz der Nichtdiskriminierung (Art. 11 Abs. 1 FMG) diese Grundlage biete, da dieser Swisscom dazu ver­pflichte, die notwendigen Informationen auf nichtdiskriminierende Weise - also gleich leicht, gleich schnell und gleich kostengünstig wie sie der marktbeherrschenden Anbieterin selber zu Verfügung stehen (vgl. E. 13.4) - zur Verfügung zu stellen. Da Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV für gleiche Informationsmöglichkeiten auf beiden Seiten sorge, trage dieser der Rechtsgleichheit und damit direkt den in Art. 11 Abs. 1 FMG ge­regelten Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung Rech­nung.

15.9 Die Delegation an den Bundesrat in Art. 11 Abs. 1 FMG ist relativ weit gefasst: Selbst der Verordnungsgeber hat lediglich die Grund­sätze und nicht die Detailregelung der Zugangsformen festzulegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 « Comm­care » E. 7a), was an sich für ein eher weites Verständnis des Interkon­nektions- beziehungsweise Zugangsbegriffs spricht. Diese Dele­gation ist indessen an ihren Auswirkungen zu messen (vgl. BGE 131 II 13 E. 6.5.2).

Die Pflicht, ein Online-System zu führen beziehungsweise den alterna­ti­ven FDA gewisse Informationen online zur Verfügung zu stellen, kann wesentliche Kostenfolgen haben. Selbst wenn die betreffenden Informa­tionen der marktbeherrschenden Anbieterin selber bereits in einem IT-System zur Verfügung stehen. Die Ausführungen von Swisscom haben diesen Um­stand glaubhaft dargelegt. Dass Informationspflichten gewisse Kosten - insbesondere Verwaltungsaufwand - für den Informations­pflichtigen nach sich ziehen, ist Informationspflichten allgemein inhärent und wird wohl in anderen Bereichen regelmässig keine besonderen Probleme verursachen, da Verwaltungskosten in der Regel auf den Infor­mations­nachfragenden abgewälzt werden können. Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV verpflichtet die marktbeherrschende Anbieterin nun aber nicht bloss zur Einsichtsgewährung und allenfalls Zustellung der be­treffenden Infor­mationen, sondern zur Führung eines Online-Systems eigens für diese Informationsgewährung. Dies zwingt die marktbe­herr­schende Anbieterin dazu, die betreffenden Informationen aufzubereiten, allenfalls von an­deren, nicht der Offenlegungspflicht unterliegenden zu trennen und eine entsprechende Informatikumgebung einzurichten und zu unter­halten. Damit definiert der Verordnungsgeber mit dem Online-System ein zur reinen Informationspflicht zusätzliches und ergänzendes Element, wel­ches im Gesetz nicht vorgesehen ist. Es ist folglich zu prüfen, ob dem Bundesrat im vorliegend interessierenden Bereich die Befugnis zu­kommt, das Gesetz vertretende beziehungsweise ergänzende Verord­nungs­bestim­mungen zu erlassen oder ob dieser Entscheid nicht vom Gesetzgeber selber hätte getroffen werden müssen.

15.10 Wie bereits erwähnt, ist nach der bundesgerichtlichen Recht­sprechung die Delegation an den Bundesrat in Art. 11 Abs. 1 FMG relativ weit gefasst. Es sei zwar dem Gesetzgeber vorbehalten, die Bereiche fest­zulegen, in welchen überhaupt eine Zugangspflicht der markt­be­herrschenden Anbieterin besteht (Art. 11 Abs. 1 Bst. a bis f FMG). Für die Umsetzung einer vom Gesetzgeber einmal festgelegten Zugangs­pflicht sei aber eine Übertragung von Rechtssetzungsbefugnissen an den Verordnungsgeber als zulässig zu erachten (vgl. BGE 131 II 13 E. 6.5.2). Dies bringt der Gesetzgeber in der heutigen Fassung des FMG in Art. 11 Abs. 3 FMG zum Ausdruck, indem er dem Bundesrat die Regelung der Einzelheiten überlässt.

Da gestützt auf Art. 11 Abs. 1 Bst. f FMG der Zugang zu den Kabel­kanalisationen zweifellos der Zugangspflicht untersteht, ist vorliegend im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und gestützt auf die ausdrückliche gesetzliche Delegationsnorm in Art. 11 Abs. 3 FMG davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber nicht nur über Vollzugs-, sondern auch über Rechtsetzungsbefugnisse verfügt und damit auch gesetzes­vertretende Verordnungsbestimmungen erlassen darf. Dabei sind die Aus­führungsbestimmungen in der FDV aber nach wie vor unselbständige Verordnungsbestimmungen, das heisst vom Bestand des Gesetzes abhän­gig, und dürfen dieses nur vervollständigen und ergänzen, diesem aber nicht widersprechen.

15.11 Wie bereits ausgeführt, stellt Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV eine Konkretisierung der Grundsätze der Transparenz und der Nichtdiskri­minierung dar (vgl. E. 13). Die Pflicht, ein Online-System zu führen, vervollständigt diese beiden Grundsätze. Es wird nämlich festgelegt, dass nur ein Online-System den alternativen FDA die Möglichkeit bietet, gleich­berechtigt mit der marktbeherrschenden Anbieterin und damit in nichtdiskriminierender Weise an die für den Zugang notwendigen Infor­ma­tionen zu kommen. Ein Widerspruch zum Gesetz ist dabei nicht ersichtlich.

Damit beruht Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV auf einer genügenden gesetz­lichen Grundlage.

16.1 Swisscom bringt weiter vor, Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV könne nicht im öffentlichen Interesse liegen, da die darin festgeschriebene Ver­pflichtung nicht umsetzbar sei und den alternativen FDA nicht den erhofften Nutzen stifte. Es sei zudem nie in einem demokratisch abge­stützten Willensbildungsprozess ein Entscheid zugunsten eines Online-Tools gefällt worden. Abgesehen von der vorgebrachten Kritik, stellt aber auch Swisscom nicht in Frage, dass ein Online-Tool im Sinne von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV an sich geeignet ist, die Transparenz der Informa­tionen zu verbessern und damit den Wettbewerb zu erhöhen.

16.2 Die Vorinstanz verweist diesbezüglich weitgehend auf ihre bisherigen Ausführungen. Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV diene der diskri­mi­nierungsfreien Zugangsgewährung. Das mit dieser Bestimmung ver­folgte öffentliche Interesse sei folglich augenscheinlich. Gemäss Sunrise ergibt sich das öffentliche Interesse aus dem in Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG ver­ankerten Gesetzeszweck.

16.3 Die öffentlichen Interessen lassen sich hauptsächlich aus der Verfassung, den Ziel- und Zweckartikeln in Sachgesetzen und in seltenen Fällen aus Verordnungen gewinnen (vgl. Tschannen/Zimmerli/Mül­ler, a. a. O., § 20 Rz. 5 f.). Vorliegend interessierender Ziel- und Zweck­artikel ist Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG, wonach das FMG bezweckt, einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten zu er­möglichen. Diesem Ziel dienen unbestrittenermassen die Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung von Art. 11 Abs. 1 FMG. Wie gesehen verfolgt Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV genau diese Ziele und liegt damit im öffentlichen Interesse.

16.4 Ziel und Zweck der Zugangsregulierung besteht darin, Chancen­gleichheit zwischen der marktbeherrschenden und den alternativen FDA herzustellen (vgl. E. 6.1). Dazu bedarf es gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG eines transparenten, nichtdiskriminierenden Zugangs. Dass ein funktio­nierendes Online-Tool im Sinn von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV grund­sätzlich dazu geeignet ist, die Transparenz zu erhöhen und damit die Dis­kriminierung zu reduzieren, stellt auch Swisscom im Grundsatz nicht in Frage. Es ist denn auch davon auszugehen, dass grundsätzlich alle Mass­nahmen, welche darauf gerichtet sind, den alternativen FDA zu gleich­wertigen Informationen zu verhelfen, über welche auch die markt­beherrschende Anbieterin verfügt, im öffentlichen Interesse liegen.

Soweit Swisscom vorbringt, Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV könne nicht im öffentlichen Interesse liegen, da die darin festgeschriebene Verpflichtung nicht umsetzbar sei und den alternativen FDA nicht den erhofften Nutzen bringe, verwechselt sie die Frage des öffentlichen Interesses mit derje­ni­gen der Verhältnismässigkeit. Die von Swisscom dargelegten praktischen Hindernisse erscheinen nämlich keineswegs derart unüberwindbar, dass ein Online-Tool grundsätzlich sinn- und zwecklos erschiene. Das Online-Tool bleibt eine Massnahme, die grundsätzlich die im öffentlichen Inte­resse liegenden Ziele verfolgt. Den Einwänden von Swisscom ist daher ausschliesslich im Rahmen der Verhältnismässigkeit angemessen Rech­nung zu tragen.

16.5 Damit liegt Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV im öffentlichen Interesse und wäre auch diese Eingriffsvoraussetzung erfüllt, ginge man von einem Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit von Swisscom aus (vgl. E. 14).

17.            Swisscom stellt schliesslich die Verhältnismässigkeit von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FMG in Frage beziehungsweise macht zur Hauptsache geltend, die darauf gestützte Anordnung der Vorinstanz in Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung verstosse gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die Gründe dafür sieht Swisscom insbesondere in einer mangelhaften Sachverhaltsabklärung und der Verletzung des rechtlichen Gehörs.
    

Die Frage nach der Verhältnismässigkeit der vorinstanzlichen Anordnung überschneidet sich mit derjenigen nach dem Gehalt von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FMG, mithin der Auslegung desselben.

17.1 Swisscom wirft der Vorinstanz vor, diese kenne den Informa­tionsgehalt der Permanenten Telekommunikations-Anschlussstelle (PTA), dessen Funktionsweise, das Zusammenspiel der verschiedenen Daten­ebenen sowie der relevanten Prozesse und weitere, für einen Zugriff Dritter auf das System relevanten Gegebenheiten nicht. Sie habe dazu keine spezifischen Instruktionsmassnahmen getroffen und Swisscom entsprechend nicht angehört. Dies ergebe sich schon aus der Verfügung, welche sich in dieser Sache auf keine Aktenstücke zu stützen vermöge. Die Kenntnisse der Vorinstanz beschränkten sich auf die Informationen, welche diese von Swisscom anlässlich des Instruk­tions­treffens vom 8. Juli 2009 im Zusammenhang mit der Frage « Beispiele von Schema­plänen » mehr oder weniger zufällig erhalten habe. Gestützt auf diese Auskünfte habe die Vorinstanz ohne weitere Abklärungen und aufgrund unzutreffender Vorstellungen verfügt.

Die Vorinstanz habe unter anderem nicht abgeklärt, auf welche Daten die anderen FDA zugreifen könnten, wenn diese uneingeschränkten Zugang zu den gleichen Informationen (und denselben Systemen) bezüglich Belegung von Kabelkanalisationen erhalten würden wie Swisscom. Insbesondere sei die Feststellung der Vorinstanz, die Schemapläne (und folglich auch die daraus in PTA übertragenen Informationen) enthielten keine Geschäftsgeheimnisse, aktenwidrig und falsch. Auf die Angaben von Swisscom anlässlich des Instruktionstreffens vom 8. Juli 2009 liesse sich diese Feststellung jedenfalls nicht abstützen, sei der Gehalt der Schemapläne bei dieser Gelegenheit doch ausdrücklich nur beispielhaft umschrieben worden. Vielmehr würde sich aus der Eingabe von Swisscom vom 10. Juli 2009 zum Fragebogen des BAKOM vom 10. Juni 2009 und den eingereichten Beilagen ergeben, dass die Schemapläne sehr wohl Angaben zu den Eigentumsverhältnissen und zur Art der Kabel und Leitungen umfassten.

17.2 Swisscom streitet zwar nicht ab, grundsätzlich über Infor­ma­tionen zu den genutzten und den noch verfügbaren Kapazitäten zu verfügen beziehungsweise diese erhältlich machen zu können. Diese hätten sich früher aus den sogenannten Schemaplänen ergeben und könnten heute dem IT-System PTA entnommen werden. Das Problem bestehe aber darin, dass die in PTA enthaltenen Angaben zur Raum­nutzung nicht zum Nennwert genommen werden könnten, das heisst eine zuverlässige Beurteilung der genutzten und noch verfügbaren Kapaz­itäten sei gestützt auf diese Angaben nicht möglich. Eine zuverlässige Beurteilung der freien Kapazitäten bedürfe vielmehr einer Vielzahl bele­gungsrelevanter Daten, die zwar teilweise in PTA enthalten seien, teil­weise aber auch Ge­schäftsgeheimnisse von Swisscom und Dritten dar­stellen oder enthalten würden. Einem unbeschränkten Zugriff auf PTA beziehungsweise auf die Daten von PTA stünden diese be­rechtigten Ge­heimhaltungsinteressen entgegen. Die Entwicklung eines Online-Tools wiederum, welches den alternativen FDA einen beschränk­ten, die ver­schiedenen Geheimhal­tungsinteressen wahrenden Einblick in die bele­gungsrelevanten Daten von PTA ermöglichen würde (sog. Mandan­tenfähige Ausgestaltung), sei gemäss Angaben des Herstellers technisch unmöglich beziehungsweise zu komplex und würde nicht amortisierbare Kosten verursachen, die in keinem Verhältnis zum Nutzen einer solchen Lösung stünden. Schliesslich wäre immerhin ein « ein­faches Alternativ­angebot » technisch und wirtschaftlich machbar. Bei diesem würde ein Online-Tool realisiert, mit welchem Sunrise gestützt auf Web Map Ser­vice und der Funktionalität « GetFeatureInfo » die Kapazitäten abfra­gen könnte, die durch die im Ist-Bestand von PTA figurierenden Kabel genutzt würden.

Swisscom betont aber, dass die Angaben zur Raumausnutzung (benutzte Kapazität in Prozent), welche Sunrise über PTA an sich in geeigneter Form zur Verfügung gestellt werden könnten, da diese kein Geschäfts­geheimnis darstellten, für Sunrise nicht verwendbar seien. Dies liege daran, dass die für weitere Kabelzüge nicht nutzbaren Leerräume zwi­schen den Kabeln in dieser Angabe nicht berücksichtigt seien. Sodann seien die Angaben in Mehrrohranlagen überwiegend falsch, weil die Kabel-Rohr-Zuweisung regelmässig nicht den tatsächlichen Ver­hält­nissen entspreche. Weiter könne die Summe der projektierten Kabel in der Angabe zur Raumausnutzung nicht abgebildet werden. Schliesslich lasse sich aus einer Angabe « Raumnutzung = 60 % » nicht direkt ab­leiten, ob ein Kabel einer bestimmten Dimension im Kanal oder Rohr noch Platz habe (das Kabel könne mehr Raum beanspruchen als zwi­schen den bestehenden und geplanten Kabeln und der Rohrwand vorhanden sei). Die Angaben zur Raumnutzung hätten für Sunrise aus diesen Gründen keinen praktischen Nutzen. Sie seien ohne zusätzliche (Geschäftsgeheimnis darstellende) Angaben nicht interpretierbar.

Hinzu komme, dass die ebenfalls zur Beurteilung der verfügbaren Kapa­zitäten zu berücksichtigenden Reserveregelungen von Sunrise kaum ange­wendet werden könnten. Die (nur in Papierform existierenden) Reserveregelungen seien in PTA nicht implementiert. Ihre Anwendung setze zudem voraus, dass die Lage der Kabel zutreffend interpretiert, die Leerräume zwischen den bestehenden und projektierten Kabeln realis­tisch veranschlagt und die Kabel-Rohr-Zuweisung berücksichtigt wer­den. All dies setze den Zugriff auf Daten voraus, die Geschäftsgeheim­nisse von Swisscom und Dritten darstellten.

Nicht zuletzt bedürfe eine zuverlässige Beurteilung der freien Kapazi­täten Erfahrungs- und Fachwissen, über welches nur Swisscom-Mitarbei­tende mit langjähriger Erfahrung verfügten. Aus all diesen Gründen sei das Zur-Verfügung-Stellen eines Online-Tools im Sinn von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV für Sunrise nutzlos.

17.3 In der Vernehmlassung entgegnet die Vorinstanz den Vorwürfen von Swisscom im Wesentlichen damit, die Verpflichtung, ein Online-Tool im Sinne von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV zu führen, bestehe seit dem 1. April 2007 und damit seit über drei Jahren. Obwohl Swisscom bereits im Jahr 2004 das System PTA an die Hand genommen habe, habe sie diese Verpflichtung nicht beachtet respektive aufgrund einer fehlerhaften Auffassung über die Gesetzmässigkeit dieser Bestimmung ausgesetzt und im Verfahren vor der Vorinstanz die Existenz von PTA verschwiegen. Wenn Swisscom diese Verpflichtung bei der Entwicklung und Umset­zung eines neuen geografischen Informationssystems (GIS) vollständig ausser Acht lasse, so könne dieses bewusste Versäumnis den alternativen FDA nicht zum Nachteil gereichen. Des Weiteren treffe es zu, dass die Vorinstanz erst anlässlich des Instruktionstreffens vom 8. Juli 2009 mehr oder weniger zufällig Informationen über das System PTA erhalten habe. Vor dem Hintergrund, dass Swisscom vorliegend eine verstärkte Mitwir­kungspflicht habe, erscheine es unverständlich, dass sie der Vorinstanz den Vorwurf mache, ihr sei bezüglich einer Verpflichtung zur Zugangs­gewährung zu PTA das rechtliche Gehör nicht gewährt worden.

In der angefochtenen Verfügung führt die Vorinstanz zu ihrer Anordnung in Ziffer 4 des Dispositivs aus, es sei nicht ersichtlich, warum Swisscom gestützt auf Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV nicht dazu verpflichtet werden könne, in einem Online-System über bestehende Kapazitäten zu infor­mieren respektive zumindest den nachfragenden Anbieterinnen online diejenigen Informationen zugänglich zu machen, die Swisscom selber zur Verfügung stünden. Anlässlich des Instruktionstreffens vom 8. Juli 2009 habe Swisscom vorgeführt, wie sie anhand ihrer Schemapläne die Kapazitäten der Kabelkanalisationen überprüfe. Die Belegungspläne würden bei Swisscom von einem System namens « Map-LN » verwaltet, welches auch die topographischen Pläne beinhalte. Auf Letztere könne mittels des Web-Interfaces « Maponline » öffentlich zugegriffen werden. Es habe sich ergeben, dass die Schemapläne lediglich die Kapazitäten in den einzelnen Kabelkanalisationen und die Kanaltypen aufzeigten, je­doch weder die Art der Leitungen noch die Eigentums- oder Besitz­ver­hältnisse in ihnen abgebildet seien. Die Vorbringen von Swisscom hin­sichtlich allfälliger Geheimhaltungsinteressen seien vor diesem Hin­ter­grund nicht zu hören. Swisscom habe des Weiteren zu Protokoll gege­ben, dass sie ein neues System (PTA) in Auftrag gegeben habe, welches « Map-LN » ablöse und die Verfügbarkeit von Informationen zu ihrer Infrastruktur verbessern werde. In dieses würden sowohl die topo­gra­phischen wie auch die Belegungspläne integriert sein. PTA werde ge­bietsweise aufgebaut. Neue Kabelkanalisationen würden in PTA abge­bildet, wenn sie sich in einem Gebiet befänden, welches bereits von PTA abgedeckt sei. Swisscom rechne damit, dass das neue System Mitte 2010 fertig gestellt sein werde. Es könne somit davon ausgegangen werden, dass Swisscom im Jahr 2010 über ein neues Informationssystem be­züg­lich ihrer Kabelkanalisationen verfüge, aus welchem die von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV geforderten Informationen weitgehend hervor­gin­gen. Dieses System diene Swisscom zur Gewinnung der Informationen über freie Kapazitäten in den Kabelkanalisationen und es sei nicht ersichtlich, warum Swisscom dieses System im Rahmen eines gesetzlich statuierten, diskriminierungsfreien Netzzugangs den nachfragenden alter­nativen FDA nicht zur Verfügung stellen müsse. Dieses System könne den Kon­kurrentinnen von Swisscom zur Abfrage vorhandener Kapazi­täten dienen respektive sie dazu befähigen, selbst Machbarkeitsab­klärungen durch­zuführen.

In der Einschätzung, dass PTA ein System ist, welches die verfügbaren Kapazitäten in den Kabelkanalisationen darstellen kann, sieht sich die Vorinstanz sodann in ihrer Vernehmlassung, insbesondere auch durch die von Swisscom in deren Beschwerde gemachten Beschreibung von PTA, bestätigt, wonach PTA « eine auf einem geographischen Informations­system (GIS) basierende Lösung für die Projektierung von Netzbauvor­haben sowie das Design der Netzinfrastruktur [sei], die das gesamte tech­nische Netzinventar aller physischen Assets und ihrer geographischen Lage führe ». Aus PTA liessen sich etwa « sämtliche Kabel einer FDA und das Datum ihres Baus anzeigen » und in PTA könnten « die ver­bauten und noch verfügbaren Kapazitäten bildlich » dargestellt werden.

Zur zeitlichen Verhältnismässigkeit der angeordneten Massnahme be­merkt die Vorinstanz schliesslich, dass sie für deren Umsetzung eine ge­nügend lange Frist gesetzt habe, welche es Swisscom erlaube, ein geset­zeskonformes und die erwähnten Geheimhaltungsinteressen wah­rendes Online-Tool zu schaffen.

17.4 Für Sunrise ist der diskriminierungsfreie, das heisst uneinge­schränkte Zugang zu den gleichen Informationen betreffend die genutz­ten und noch freien Kapazitäten in den Kabelkanalisationen wesentlich. Diskriminierungsfrei bedeute auf gleiche Weise, wie sie Swisscom selbst zur Verfügung stünden. Wenn Swisscom respektive die entsprechenden Unter­nehmenseinheiten die massgeblichen Informationen mit geringem Auf­wand einem GIS entnehmen würden, so solle dies auch der Kon­kurrenz möglich sein. Dazu sei aber je nach Umfang und Art des Online-Tools nicht in jedem Fall ein Vollzugriff auf das System nötig. Längst nicht alle Informationen, welche in einem Netzplanungssystem theore­tisch abge­bildet werden könnten, dürften für den diskrimi­nie­rungsfreien Netz­zugang relevant sein. Zweifelsohne sei auch die Errichtung eines FDA-Accounts realisierbar, bei welchem zur Wahrung allfälliger Ge­heim­haltungs- und anderer Sicherheitsinteressen - soweit erforderlich - Schreib- und Leserechte beschränkt würden. Natürlich könne Swisscom nicht argumentieren, die Informationen über Kapa­zitäten als solche seien geheim, da der Verordnungsgeber dies bereits zu Gunsten der nach­suchenden FDA verneint habe.

17.5 Wie bereits erwähnt, ist die Einhaltung des Grundsatzes der Ver­hältnismässigkeit vorliegend sowohl eine Frage der richtigen Anwendung als auch der Auslegung. Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV ist dementsprechend nachfolgend auszulegen und die vorinstanzliche Anordnung in Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung damit auf ihre Verhältnis­mässigkeit zu prüfen.

Gemäss Art. 5 Abs. 2 BV muss alles staatliche Handeln verhältnismässig sein. Der Grundsatz fordert, dass die Verwaltungsmassnahmen zur Ver­wirk­lichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und notwendig sind. Ausserdem muss der angestrebte Zweck in einem ver­nünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die den Privaten aufer­legt werden (Zumutbarkeit). Es ist deshalb eine wertende Abwägung vor­zunehmen, welche im konkreten Fall das öffentliche Interesse an der Massnahme und die durch ihre Wirkungen beeinträchtigten privaten In­teressen der Betroffenen miteinander vergleicht (vgl. Häfelin/Mül­ler/Uhlmann, a. a. O., Rz. 581 und Rz. 614).

17.6 Nach dem Wortlaut von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV bietet das Online-System der marktbeherrschenden Anbieterin den anderen FDA insbesondere « Informationen über die genutzten und die noch verfüg­baren Kapazitäten », soweit diese bekannt sind. Diese Formulierung ist relativ offen und spezifiziert nicht, ob der Verordnungsgeber die markt­beherrschende Anbieterin dazu verpflichten wollte, den alternativen FDA pauschal alle belegungsrelevanten Daten zur Verfügung zu stellen (im Sinne von Ziff. 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung) oder allenfalls einzelne Belegungsangaben (z. B. die Angabe zur Raum­nut­zung in Prozent, die aus PTA ersichtlich ist) vor Augen hatte. Wie sich nach­folgend zeigen wird, ist jedoch gerade diese Frage im Lichte der Ver­hält­nismässigkeit wesentlich.

Immerhin weist bereits der Wortlaut mit der Beschränkung « soweit be­kannt » darauf hin, dass die Informationspflicht nicht absolut gilt, son­dern geprüft werden muss, welche Informationen die marktbeherr­schen­de Anbieterin überhaupt zur Verfügung stellen kann beziehungsweise über welche sie überhaupt (online) verfügt.

17.7 Den Materialien ist sodann zu entnehmen, dass Swisscom in ihrer Stellungnahme an den Bundesrat zur FDV bereits darauf hinge­wiesen hat, dass aus ihrer Sicht nicht sämtliche Informationen im Zusam­menhang mit dem Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten online zur Verfügung gestellt werden könnten.

Swisscom argumentierte damals: Zahlreiche, für ein umfassendes On­line-System erforderliche Informationen würden nicht in elektro­nischer Form erfasst, sondern müssten zuerst im Rahmen eines mehrjährigen Projektes mit grossem personellem und finanziellem Aufwand erhoben werden. Dies würde insbesondere für Angaben betreffend « genutzte und noch verfügbare Kapazitäten » zutreffen (Art. 60 Abs. 2 Bst. b des FDV-Entwurfes). Swisscom stelle zwar als landesweite Festnetzbetreiberin Personen, die ein Interesse nachweisen könnten (z. B. bauwillige Grund­eigentümer, Architekten oder Tiefbauunternehmungen), über die Appli­kation « Maponline » ein Informations- und Abfragetool betreffend den Verlauf ihrer Leitungen (inkl. Einstiegsschächte) zur Verfügung. Hinge­gen seien die Informationen betreffend verfügbare beziehungsweise freie Kapazitäten in den Rohranlagen nicht systematisch und auch nicht in elektronischer Form erfasst. Die schweizweite elektronische Erfassung von sämtlichen Kabelkanälen und deren Kapazitäten würde mehrere Jahre in Anspruch nehmen, den Einsatz erheblicher personeller Res­sourcen bedingen und Kosten von schätzungsweise rund CHF 600 Mio. verursachen. Aufgrund dieser Ausgangslage und weil davon ausgegangen werden müsse, dass Kabelkanalisationen nur an ausgewählten Orten und in beschränktem Umfang nachgefragt werden dürften, erachte Swisscom das in Art. 60 Abs. 2 des FDV-Entwurfes geforderte Online-System als völlig unverhältnismässig. Um eine beförderliche Umsetzung des Zu­gangsregimes « Zugang zu Kabelkanälen » sicherzustellen und den in­teressierten Fernmeldedienstanbieterinnen die notwendigen Auskünfte über verfügbare Kapazitäten zur Verfügung stellen zu können, genüge eine Machbarkeitsabklärung « on request ». Mit einer solchen könnten konkrete und einzelfallspezifische Auskünfte zur Belegung der Rohre abgegeben werden. Dadurch würde auch den speziellen Gegebenheiten dieser Zugangsform Rechnung getragen, die standardisierte Informa­tionsabfragen wegen sehr unterschiedlicher Rohrtypen und Belegungs­arten nur in sehr beschränktem Ausmass zulasse (vgl. Ziff. 10.13.2 der Stellungnahme von Swisscom vom 15. September 2006 zur Revision der Ausführungsverordnungen zum FMG online auf admin.ch > Dokumentation > Gesetzgebung > Vernehmlassungen > 2006 > Stellungnahmen der interessierten Kreise zu den FMG-Verordnungen > Stellungnahmen zu den Verordnungen des Bundesrates > Swisscom AG [PDF-Dokument], besucht am 4. Februar 2011).

Gemäss der unbestrittenen Angabe von Swisscom hat ihre Stellung­nahme zur Anpassung des Entwurfes und zum heutigen Text von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV geführt, welcher Informationen über die genutzten und noch verfügbaren Kapazitäten in einem Online-System nur « soweit bekannt » fordert. Dieser Hinweis ist insofern hilfreich, als gestützt da­rauf angenommen werden darf, dass der Verordnungsgeber den in der vorliegenden Stellungnahme zum Ausdruck gebrachten Anliegen von Swisscom bis zu einem gewissen Grad Rechnung tragen wollte. Swisscom soll nicht dazu verpflichtet werden, ein Angebot zur Verfü­gung zu stellen, das technisch nicht oder nur mit übermässigem Aufwand realisierbar wäre und unverhältnismässige Kosten verursachen würde. Swisscom soll nur diejenigen Informationen über die genutzten und die noch verfügbaren Kapazitäten den alternativen FDA anbieten müssen, die bekannt sind. Die Beschränkung, dass die marktbeherrschende An­bieterin Belegungsinformationen nur online zur Verfügung stellen muss, soweit diese bekannt sind, ist Ausdruck der Verhältnismässigkeit. Das öffentliche Interesse an Onlineinformationen, mithin an einem transpa­renten, nichtdiskriminierenden Zugang, ist abzuwägen gegen die Belas­tungen, welche eine solche Verpflichtung für die marktbeherrschende Anbieterin mit sich bringt.

Vor dem Hintergrund der zitierten Materialien kann ein erstes Zwi­schenfazit für die Auslegung und die verhältnismässige Anwendung von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV gezogen werden: Belegungsrelevante Infor­mationen gelten nur dann als « bekannt », wenn diese in irgendeiner Form (schriftlich oder elektronisch) festgehalten sind und somit ohne Begehung vor Ort (inkl. Öffnen des Kanals) erhältlich gemacht werden können.

17.8 Des Weiteren stellt sich die Frage, ob im oben genannten Sinn bekannte belegungsrelevante Informationen automatisch der Pflicht nach Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV unterstehen, online zur Verfügung ge­stellt werden zu müssen. Swisscom hat in der oben zitierten Stellung­nahme an den Bundesrat nämlich eingewendet, dass verschiedene bele­gungs­rele­vante Daten nicht in elektronischer Form erfasst worden seien. Inwieweit dieser Einwand Einfluss in den Verordnungstext gefunden hat, ist anhand der Materialien nicht leicht zu erkennen, da der Verord­nungsgeber trotz des Einwandes die « Online-Form » als einzig mögliche Form beibe­halten hat.

Wenn einmal belegungsrelevante Daten vorliegen, spricht an sich kaum etwas dagegen, Swisscom dazu zu verpflichten, diese in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. Das öffentliche Interesse (vgl. E. 16) an einem transparenten, diskriminierungsfreien Zugang und damit am Zur-Verfügung-Stellen von gleichwertigen Informationen im Sinn von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV wiegt schwer. Dem verpflichteten Rechtssubjekt dür­fen aber auch keine übermässigen, unzumutbaren Verpflichtungen auf­erlegt werden (vgl. E. 17.5). Swisscom hat denn auch glaubhaft einge­wendet, dass die Umwandlung von in Papierform vorhandener Daten in elektronische Form einen erheblichen, unter Umständen sogar unverhält­nismässigen Aufwand verursachen könnte. Ob die marktbeherrschende Anbieterin dazu verpflichtet werden kann, in Papierform vorhandene belegungsrelevante Daten in elektronische Form umzuwandeln, um diese danach online zur Verfügung zu stellen, erscheint angesichts dessen nicht allgemein beantwortbar. Es hat vielmehr eine einzelfallweise Abwägung zu erfolgen. Konkret wird jeweils das schwerwiegende öffentliche Inte­resse am Zur-Verfügung-Stellen gegen die Kostenlast abzuwägen sein, die Swisscom mit der Verpflichtung auferlegt wird. Dabei wird, wie im vorliegenden Verfahren zu Recht verschiedentlich vorgebracht worden ist, insbesondere von Belang sein, ob Swisscom ihre Kosten über die kostenorientierten Zugangspreise abwälzen kann oder nicht. Die Vor­instanz hat diesbezüglich allenfalls eine Schätzung vorzunehmen.

17.9 Swisscom betont in ihrer Beschwerde mehrfach, das Zur-Ver­fügung-Stellen von belegungsrelevanten Daten würde den alternativen FDA keinen Nutzen stiften, selbst wenn diese im Sinne von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV « bekannt » seien und die entsprechende Verpflich­tung für Swisscom zumutbar sei. Swisscom bringt dabei im Wesentlichen vor, dass die vorhandenen Belegungsinformationen teilweise nicht ver­lässlich seien. Zudem könnten die alternativen FDA die vorhandenen Daten im Gegensatz zu Swisscom aus verschiedenen Gründen nicht richtig interpretieren (vgl. E. 17.2). Mit diesen Vorbringen stellt Swisscom die Geeignetheit und Erforderlichkeit des in Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV vorgegebenen Online-Tools in Frage.

Es leuchtet zwar an sich ein, dass das zur Verfügung-Stellen von nicht mit der Realität übereinstimmenden Angaben oder von Angaben, die von den alternativen FDA nicht treffend interpretiert werden könnten, Sinn und Zweck von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV (vgl. E. 13.4) nicht zu erfüllen vermöchte und diesfalls weder geeignet noch erforderlich erscheint, das im öffentlichen Interesse verfolgte Ziel (vgl. E. 16) zu erreichen. « Soweit bekannt » impliziert, dass die « bekannten » Informationen an sich korrekt sein müssen, ansonsten der Normzweck nicht erfüllt wird. Indessen haben gerade die Ausführungen von Swisscom gezeigt, dass auch mit einer lückenhaften Datenlage und idealtypischen Herleitungen verwertbare Informationen gewonnen werden können. Dass die bele­gungs­relevanten Informationen und insbesondere auch die Angaben zur Raumnutzung einen gewissen Nutzen stiften, ist nur schon deshalb zu vermuten, weil Swisscom ansonsten wohl kaum in ein teures IT-System wie PTA investieren würde. Im Hinblick auf einen möglichst diskri­mi­nierungsfreien Zugang ist folglich davon auszugehen, dass grundsätzlich jede Information über die Belegungskapazität von Kabelkanalisationen - selbst wenn es sich bloss um eine idealtypisch hergeleitete Schätzung handelt - den alternativen FDA einen Mehrwert stiftet, soweit die markt­beherrschende Anbieterin diese Informationen auch für sich selber verwendet.

Kein Grund, belegungsrelevante Informationen im Sinn von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV nicht zur Verfügung zu stellen, ist der Umstand, dass die alternativen FDA allenfalls trotz diesen Informationen Machbarkeits­abklärungen nicht oder nicht vollständig selber durchführen können. Selbständige Machbarkeitsabklärungen durch die alternativen FDA sind offensichtlich keine Anwendungsvoraussetzung von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV. Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV versucht die Transparenz möglichst zu erhöhen, kann aber gewisse faktische Erfordernisse - wie zum Beispiel in gewissen Fällen eine Begehung vor Ort - nicht ausräumen.

17.10 Des Weiteren stellen nach den unbestritten gebliebenen Aus­führungen von Swisscom gewisse belegungsrelevante Informationen Ge­schäftsgeheimnisse dar oder enthalten solche.

Die berechtigten Geschäftsgeheimnisse der marktbeherrschenden Anbie­terin setzen dem Transparenzgebot Grenzen. Im Sinn einer Verhältnis­mässigkeitsprüfung sind hier die Interessen der marktbeherrschenden An­bieterin und allenfalls betroffener Dritter an der Geheimhaltung gegen das Interesse der nachfragenden Anbieterin und der Öffentlichkeit an möglichst hoher Transparenz im Zugangsbereich gegeneinander abzu­wägen (vgl. Amgwerd, a. a. O., Rz. 302; Fischer/Sidler, a. a. O., S. 156, Rz. 159).

Die marktbeherrschende Anbieterin wird aber konkret darzulegen haben, welche belegungsrelevanten Informationen sie als Geschäftsgeheimnisse erachtet und welche schützenswerten Interessen sie oder Dritte daran haben. Dabei kann die von Swisscom beigezogene, strafrechtliche Defi­nition, wonach schützenswerte Geheimnisse Fabrikationsvorgänge (z. B. Herstellungs- und Konstruktionsverfahren, Produktionsmittel) oder Ge­schäftsvorgänge (z. B. Betriebsorganisation, Einkaufs- und Bezugs­quel­len, Absatzmöglichkeiten, Preiskalkulationen, Kundenkreis, allge­meine Geschäftslage) sind, die das Ergebnis der wirtschaftlichen Vorgänge beeinflussen und Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können, nur eine Leitlinie sein (vgl. Marc Amstutz/Mani Reinert, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Freiburg/Lau­sanne 2007, Art. 162 N 15). Die strafrechtliche Definition berücksichtigt nämlich die Besonderheiten der fernmelderechtlichen Transparenz- und Gleichbe­hand­lungspflicht im regulierten Bereich nicht. So können beispielsweise Informationen über die Beschaffenheit der Netzinfras­truktur nicht von vornherein mit dem Argument, es handle sich um Produktionsmittel, von der Offenlegung ausgeschlossen werden. Viel­mehr ist im Einzelfall ab­zuwägen, welches Gewicht die Angabe bei der Beurteilung der Bele­gungssituation hat und ob daraus tatsächlich massgebliche Rückschlüsse auf die Strategien der marktbeherrschenden Anbieterin gezogen werden können.

17.11 Im Ergebnis ist festzustellen, dass gemäss Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV die marktbeherrschende Anbieterin den alternativen FDA Infor­mationen, die eng mit den genutzten und noch verfügbaren Kapazitäten zusammenhängen und die sie selber zur Beurteilung der Kapazitäten in den Kabelkanalisationen verwendet, online zur Verfügung stellen muss, soweit diese in irgendeiner Form (schriftlich oder elektronisch) fest­ge­halten sind und ohne Begehung vor Ort (inkl. Öffnen des Kanals) er­hält­lich gemacht werden können. Die Frage, ob nur in Papierform vor­han­dene Informationen auch elektronisch beziehungsweise online zur Verfügung gestellt werden müssen, ist im Einzelfall durch eine Interes­sensabwägung zu beurteilen. Macht die marktbeherrschende An­bieterin bei an sich belegungsrelevanten Daten Geheimhaltungsinte­ressen gel­tend, ist eben­falls eine Interessensabwägung vorzunehmen. Insbesondere letztere beiden Kriterien bestimmen denn auch massgeblich die Verhält­nismäs­sigkeit des angeordneten beziehungsweise anzuord­nen­den Online-Tools (vgl. E. 17 und E. 17.5).

Es mag zutreffen, dass im heutigen Zeitpunkt aus Gründen der Verhält­nismässigkeit den alternativen FDA nicht über sämtliche Kabelkanalisa­tionen der marktbeherrschenden Anbieterin Informationen im Sinn von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV online zur Verfügung gestellt werden können. Die marktbeherrschende Anbieterin ist jedoch gehalten, das technisch Machbare und wirtschaftlich Zumutbare zu veranlassen, damit sich das gesetzgeberische Ziel verwirklichen lässt. Swisscom stellt selber fest, dass mit PTA nun ein System bestehe, welches die Kabel-Rohr-Zuwei­sungen korrekt verwalten könne, und dass die darin enthaltenen Daten anlässlich konkreter Arbeiten im Netz sukzessive ergänzt würden. In diesem Sinn sind in Zukunft sämtliche belegungsrelevanten Daten in elektronischer Form zu dokumentieren, sodass sie als Grundlage für ein Online-System im Sinn von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV dienen können, soweit dies technisch machbar und praktisch sinnvoll ist.

17.12 Vor dem Hintergrund der gemachten Erwägungen besteht für die der marktbeherrschenden Anbieterin auferlegte Pflicht, ein Online-System im Sinn von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV führen zu müssen, eine hinreichende gesetzliche Grundlage sowie erweist sich diese als grund­sätzlich verhältnismässig und somit auch als rechtmässig. Entsprechend sind die Vorbringen von Swisscom, soweit sie die Gesetzmässigkeit und die Verhältnismässigkeit der Regelung von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV betreffen, unbegründet (...).