Verfügung vom 20. März 2024 Strafkammer Besetzung Bundesstrafrichter Stefan Heimgartner, Einzelrichter Gerichtsschreiberin Elena Inhelder Parteien
BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Staatsanwalt des Bundes Alexander Medved
EIDGENÖSSISCHES FINANZDEPARTE- MENT Generalsekretariat EFD, vertreten durch Christian Heierli
gegen
A., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Andrea Taormina Gegenstand
Verletzung der Meldepflicht über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzie- rung; Verfahrenseinstellung wegen Verjährung B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m er: S K . 202 2.5 4
Anträge des Eidgenössischen Finanzdepartements (EFD):
Anträge der Verteidigung:
3 - SK.2022.54 Prozessgeschichte: A. Gestützt auf eine Strafanzeige der Finanzmarktaufsicht (nachfolgend: FINMA) vom 8. Oktober 2018 sowie deren – seitens des Eidgenössischen Finanzdepart- ments (nachfolgend: EFD) ersuchten – Ergänzung, eröffnete Letzteres mit Eröff- nungsverfügung vom 30. November 2020 gegen A. (nachfolgend: der Beschul- digte) sowie B. (separate Erledigung in SK.2023.11) ein Verwaltungsstrafverfah- ren nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (Verwaltungsstrafverfahren [VStrR], SR 313.0) wegen Verdachts auf Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 37 des Bundesgesetzes vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (Geld- wäschereigesetz [GwG], SR 955.0; EFD [Verfahrens-Nr. 442.3-132] act. 10.1 ff.; 20.1). B. Am 28. Januar 2021 teilte das EFD dem Beschuldigten die Eröffnung des konkret gegen ihn gerichteten Verwaltungsverfahrens mit (EFD act. 20.2 ff.). C. Mit Verfügung vom 15. Februar 2022 stellte das EFD der Verteidigung des Be- schuldigten das Schlussprotokoll unter Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme zu (Art. 61 VStrR; EFD act. 80.2 ff.). Mit Schreiben vom 28. März 2022 reichte die Verteidigung des Beschuldigten fristgerecht eine Stellungnahme zum Schlussprotokoll ein, stellte darin u.a. einen Antrag auf Verfahrenseinstellung so- wie subeventualiter diverse Beweisanträge, u.a. die Einvernahme des Beschul- digten sowie weiterer, in die hier interessierenden Geschäftsbeziehungen invol- vierte Personen (EFD act. 80.105 ff.). Am 7. Juni 2022 wies die Untersuchungs- leiterin des EFD die mit der Stellungnahme zum Schlussprotokoll gestellten An- träge des Beschuldigten ab und überwies die Akten dem Gruppenleiter zum Ent- scheid (EFD act. 80.122 ff.). D. Am 10. Juni 2022, d.h. drei Tage später, erliess das EFD gegen den Beschuldig- ten einen Strafbescheid wegen Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 37 Abs. 1 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 GwG, mehrfach begangen in der Zeit vom 1. Dezem- ber 2012 bis zum 5. August 2016 und verurteilte den Beschuldigten zur Bezah- lung einer Busse in Höhe von Fr. 150'000.-- sowie zur Bezahlung der Verfah- renskosten von Fr. 4'580.-- (EFD act. 90.1 ff.). E. Der Beschuldigte liess am 14. Juli 2022 durch seine Verteidigung dagegen frist- gerecht Einsprache erheben (Art. 67 VStrR). Im Rahmen der Einsprachebegrün- dung stellte der Beschuldigte wiederum diverse Beweisanträge, darunter erneut die Einvernahme von sich selbst sowie von weiteren in die relevanten Geschäfts- beziehungen involvierten Personen (EFD act. 90.10 ff.).
4 - SK.2022.54 F. Mit Strafverfügung vom 14. November 2022 sprach das EFD den Beschuldigten wegen vorsätzlicher Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 37 Abs. 1 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 GwG, begangen vom 1. Dezember 2012 bis zum 5. August 2016, schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 150'000.-- sowie zur Bezah- lung der Verfahrenskosten von Fr. 10’880.-- (EFD act. 100.1 ff.). Gleichzeitig wies das EFD die Beweisanträge des Beschuldigten in antizipierter Beweiswürdigung ab. B. wurde mittels separater Verfügung gleichen Datums wegen vorsätzlicher Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 37 Abs. 1 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 GwG, be- gangen vom 24. März 2010 bis zum 5. August 2016, schuldig gesprochen und zu einer Busse von Fr. 40'000.-- sowie zur Bezahlung der Verfahrenskosten von Fr. 10’890.-- verurteilt (Art. 70 VStrR; EFD act. 101.1 ff.). G. Der Beschuldigte und B. verlangten mit Schreiben vom 22. bzw. 29. November 2022 beim EFD fristgerecht die gerichtliche Beurteilung (Art. 72 VStrR; TPF act. 6.100.005 ff.). H. Mit Übermittlungsschreiben vom 6. Dezember 2022 überwies das EFD die Akten gemäss Art. 50 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanz- marktaufsicht vom 22. Juni 2007 (Finanzmarktaufsichtsgesetz [FINMAG], SR 956.1) an die Bundesanwaltschaft zuhanden des Bundesstrafgerichts (TPF act. 6.100.3 f.). I. Am 14. Dezember 2022 reichte die Bundesanwaltschaft die Akten des EFD zu- sammen mit den Begehren um gerichtliche Beurteilung beim Bundesstrafgericht ein (TPF act. 6.100.1 f.). J. Mit Verfügung vom 20. Dezember 2022 lud das Gericht die Parteien zur Stellung von Beweisanträgen ein und teilte gleichzeitig mit, dass im Rahmen der Prozess- vorbereitung ein Strafregisterauszug, ein Betreibungsregisterauszug sowie die, die Beschuldigten betreffenden Steuerunterlagen eingeholt werden (TPF act. 6.250.1 f.). K. B. zog mit Schreiben vom 3. Februar 2023 sein Begehren um gerichtliche Beur- teilung zurück (TFP act. 6.522.3). Mit Verfügung vom 8. Februar 2023 trennte die Strafkammer des Bundesstrafgerichts das gegen B. geführte Strafverfahren vom Verfahren SK.2022.54 ab, führte dieses unter der Verfahrensnummer SK.2023.11 weiter und stellte es gestützt auf Art. 78 Abs. 3 VStrR (Rückzug des Begehrens um gerichtliche Beurteilung) ein (TPF act. 6.930.1 ff.). L. Mit Verfügung vom 15. März 2023 hiess die Verfahrensleitung die Beweisanträge des Beschuldigten auf Einvernahme von ihm selbst sowie C. als Auskunftsper- son gut. Seine Anträge auf Einvernahme von D. sowie E., F., G., H., I., J., K. sowie L. wurden hingegen abgewiesen. Gleiches gilt für den prozessualen
5 - SK.2022.54 Antrag, die Personalbeweise im Rahmen einer vorgängigen Beweiserhebung im Sinne von Art. 332 Abs. 3 StPO unter Teilnahme des Beschuldigten abzunehmen (TPF act. 6.250. 4 f.). Von Amtes wegen wurden gleichzeitig die Einvernahmen von M. und N. als Zeugen sowie der Beizug der Protokolle der durch die Unter- suchungsbeauftragten der FINMA durchgeführten Interviews von G. und M. (Bei- lagen 1494 und 1627 zum Untersuchungsbericht der O. AG zur Bank P. sowie Trust Q. vom 18. Oktober 2017) verfügt (TPF act. 6.250.4 f.; 6.262.1 ff.). M. Die Verteidigung beantragte namens des Beschuldigten mit Eingabe vom
11 - SK.2022.54 Beschuldigten vorgeworfenen Taten somit verjährt sind oder nicht, ist nachfol- gend zu prüfen. 4.2 Eintritt der Verjährung 4.2.1 4.2.1.1 Die Verteidigung beantragte mit Eingabe vom 31. Juli 2023 die Einstellung des vorliegenden Strafverfahrens in Anwendung von Art. 329 Abs. 4 StPO infolge Verjährung der dem Beschuldigten vorgeworfenen Meldepflichtverletzung (siehe dazu Prozessgeschichte M). Zur Begründung übt die Verteidigung zunächst ge- nerelle Kritik an der verjährungsunterbrechenden Wirkung von Strafverfügungen unter Zusammenfassung der in der Lehre dazu geäusserten Meinungen und nennt resümiert folgende Gründe: unterschiedliche Verjährungszeitpunkte je nach Gang des Verfahrens mit Blick auf Art. 71 VStrR (Erlass einer Strafverfü- gung nach Art. 70 VStrR oder direkte gerichtliche Beurteilung, ohne vorgängigen Erlass einer Strafverfügung nach Art. 71 VStrR); die Einsprache sei ein blosser Rechtsbehelf und kein eigentliches Rechtsmittel (gleich verhalte es sich bei der Einsprache nach Art. 355 StPO gegen einen Strafbefehl, womit sich eine verjäh- rungsrechtlich andere Behandlung des Einspracheverfahrens nach Art. 69 f. VStrR nicht rechtfertige); die fehlende gerichtliche Kontrolle durch ein erstin- stanzliches Urteil respektive die Verletzung des Anspruchs auf Zugang zu einem unabhängigen Richter (ein in «Personalunion», d.h. durch die untersuchende Verwaltungsbehörde ergangenes Urteil, könne die Verjährung nicht beenden; siehe zur Kritik in der Lehre ausführlich nachfolgend E. 4.2.2.3). Neben der generellen Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur ver- jährungsunterbrechenden Wirkung von Strafverfügungen führt die Verteidigung zusammengefasst weiter aus, dass zwischenzeitlich eine bessere Erkenntnis des Gesetzeszwecks vorliege und deshalb ernsthafte Gründe bestünden, die eine Praxisänderung aufdrängen würden. Zum einen sei die Einführung eines Art. 11 Abs. 3 bis VStrR, mit welcher der Strafverfügung gesetzlich die verjäh- rungsunterbrechende Wirkung hätte zugesprochen werden sollen, abgelehnt worden (dies, weil sich der Nationalrat dafür eingesetzt habe, dass die Verfol- gungsverjährung nur dann nicht mehr eintreten soll, wenn vor Ablauf der Verjäh- rungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen sei). Zum anderen gehe das Bun- desgericht von falschen Prämissen eines kontradiktorischen verwaltungsstraf- rechtlichen Verfahrens aus, welches den rechtsstaatlichen Anforderungen in glei- cher Weise wie die Urteilsfindung eines erstinstanzlichen Gerichts entspricht, ins- besondere fehle regelmässig die mündliche Anhörung der beschuldigten Person. Neben diesen generellen Ausführungen nennt die Verteidigung folgende Gründe, weshalb die Strafverfügung in casu gerade nicht, wie von der jüngsten bundes- gerichtlichen Rechtsprechung verlangt, auf einer umfassenden Grundlage be- ruhe und in einem kontradiktorischen Verfahren erlassen worden sei: fehlende mündliche Befragung der beschuldigten Person, obwohl mit Stellungnahme zum
12 - SK.2022.54 Schlussprotokoll und in der Einsprache ausdrücklich verlangt (ein kontradiktori- sches Verfahren setzte eine mündliche Befragung der beschuldigten Person mit Blick auf das rechtliche Gehör voraus [Art. 6 Abs. 1 EMRK; Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 157 StPO, Art. 37 i.V.m. Art. 39 VStrR]); keine Konfrontationseinvernahmen mit belastenden Zeugenaussagen, obwohl dies vom Beschuldigten ebenfalls mehrfach beantragt worden sei (EFD act. 80 0105 ff.) und vorliegend für ein kont- radiktorisches Verfahren unerlässlich gewesen wäre, da der strafrechtliche Vor- wurf ausschliesslich auf Aktenbeweise − die durch Aktenbeizug aus einer auf- sichtsrechtlichen Untersuchung stammen − und insbesondere Aussagen von an- deren Personen beruhe; die Beweisverfügung der Strafkammer des Bundesstraf- gerichts verdeutliche, dass sowohl die Einvernahme des Beschuldigten als auch jene von weiteren Personen notwendig sei, um den Sachverhalt kontradiktorisch zu erstellen (TPF act. 6.521.26 ff.). 4.2.1.2 Das EFD beruft sich in seiner Stellungnahme im Wesentlichen auf die bundes- gerichtliche Rechtsprechung, wonach einer im Verwaltungsstrafverfahren erlas- senen Strafverfügung nach Art. 70 VStrR, die auf einer umfassenden Grundlage beruht und in einem kontradiktorischen Verfahren erlassen wird, per se verjäh- rungsunterbrechende Wirkung gleich einem erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB zu komme. Es sei dabei gemäss der geltenden Rechtspre- chung nicht zu prüfen, ob die konkreten Verfahrensschritte, die zur Strafverfü- gung geführt haben, als ausreichend kontradiktorisch zu beurteilen seien, son- dern es sei aufgrund der gesetzlichen Konzeption die Strafverfügung generell als in einem kontradiktorischen Verfahren erlassen, wenn die Mitwirkungsrechte der beschuldigten Person nicht in rechtsverletzender Weise beschnitten worden seien. So habe das Bundesgericht auch im jüngst ergangenen Entscheid BGE 147 IV 274 das Verfahren als kontradiktorisch erachtet, obwohl das EFD im betreffenden Fall keine Einvernahme der beschuldigten Person durchgeführt habe. Nur wenn eine Gehörsverletzung so schwer wiege, dass sie im gerichtli- chen Verfahren nicht geheilt werden könne und zur Rückweisung der Anklage führen muss, sei ein kontradiktorisches Einspracheverfahren zu verneinen und die Strafverfügung vermögen nur dann die Verfolgungsverjährung nicht zu been- den. Im Weiteren führt das EFD aus, dass Art. 11 Abs. 3 bis VStrR die bundesge- richtliche Praxis gerade verstetigen solle und der Verzicht diesen im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen einzuführen darauf zurückzuführen sei, dass die Bestimmung im Rahmen der laufenden Revision des Verwaltungsstrafrechts angeschaut werde. Die verjährungsbeendende Wirkung von Strafverfügungen, so das EFD, entsprä- che denn auch dem Willen des Gesetzgebers, sehe Art. 105 Abs. 2 des Bundes- gesetzes über die Mehrwertsteuer vom 12. Juni 2009 (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG, SR 641.20) doch eben diese vor, weshalb sich keine Praxisänderung aufdränge. Schliesslich führt das EFD zusammengefasst folgende Punkte zum kontradikto- rischen Charakter des Verwaltungsstrafverfahrens auf; ein kontradiktorisches
13 - SK.2022.54 Verfahren setze keine mündliche Äusserungsmöglichkeit voraus, weshalb eine Einvernahme der beschuldigten Person nicht zwingend erforderlich sei; kontra- diktorische Verfahren können auch ohne Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme und rein schriftlich stattfinden (denn Art. 69 Abs. 1 VStrR sei bloss fakultativer Natur); das Konfrontationsrecht sei nicht absoluter Natur (eine Aussage könne auch ohne konfrontative Anhörung berücksichtigt werden, wenn der Beschuldigte sich zur Aussage äussern kann und diese durch andere Beweismittel gestützt wird, so dass die Verurteilung nicht ausschliesslich oder entscheidend auf dieser einen Aussage beruhe); Zeugeneinvernahmen seien nur zulässig, wenn sich der Sachverhalt nicht auf andere Weise hinreichend klären lasse (Art. 41 Abs. 1 VStrR). Mit den wiederholten Gelegenheiten sich zum Sachverhalt schriftlich zu äussern sowie der Gelegenheit, erhebliche Beweisanträge zu stellen, habe der Beschuldigte das Verfahren beeinflussen können, womit die Strafverfügung auf einer umfassenden Grundlage beruhe und in einem kontradiktorischen Verfahren ergangen sei (TPF act. 6.511.740 ff.). 4.2.1.3 Im Rahmen der Replik führte die Verteidigung des Beschuldigten zusammen ge- fasst zunächst aus, das Verständnis des EFD der bundes- und bundesstrafge- richtlichen Rechtsprechung, wonach Strafverfügungen per se eine verjährungs- beendende Wirkung zukommen soll, sei falsch. Die an die kontradiktorische Aus- gestaltung des Verfahrens geknüpfte Wirkung könne für den in Frage stehenden Entscheid nur dann eintreten, wenn dieses eingehalten werden. Weiter hält sie fest, dass hinsichtlich des Art. 11 Abs. 3 bis VStrR entscheidend sei, dass die ver- jährungsunterbrechende Wirkung der Strafverfügung nicht eindeutig der allge- meinem Rechtauffassung entspräche, ansonsten sich im Parlament gar nicht erst Widerstand gebildet hätte. Bezugnehmend auf BGE 147 IV 247 führt die Verteidigung aus, dass der kontra- diktorische Charakter des dort konkret geführten Verwaltungsverfahrens trotz fehlender Anhörung des Beschuldigten zwar bestätigt worden sei, allerdings nur, weil das Verhalten des Beschwerdeführer als gegen Treu und Glauben verstos- send beurteilt wurde, da dieser bewusst auf die Ausübung seines Rechts auf Teilnahme am Einspracheverfahren verzichtet habe, um in der Folge geltend ma- chen zu können, dieses sei nicht kontradiktorisch gewesen. In casu sei dies an- ders, denn der Beschuldigte habe von Anfang an die Befragung der involvierten Personen und von sich selbst verlangt. Wenn das EFD der Strafverfügung die gleiche Wirkung wie dem erstinstanzlichen Urteil zuerkannt haben wolle, dann müsse die vom EFD geführte Untersuchung auch derjenigen Untersuchung ent- sprechen, die einem erstinstanzlichen Urteil vorangeht. Hinsichtlich des Konfrontationsrechts, welches elementarer Bestandteil des kont- radiktorischen Verfahrens sei, hält die Verteidigung zusammengefasst fest, das EFD stütze den Anklagevorwurf, wonach der Beschuldigte dazu beigetragen habe, dass die weiteren BAC-Mitglieder Zweifel/Verdachtsmomente nicht weiter- verfolgt hätten, wesentlich auf die Aussagen von E. und C. ab, womit es sich bei
14 - SK.2022.54 diesen Beweismitteln offensichtlich nicht um zusätzliche Mosaiksteine handle. Vielmehr basiere die Strafverfügung nicht auf einer umfassenden Grundlage und wäre ohne zwischenzeitlichen Verjährungseintritt an das EFD zwecks vollständi- ger Abklärung des Sachverhalts zurückzuweisen. Denn nur deshalb, weil das EFD die gemäss Gesetz vor dem Erlass der Strafverfügung zwingend auszustel- lenden Schriftstücke formal produziert habe, bedeute dies nicht, dass die Straf- verfügung tatsächlich auf einer umfassenden Grundlage beruhe. 4.2.1.4 Das EFD hält in seiner Duplik fest, dass seine Interpretation der Rechtsprechung, wonach die Strafverfügung aufgrund der gesetzlichen Konzeption generell als in einem kontradiktorischen Verfahren erlassen gelte, wenn die Mitwirkungsrechte der beschuldigten Person nicht in rechtsverletzender Weise beschnitten worden sind, korrekt sei. Das im konkreten Anwendungsfall rechtskonforme Fehlen einer mündlichen Einvernahme stehe dem kontradiktorischen Charakter des Ein- spracheverfahrens und somit auch der verjährungsunterbrechenden Wirkung der Strafverfügung nicht entgegen. Das Verwaltungsstrafverfahren vor der beteilig- ten Verwaltung könne und müsse nicht den Ansprüchen eines fairen erstinstanz- lichen Gerichtsverfahrens genügen, die Verwaltung könne kein EMRK-konfor- mes Strafverfahren durchführen; dies schon nur deshalb nicht, weil es sich bei der Verwaltung nicht um ein unabhängiges Gericht handle. 4.2.2 Nach Art. 97 Abs. 3 StGB in Verbindung mit Art. 2 VStrR tritt die Verfolgungsver- jährung nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist. Eine eingetretene Verjährung stellt ein Prozesshindernis dar, welches zu einem Nichteintreten bzw. zur Einstellung des Verfahrens führt (Urteil des Bundesgerichts 6B_277/2012 vom 14. August 2012 E. 2.3). Dies gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch in jenen Fällen, in denen das erst- instanzliche Urteil später in Gutheissung eines Rechtsmittels aufgehoben wurde (statt vieler Urteil des Bundesgerichts 6B_692/2017 vom 13. April 2018 E. 1). 4.2.2.1 Gemäss der geltenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt im Verwal- tungsstrafverfahren der, dem Strafbescheid (Art. 64 VStrR) folgenden Strafver- fügung (Art. 70 VStrR), die – einem erstinstanzlichen Urteil ähnlich – auf einer umfassenden Grundlage beruht und in einem kontradiktorischen Verfahren er- lassen wird, verjährungsbeendende Wirkung im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB zu. Das Bundesgericht begründet dies in BGE 133 IV 112 damit, dass der be- schuldigten Person im Verwaltungsstrafverfahren weitgehende Mitwirkungs- rechte eingeräumt werden. Ihr wird insbesondere das rechtliche Gehör gewährt, sie kann an Beweisaufnahmen teilnehmen (Art. 35 VStrR) und hat ein Aktenein- sichtsrecht (Art. 36 VStrR). Gegen einen Strafbescheid der Verwaltung (Art. 64 VStrR) kann sie Einsprache erheben (Art. 67 VStrR). Die Verwaltung hat alsdann den angefochtenen Bescheid neu zu überprüfen (Art. 69 Abs. 1 VStrR) und eine Strafverfügung zu treffen (Art. 70 Abs. 1 VStrR), welche zu begründen ist (Art. 70 Abs. 2 VStrR). Jeder Strafverfügung (Art. 70 VStrR) hat damit zwingend ein Straf- bescheid (Art. 64 VStrR) voranzugehen, welcher wie ein Strafmandat
15 - SK.2022.54 (Strafbefehl) auf summarischer Grundlage getroffen werden kann. Die Strafver- fügung dagegen muss – einem erstinstanzlichen Urteil ähnlich – auf einer um- fassenden Grundlage beruhen und wird in einem kontradiktorischen Verfahren erlassen (BGE 133 IV 112 E. 9.4.4 m.w.H.). 4.2.2.2 Das Bundesgericht nahm inzwischen keine Praxisänderung vor. In BGE 139 IV 62 prüfte das Bundesgericht, ob die Verjährung bereits mit dem Strafbescheid der Verwaltung aufhöre, wenn die Einsprache übersprungen werde (Art. 71 VStrR), lehnte dies jedoch ab und hielt jedenfalls insoweit an sei- ner bisherigen Rechtsprechung fest, dass der Strafbescheid (Art. 64 VStrR) kein erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB ist, sondern diesfalls erst das erstinstanzliche Gerichtsurteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB zu qua- lifizieren ist (BGE 139 IV 62 E. 1.4.5.). In der nachfolgenden Erwägung führt das Bundesgericht aus, es sei nicht zu entscheiden, welche Konsequenzen sich da- raus für die Fälle ergeben, in denen das Einspracheverfahren nicht übersprun- gen, sondern nach dem Erlass des Strafbescheids eine Strafverfügung ausgefällt werde. Es sei nicht zu prüfen, ob folgerichtig auch in diesen Fällen die Verjährung erst mit der Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils im gerichtlichen Verfahren zu laufen aufhöre und die Rechtsprechung in diesem Sinne zu ändern wäre (BGE 139 IV 62 E. 1.4.6). Eine Praxisänderung gegenüber BGE 133 IV 112 fand demnach aber gerade nicht statt. BGE 142 IV 276 E. 5.2 stellt wiederum auf die bisherige Praxis nach BGE 133 IV 112 ab und hält erneut fest, in verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren konstituiere die Strafverfügung (le prononcé pénal de l’administration), welche dem Strafbe- scheid (mandat de répression) folge, die massgebende Entscheidung, welche die Verjährung beende (met fin à la prescription). Das Bundesgericht hielt an dieser Rechtsprechung der Gleichstellung der Straf- verfügung im Rahmen des Verjährungsrecht mit einem erstinstanzlichen Urteil auch in den Urteilen 6B_207/2017 vom 11. September 2017 E. 1.5 sowie 6B_1304/2017 vom 25. Juni 2018 E. 2.3.3 und E. 2.4.2 fest. Im Urteil 6B_286/2018 vom 26. April 2019, mit Verweis auf BGE 133 IV 112 E. 9.4.4, führt das Bundesgericht aus, dass eine Strafverfügung nach Art. 70 VStrR in verjährungsrechtlicher Hinsicht wie ein erstinstanzliches Urteil zu be- handeln ist und kein Grund bestehe, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Auch im Urteil 6B_505/2018 vom 3. Mai 2019 hielt das Bundesgericht fest, dass die Verjährung mit Ausfällung der Strafverfügung unterbrochen werde. Im Urteil des Bundesgerichts 6B_178/2019 vom 1. April 2020 E. 4.1.3 hält dieses an seiner Rechtsprechung zur verjährungsunterbrechenden Wirkung von Straf- verfügungen fest und führt aus, dass «die Strafverfügung im Ergebnis – jedenfalls mit Blick auf die Verjährung – einem gerichtlichen Urteil nähersteht». Zudem ver- neinte das Bundesgericht in E. 4.4.10 ausdrücklich das Bestehen eines Anlasses für eine Praxisänderung.
16 - SK.2022.54 In BGE 147 IV 247 fasst das Bundesgericht zunächst einmal die bisherige Recht- sprechung zusammen und hält fest, dass das Bundesgericht davon ausgeht, die Strafverfügung sei einem erstinstanzlichen Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB gleichzustellen, wenn der beschuldigten Person im Verwaltungsstrafver- fahren umfassende Mitwirkungsrechte eingeräumt werden (BGE 147 IV 247 E. 1.5 mit Verweis auf 142 IV 11 E. 1.2; 133 IV 112 E. 9.4.4). Es bestätigt in der Folge seine Rechtsprechung, wonach die Strafverfügung nach Art. 70 VStrR ei- nem erstinstanzlichen Urteil im Ergebnis gleichkommt und die Verjährung unter- bricht. Es führt aus, dass der von einer Strafverfügung Betroffene, innerhalb von zehn Tagen nach Zustellung beantragen kann, von einem Gericht verurteilt zu werden (Art. 72 Abs. 1 VStrR). Wird innert gesetzlicher Frist jedoch nicht um ge- richtliche Beurteilung ersucht, wird die Strafverfügung zum rechtskräftigen Urteil (Art. 72 Abs. 3 VStrR). Insofern bildet die Strafverfügung nach Art. 70 VStrR, wel- che dem Strafbescheid folgt, das Urteil, welches die Verjährung beendet. Damit die Strafverfügung aber als erstinstanzliches Urteil, welches die Verjährung un- terbricht, angesehen werden kann, muss es auf einer umfassenden Grundlage beruhen und in einem kontradiktorischen Verfahren ergehen (E. 1.10.1: «Comme vu ci-dessus [...], pour être considéré comme jugement de première instance interruptif de la prescription, le prononcé pénal doit reposer sur une base cir- constanciée et être rendu dans le cadre d’une procédure contradictoire.»). Ferner führt das Bundesgericht aus, dass der Beschwerdeführer im konkreten Fall wider Treu und Glauben handelte, als er seine Einsprache gegen die Straf- verfügung nicht begründete und damit auf die Ausübung seines Teilnahmerechts am Einspracheverfahren verzichtete, um anschliessend zu argumentieren, das Verfahren sei nicht kontradiktorisch, wobei er im Rahmen des Verfahrens vor der Verwaltungsbehörde die Verwertung der ihn belastenden Zeugen denn auch nie beanstandet hatte (BGE 147 IV 247 E. 1.10.2). Unter diesen Umständen erachtet das Bundesgericht es als verständlich, dass das EFD auf eine mündliche Ver- handlung verzichtet hat (BGE 147 IV 247 E.1.10.4: «Dans ces circonstances, il lest également compréhensible que le DFF ait renoncé à tenir un débat oral.»). Im Weiteren hält das Bundesgericht in diesem Entscheid fest, dass die Verwal- tungsverfügung nicht mit einem Abwesenheitsurteil verglichen werden kann, denn für die Frage der verjährungsunterbrechenden Wirkung im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB sei zu berücksichtigen, ob dem fraglichen Urteil ein kontra- diktorisches Verfahren mit weitgehenden Mitwirkungsrechten vorausgegangen ist, was, so das Bundesgericht, nicht auf das Abwesenheitsverfahren – im Ge- gensatz zum Verwaltungsstrafverfahren – zutreffe, weil der Beschuldigte dies- falls ohne seine Anwesenheit verurteilt werde, womit seine Mitwirkungsrechte eingeschränkt seien («Enfin, le critère qui doit être pris en considération s'agis- sant de déterminer si l'acte en cause est apte à interrompre la prescription au sens de l'Art. 97 al. 3 CP est celui de savoir s'il a été précédé d'une procédure contradictoire avec des droits de participation étendus pour les personnes tou- chées [...]. Dans le cas d'une procédure par défaut, les droits de participation de
17 - SK.2022.54 l'accusé sont manifestement restreints puisqu'il est jugé hors sa présence. En revanche, comme vu précédemment, le prononcé pénal ne repose pas sur une procédure dans le cadre de laquelle les droits de l'intéressé auraient été limités. Partant, il ne se justifie pas de comparer le prononcé pénal et le jugement par défaut en ce qui concerne l'application de l'Art. 97 al. 3 CP.»). Im jüngst ergangenen Urteil des Bundesgerichts 6B_1005/2021 vom 29. Ja- nuar 2024 (zur Publikation vorgesehen) hält es an seiner Praxis fest, wonach die Strafverfügung gemäss Art. 70 VStrR verjährungsrechtlich einem erstinstanzli- chen Urteil i.S.v. Art. 97 Abs. 3 StGB gleichzustellen sind. Es führt aus «Dies wird daraus abgeleitet, dass jeder Strafverfügung zwingend ein Strafbescheid voran- geht, der wie ein Strafbefehl auf summarischer Grundlage getroffen werden kann, während die Strafverfügung - gleich wie ein erstinstanzliches Urteil - auf einer umfassenden Grundlage beruht und in einem kontradiktorischen Verfahren erlassen wird.» (E.1.3.3). Nach dem Gesagten sind gemäss der konstanten bundesgerichtlichen Recht- sprechung, Strafverfügungen gemäss Art. 70 VStrR, dann in verjährungsrechtli- cher Hinsicht einem erstinstanzlichen Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB gleichgestellt, wenn sie – wie ein erstinstanzliches Urteil – auf einer umfassenden Grundlage beruhen und in einem kontradiktorischen Verfahren ergehen. 4.2.2.3 Die soeben zitierte Rechtsprechung betreffend die verjährungsunterbrechende Wirkung der Strafverfügung im Sinne von Art. 70 VStrR wird in der Lehre zuneh- mend einhellig kritisiert (MACALUSO/GARBARSKI, 6B_207/2017: La prescription de l’actionpénale en droit pénal administratif: confirmation d’une jurisprudence criti- quable, AJP 2018, S. 117 ff.; MARKWALDER/FRANK, Verwaltungsstrafrecht: Be- sprechung des Entscheids des Bundesstrafgerichts BV.2018.6, forumpoenale 6/2018, S. 543; RIEDO/ZURBRÜGG, Der Jetlag dauert an oder Neue Unwägbar- keiten im Recht der strafrechtlichen Verjährung, AJP 2009, S. 372 ff.; ROTH, Code pénal I, Art. 97 StGB N 63; ZURBRÜGG, Basler Kommentar Strafrecht I,
18 - SK.2022.54 weiteren Beweise abzunehmen habe, bevor sie einen neuen Entscheid in der Sache erlassen (Art. 355 Abs. 3 StPO und Art. 69 VStrR). Zudem würden bei der Überweisung an das erstinstanzliche Gericht nach erfolgter Einsprache sowohl der Strafbefehl als auch die Strafverfügung als Anklageschrift fungieren, womit beiden keine materiell-rechtliche Wirkung beigemessen werden könne (Art. 72 Abs. 3 VStrR und Art. 356 Abs. 1 StPO). Nicht zuletzt könne die Verwaltungsbe- hörde, die sowohl die Strafverfügung als auch den vorausgehenden Strafbe- scheid erlasse, nicht als unabhängig und unparteiisch im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 30 BV angesehen werden, womit einer Strafverfügung folgerich- tig auch nicht die verjährungsunterbrechende Wirkung eines erstinstanzlichen Urteils beigemessen werden dürfe. 4.2.3 Mit Blick auf die Kritik in der Lehre gilt es im Lichte der nachfolgenden Erwägun- gen zunächst zu eruieren, auf welcher Grundlage das Bundesgericht seine, die hier in Frage stehende Rechtsprechung begründenden Prämissen, die Strafver- fügung basiere auf einer umfassenden Grundlage und ergehe in einem kontra- diktorischen Verfahren, überhaupt stützt. 4.2.3.1 In den, im die hier interessierende Rechtsprechung zu Grunde liegenden Ent- scheid BGE 133 IV 112, genannten Referenzen erwähnen beide zitierten Auto- ren, dass die Einsprache gegen den Strafbescheid, welcher auf einer summari- schen Grundlage basiert, dazu führt, dass die Verwaltungsbehörde nun die Un- tersuchung vertiefter führen muss und sich nicht, wie beim Strafbescheid mit ei- ner summarischen Untersuchung begnügen darf (PETER, Das neue Bundesge- setz über das Verwaltungsstrafrecht, ZStrR 1974, S. 337 ff., S. 353 «[...] erlaube die Neuerung der Verwaltung, die Untersuchung anfänglich summarisch zu ge- stalten und sie dann nötigenfalls im Einspracheverfahren zu vertiefen»; GAUT- HIER, La loi fédérale sur le droit pénal administratif, in: Quatorzième Journée ju- ridique, 1975, S. 23 ff., S. 61 «et permettre à l’administration de se contenter d’une enquête sommaire, quitte à réexaminer la question à la suite d’une oppo- sition.»). Auch die Botschaft hält hierzu nur Folgendes fest: «Je nach den Um- ständen erlaubt es die Neuerung ferner der Verwaltung, die Untersuchung an- fänglich summarisch zu gestalten und sie dann nötigenfalls im Einsprachever- fahren zu vertiefen. Bei einfachen Tatbeständen oder wenn die Untersuchung von Anfang an gründlich und umfassend geführt wurde, wird allerdings eine Neu- untersuchung im Einspracheverfahren nichts Neues zutage fördern [...]. Im Hin- blick auf derartige Fälle ist vorgesehen, dass das Einspracheverfahren bei beid- seitigem Einverständnis des Beschuldigten und der Verwaltung übersprungen und die Sache nach Erlass des Strafbescheides direkt vor den ordentlichen Rich- ter getragen werden kann.» (BBI 1971 I 1003). Davon dass, das Verwaltungs- strafverfahren mit Erhebung der Einsprache resp. spätestens ab diesem Zeit- punkt als kontradiktorisch zu qualifizieren sei, ist hingegen in keiner der genann- ten Primär- oder Sekundärquellen die Rede.
19 - SK.2022.54 In BGE 142 IV 274 hält das Bundesgericht fest, dass die Strafverfügung in einem Verfahren ergehen muss, in welchem die Mitwirkungsrechte der beschuldigten Person nicht – wie dies im Abwesenheitsverfahren gerade der Fall ist – beschnit- ten werden, d.h. in einem kontradiktorisches Verfahren mit weitgehenden Mitwir- kungsrechten (siehe vorne E. 4.2.5.2). Dabei komme der beschuldigten Person gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung «umfassende Mitwirkungsrechte» zu, wie insbesondere das Recht auf Akteneinsicht oder der Anspruch auf rechtli- ches Gehör. Insofern scheint das Bundesgericht seine Prämisse des kontradik- torischen Charakters der Verwaltungsstrafverfahrens auf eben diese Mitwir- kungsrechte zu stützen. Die bundesgerichtliche Auffassung, dass eine Strafverfügung in qualitativer Hin- sicht nicht mit einem Strafbefehl, sondern mit einem erstinstanzlichen Urteil gleichzusetzen sei, kann aufgrund der konstanten, eben erst bestätigten Recht- sprechung nicht infrage gestellt werden. Indes muss eine solche Qualifikation im Einzelfall logischer- und konsistenterweise voraussetzen, dass die über das Strafbefehlsverfahren hinausgehenden Wesenszüge des kontradiktorischen Verfahrens zumindest in den Grundzügen gewährt wurden. Analog einem erstin- stanzlichen Verfahren können eventuelle diesbezügliche Imperfektionen zwar noch im nächstinstanzlichen Verfahren geheilt werden. Das blosse formelle Ab- stellen auf das Vorliegen von Strafverfügungen (vgl. dazu [ablehnend] Beschluss der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts, BB.2021.216 vom 28.12.2022 E. 2.2.4) würde indes den Verwaltungsstrafbehörden Tür und Tor öffnen solche nach Einsprache auf einen Strafbescheid – ohne Weiterungen – zwecks Verjäh- rungsstopps zu erlassen. Damit würde die der Rechtsprechung zugrundelie- gende Annahme, dass der verwaltungsstrafrechtlichen Strafverfügung (im Unter- schied zum gemeinrechtlichen Strafbefehl) eine umfassende Prüfung im Rah- men eines kontradiktorischen Verfahrens zugrunde liegt, komplett fingiert. Zu- mindest de lege lata fehlt es an einer Gesetzesgrundlage, die eine derartige ma- terielle Abweichung im Verhältnis zu den Vorgaben der StPO zu rechtfertigen vermöchte. Ist doch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die StPO grund- sätzlich analog anwendbar, soweit das VStrR einzelne Fragen nicht abschlies- send regelt (BGE 139 IV 246 E. 1.2). Ob in casu das verwaltungsstrafrechtliche Verfahren den Anforderungen an ein kontradiktorisches Verfahren gerecht wurde, welches eine Verurteilung auf um- fassender Grundlage beinhaltete, kann nur geprüft werden, wenn zunächst der Begriff des kontradiktorischen Verfahrens beleuchtet wird. 4.2.3.2 Eine eigentliche Definition des kontradiktorischen Verfahrens, insbesondere im Bereich des Straf- und Verwaltungsstrafrechts, fehlt – soweit ersichtlich – sowohl in Lehre als auch in der Rechtsprechung. Im Verfassungsrecht wird darunter im Wesentlichen die Gewährung der Akteneinsicht gegenüber allen Parteien, Zu- stellung der Schriften an alle Partien zur Stellungnahme (inklusive Replik-/Dupli- krecht), Anhörungs- und Teilnahmerechte aller Parteien verstanden (vgl. dazu
20 - SK.2022.54 FAVRE, Le procès équitable, in: Accès au juge constitutionnel: modalités et pro- cédures, 2000, S. 641 ff.). Der Begrifflichkeit entsprechend, stehen sich im kont- radiktorischen (lat. wiedersprechenden) Verfahren regelmässig mindestens zwei gleichberechtigte Parteien mit kontradiktorischen, d.h. sich entgegenstehenden resp. sich widersprechenden Interessen vor Gericht gegenüber. So definiert denn auch das Bundesgericht in seiner zivilrechtlichen Rechtsprechung den Ge- halt des kontradiktorischen Verfahrens als das Recht «die Vorbringen der Ge- genpartei zu prüfen, dazu Stellung zu nehmen und zu versuchen, diese mit eige- nen Vorbringen und Beweisen zu widerlegen» (BGE 133 III 139 E. 6.1; 116 II 639 E. 4c). Gemäss der Rechtsprechung des EGMR beinhaltet das kontradiktorische Ver- fahren respektive das Recht auf Konfrontation (adversarial hearing) den An- spruch über alle Beweise, die im Verfahren bei der Beurteilung der Strafsache in Betracht gezogen werden könnten, Kenntnis zu haben und die Gelegenheit zu erhalten, diese Beweise anzufechten und die Argumente zu widerlegen. Das Recht auf ein kontradiktorisches Verfahren ist insofern eng mit der Waffengleich- heit verwandt (Guide on Article 6 – Right to a fair trial (criminal limb) (coe.int); Handbuch zu den europarechtlichen Grundlagen des Zugangs zur Justiz (coe.int). Dabei stellt das Recht auf ein kontradiktorisches Verfahren in strafrecht- lichen Verfahren einen Teilgehalt der allgemeinen Fairnessgarantie gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 3 StPO dar, unter dessen Titel verschiedene Rechte zusammen gefasst werden, wie insbesondere der Anspruch auf rechtliches Ge- hör, aus welchem wiederum Teilnahme- und Akteneinsichtsrechte fliessen sowie mitunter das Konfrontationsrecht, welches das adversatorische Gegenüberstel- len zwischen beschuldigten und beschuldigenden Personen garantiert. Das Recht auf Konfrontation ist für strafrechtliche Verfahren in Art. 147 StPO geregelt, findet gleichzeitig aber auch eine Grundlage in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. In Anlehnung an die Urteile des europäischen Gerichtshofs hat das Bundesge- richt sich in seiner Rechtsprechung verschiedentlich zum Recht auf Konfrontation gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ausgesprochen (statt vieler BGE 124 I 274 E. 5) und ausgeführt, dass Beweise im Hinblick auf ein kontradiktorisches Verfahren grundsätzlich in Anwesenheit des Beschuldigten zu erheben seien, indessen auch ein Abstellen auf Aussagen aus der Voruntersuchung zulässig sei. Voraus- setzung für ein rechtsstaatliches Verfahren sei, dass der Beschuldigte belas- tende Aussagen bestreiten und den Zeugen in kontradiktorischer Weise Fragen stellen kann, wobei eine einmalige Gelegenheit hierfür genüge. Die Befragung muss aber tatsächlich wirksam ausgeübt werden können (BGE 125 I 127 E.6b). Das Bundesgericht stellt den Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen ebenfalls in den Zusammenhang mit dem Anspruch auf ein faires Verfahren und der Wahrung der Verteidigungsrechte. Demnach soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wird, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu
21 - SK.2022.54 stellen (statt vieler BGE 118 Ia 462 E.5c). Der Anspruch, einem Belastungszeu- gen Fragen zu stellen, gilt allerdings nur dann absolut, wenn das betreffende Zeugnis den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dabei zu prüfen, wie weit die anderen Beweismittel für sich einen Schuldspruch zu tragen vermöchten. Würden diese alleine für einen Schuldspruch zwar nicht ausreichen, aber immerhin einen schweren Tatverdacht begründen, so kann die Berücksichtigung der Aussagen auch ohne Möglichkeit zu einer wirksamen Ausübung des Fragerechts als zu- sätzlicher Mosaikstein zum Schuldspruch führen, ohne dass dadurch die Vertei- digungsrechte verletzt werden (BGE 133 I 33 E. 4.4.1; siehe dazu auch Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2019.55vom 28. Juli 2020 E. 1.7.2). Nach dem Gesagten ist unter einem kontradiktorischen Verfahren in strafrechtli- chen Angelegenheiten im Wesentlichen ein Verfahren zu verstehen, in welchen die beschuldigte Person einerseits Kenntnis von all jenen Umständen erhält, wel- che die urteilende Behörde in ihrer Urteilsfindung beeinflussen könnten und an- dererseits die Möglichkeit, sich zu diesen Beweisen zu äussern und falls es sich dabei um wesentliche Beweise handelt, sie anzufechten resp. auf die Probe stel- len zu können. Mit Blick auf die vorgenannte Definition ist zunächst festzuhalten, dass sich im Verwaltungsstrafverfahren vor der jeweiligen Verwaltungsbehörde, nicht zwei gleichberechtigte Parteien mit sich widersprechenden Interessen gegenüberste- hen. Vielmehr steht die beschuldigte Person der untersuchenden und gleichzeitig urteilenden Verwaltungseinheit gegenüber. Somit ähnelt das Verwaltungsstraf- verfahren bis zur allfälligen Überweisung der Strafverfügung an das Gericht dem staatsanwaltschaftlichen Untersuchungsverfahren, in welchem sich primär die beschuldigte Person und die untersuchende und im Rahmen der Strafbefehls- kompetenz urteilende Staatsanwaltschaft gegenüber stehen. Insofern mangelt es dem verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren naturgemäss schon am eigentli- chen Wesensmerkmal des kontradiktorischen Verfahrens. Dieses Ungleichge- wicht kann indes unter Umständen durch umfassende Mitwirkungsrechte inso- weit kompensiert werden, als der beschuldigten Person durch diese, die Mög- lichkeit eingeräumt wird, das Verfahren dennoch wesentlich zu beeinflussen. Dazu gehört wie ausgeführt, insbesondere auch die Möglichkeit, die Beweise wirksam anfechten zu können. Im Verwaltungsstrafverfahren werden der beschuldigten Person gewisse − im Vergleich zu jenen gemäss Strafprozessordnung aber deutlich weniger umfas- sende − Mitwirkungsrechte eingeräumt, so insbesondere das Recht auf Akten- einsicht (Art. 36 VStrR) und der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 BV). Eben darin erblickt das Bundesgericht denn auch den kontradiktorischen Cha- rakter des Verwaltungsstrafverfahrens. Die jeweilige Verwaltungseinheit unter- sucht den Sachverhalt und präsentiert die Ergebnisse dieser Untersuchung zu- nächst im Schlussprotokoll, welche somit eine erste schriftliche Würdigung der Verwaltung darstellt und schriftlich zu begründen ist (Art. 61 Abs. 2 VStrR). Die
22 - SK.2022.54 beschuldigte Person hat die Möglichkeit hierzu Stellung zu nehmen (Art. 61 Abs. 3 VStrR). Insofern kann die Würdigung des Sachverhalts erstmals mit dem Strafbescheid durch Auseinandersetzung mit der Stellungnahme zum Schluss- protokoll i.S.v. Art. 61 Abs. 2 und 3 VStrR in Widererwägung gezogen werden. Erhebt die beschuldigte Person Einsprache gegen den Strafbescheid, so hat die Verwaltung den angefochtenen Bescheid neu zu überprüfen (Art. 69 Abs. 1 VStrR). Somit kann die Würdigung des Sachverhalts durch Auseinandersetzung mit der Einsprachebegründung i.S.v. Art. 68 Abs. 2 VStrR abermals in Widerer- wägung gezogen werden (Urteil des BGer 6B_1005/2021 vom 29. Januar 2024 E. 1.3.3; RYSER, Basler Kommentar, Art. 71 N 8 und 11; BURRI/EHMANN, Basler Kommentar, Art. 70 VStrR N 26 f. m.w.H.). Erlässt die Verwaltung eine Strafver- fügung, ist diese zu begründen (BGE 133 IV 122 9.4.4; Urteil des Bundesgerichts 6B_786/2020 vom 11. Januar 2021 E. 1.10). Diese mehrfache Möglichkeit der Widererwägung und die Mitwirkungsrechte, lassen es der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zufolge zu, das Verfahren als «kontradiktorisch» zu bezeichnen (siehe dazu E. 4.2.2.2). Diese «umfassenden Mitwirkungsrechte» vermögen in einfach gelagerten Fällen, denen eine umfassende Sachverhaltsermittlung zu Grunde liegt resp. in denen der Sachverhalt ausreichend geklärt ist, zu genügen. In Konstellationen, in denen sowohl die tatsächlichen Gegebenheiten als auch die rechtliche Ausgangslage komplex sind, sich der strafrechtliche Vorwurf mithin nicht unwesentlich auf Per- sonalbeweise stützt, fragt sich, ob die Gewährung der bloss grundlegendsten Mitwirkungsrechte – insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör aus- schliesslich durch die Möglichkeit sich schriftlich zu den erhobenen Beweisen zu äussern – für ein kontradiktorisches Verfahren genügt. Bilden Personalbeweise das Fundament eines strafrechtlichen Vorwurfs, er- scheint es im Rahmen eines kontradiktorischen Verfahrens unabdingbar, einem Beschuldigten das Recht einzuräumen den betreffenden (für die Beurteilung des Vorhalts entscheidenden) Zeugen resp. Auskunftspersonen Fragen zu stellen (PONCET, L’instruction contradictoire dans le système de la procédure pénale ge- nevoise, 1967, S. 112 f.). Hinzu kommt das Recht des Beschuldigten, im Rahmen einer persönlichen Befragung seine Sicht der Dinge darzutun, welches elementar für ein kontradiktorisches Verfahren ist (in fine PONCET, a.a.O., S. 80). Selbstre- dend kann explizit oder implizit auf entsprechende Rechte verzichtet werden. In Konstellationen, in denen sich ein strafrechtlicher Vorwurf auf die Aussagen involvierter Personen stützt, weil das mündliche Kommunikationsverhalten eines Beschuldigten zentrales Beweisthema ist, erscheint in einem rein schriftlichen Verfahren der Anspruch auf rechtliches Gehör u.U. zu limitiert, als sich die be- schuldigte Person zu diesen Beweisen zwar schriftlich äussern kann, den Belas- tungszeugen aber keine Fragen und deren Aussagen somit nicht auf die Probe stellen und damit deren Beweiswert nicht überprüfen kann.
23 - SK.2022.54 Auch im Sinne der skizzierten Rechtsprechung (vgl. oben E. 4.2.2.2) steht eine zu extensive Limitierung von Mitwirkungsrechten einer verjährungsbeendenden Wirkung von Entscheiden entgegen, weil die Strafverfügung gerade nicht auf ei- ner umfassenden Grundlage erging und nicht in einem kontradiktorischen Ver- fahren gleich wie ein erstinstanzliches Urteil. Folgerichtig müssen in Fällen, in welchen der strafrechtliche Vorwurf entscheidend auf Personalbeweisen grün- det, die Beweise – sofern diese nicht bloss zusätzliche Mosaiksteinchen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darstellen – auf die Probe gestellt wer- den können. Besteht diese Möglichkeit nicht einmal ansatzweise, kann weder von einem kontradiktorischen Verfahren noch von einer umfassenden Grundlage die Rede sein. 4.2.3.3 In casu sind einerseits die tatsächlichen Gegebenheiten durchaus komplex (mit- unter diverse, teils parallele Verantwortlichkeiten zur MROS-Meldeerstattung), andererseits auch die rechtliche Ausgangslage, insbesondere mit Blick auf die Verantwortlichkeiten eines jeden Einzelnen im Rahmen von Gremiumsentschei- den. Darüber hinaus stützt sich die Strafverfügung an verschiedenen Stellen auf Aussagen von, in die hier relevanten Geschäftsbeziehungen involvierte Perso- nen, die (lediglich) im Rahmen des FINMA-Enforcementverfahrens einvernom- men wurden. So stützt sich die als Anklage dienende Strafverfügung zur Begründung des Vor- wurfs, dass der Beschuldigte widerholt sein Vertrauen in D. beteuert habe, den er gut gekannt habe, auf die folgende Aussage von E.: «I think A. knew him very well. A. always said that he was sure of D.» (TPF act. 6.100.85, Randziffer 363 mit Verweis auf Randziffer 192). Dass der Beschuldigte den Entscheid im BAC gegen eine Meldeerstattung be- einflusst und er seiner Pflicht, sich für eine MROS-Meldung auszusprechen, nicht nachgekommen sei, untermauert das EFD in der Strafverfügung mit der Aussage von C., demzufolge keine Meldung erstattet worden sei, da «noch nicht alle Fak- ten da [waren], die wir haben wollten. [...] Das BAC war immer ein Consensus Body. Die Trust Representatives wollten eher Fakten, bevor eine Meldung erstat- tet wurde. [...] Es ist aber normal, dass es hier verschiedene Meinungen gibt. (TPF act. 6.100.86, Randziffer 365 mit Verweis auf Randziffer 175). Als Trust Representatives sollen dabei einzig der Beschuldigte und B. in Frage kommen, da die weiteren im Sitzungsprotokoll vom 1. September 2015 aufgeführten Teil- nehmer nicht Angestellte der Trust Q. sind. Weiter führt es in diesem Zusammen- hang eine von N. am 26. November 2015 an J. gesendete E-Mail an, in welcher er sich zunächst darüber beklagte, dass er erst vier Stunden zuvor über die Ein- reichung einer Verdachtsmeldung bei der MROS informiert worden sei. In dieser hielt er fest «I am EXTREMELY disappointed with the behavior of Trust that they give us such a short notice since I recommended to report this case already two month ago and it was Trust who steadily made difficulties with the reporting» (TPF act. 6.100.64 ff., Randziffern 264 und 271 mit Verweis auf Randziffer 204).
24 - SK.2022.54 Der Beschuldigte verlangte dabei bereits mit Stellungnahme zum Schlussproto- koll neben seiner persönlichen Einvernahme auch diejenige von diversen invol- vierten Personen, insbesondere jenen, deren Aussagen Eingang in das Schluss- protokoll gefunden haben, d.h. von E., C. und J. Das EFD wies diese Beweisan- träge in antizipierter Beweiswürdigung ab und erliess einen Strafbescheid, gegen welchen der Beschuldigte bekanntlich Einsprache erhob und erneut diverse Be- weisanträge, insbesondere die Einvernahme der obgenannten Personen und von sich selbst beantragte. Eben spätestens ab diesem Zeitpunkt ist gemäss der geltenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine vertiefte Untersuchung zu führen, hat die Strafverfügung doch im Unterschied zum Strafbescheid, der auf einer bloss summarischen Grundlage beruhen darf, auf einer umfassenden Basis zu beruhen. Die Ausführungen in der Strafverfügung, wonach der Beschuldigte wiederholt sein Vertrauen in D. bekundet und damit dazu beigetragen habe, dass die weiteren BAC-Mitglieder Verdachtsmomenten nicht nachgekommen seien, beruhen dabei im Wesentlichen auf den oben zitierten Aussagen. Diese Aussa- gen müssen auf ihre Glaubhaftigkeit hin überprüft werden können, damit sie als Grundlage des Tatvorwurfs dienen können. Insofern hätte analog dem strafpro- zessrechtlichen Einspracheverfahren spätestens ab diesem Zeitpunkt eine Ein- vernahme der beschuldigten Person durch das EFD stattfinden und hätte ihm die Gelegenheit zur Konfrontation gewährt werden müssen. Beides stellen kontra- diktorische Mittel dar, die Konfrontationseinvernahme dient dabei insbesondere dazu, den Beweiswert einer Aussage zu prüfen. Gerade diese Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen ist in einem Verfahren wie dem vorliegenden relevant, da- mit überhaupt von einer umfassenden Grundlage – analog jener, die einem erst- instanzlichen Urteil zu Grunde liegen muss – gesprochen werden kann. Entspre- chend sah auch die Strafkammer des Bundesstrafgerichts vor, neben dem Be- schuldigten diverse Zeugen und eine Auskunftsperson einzuvernehmen, ansons- ten der Sachverhalt als nicht für ein erstinstanzliches Urteil ausreichend geklärt gelten muss. Die rein schriftliche Äusserungsmöglichkeit, insbesondere ohne Möglichkeit den Belastungszeugen direkt Fragen stellen und ihre Aussagen auf die Probe stellen zu können, vermag der rechtlichen und tatsächlichen Komple- xität des vorliegenden Falles nicht gerecht zu werden. Dabei hätte sich gerade diese hier vorliegende Komplexität in der Untersuchung vor der Verwaltungsbe- hörde widerspiegeln müssen, damit die Grundlage für deren Entscheid als um- fassend i.S. der bundesgerichtlichen Rechtsprechung betrachtet werden kann. 4.2.3.4 Nach dem Gesagten, fehlt es der vorliegenden Strafverfügung vom 14. Novem- ber 2022, in vollständiger Ermangelung der (vom Beschuldigten beantragten) Möglichkeit die von der Verwaltungsbehörde für den Entscheid beigezogenen Personalbeweise kontradiktorisch auf die Probe zu stellen, d.h. deren Glaubwür- digkeit und Glaubhaftigkeit überprüfen zu können, an einer umfassenden Grund- lage, wie sie einem erstinstanzlichen Urteil zu Grunde liegt. Hinzu kommt die fehlende Befragung des Beschuldigten zur Sache trotz ausdrücklichem Antrag. Basiert die Strafverfügung vorliegend aber gerade nicht einmal ansatzweise auf
25 - SK.2022.54 einer umfassenden Grundlage und kann sie darüber hinaus auch nicht als in ei- nem kontradiktorischen Verfahren ergangen gelten, kann ihr auch keine verjäh- rungsbeendende Wirkung i.S.v. Art. 97 Abs. 3 StGB zukommen. Somit ist die Verfolgungsverjährung vorliegend am 1. Dezember 2022 betreffend D. und am
27 - SK.2022.54 anderen Rechtsanwälten sind ebenfalls nicht von der Eidgenossenschaft zu tra- gen. Gemäss der eingereichten Kostennote wurden E-Mails und Telefonate mit dem Klienten sowie mit Behörden oder Amtsstellen explizit als solche bezeich- net, weitere Korrespondenz wurde entweder nicht näher spezifiziert oder als Kor- respondenz mit «Dritten» bezeichnet. Entsprechend sind zunächst sämtliche Po- sitionen zu streichen, die solche Korrespondenz umfassen und damit die Positi- onen Nr. 7 «E-Mails und Telefon mit Dritten» à 0.6 Stunden, Nr. 22 «E-Mails und Telefon mit Dritten» à 0.8 Stunden, Nrn. 37 und 38 «E-Mails» à je 0.25 Stunden, Nr. 47 «E-Mails und Telefon mit Dritten» à 0.6 Stunden, Nr. 48 «Vorbereitung von und Teilnahme an Conference Call mit Dritten und S. Carvalho, Aktenstu- dium» – die neben Korrespondenz mit Dritten auch interne Besprechungen um- fasst – à 1.6 Stunden und die Nrn. 61 und 64 «E-Mails» à je 0.6 Stunden. In den Positionen Nrn. 25, 26, 49 und 51 wurde neben Korrespondenz mit dem Klienten jeweils auch solche mit «Dritten» (E-Mails und Telefonate) erfasst, womit diese ermessensweise um je 0.25 Stunden, insgesamt also um eine Stunde à Fr. 230.-
zu kürzen sind. Nicht zu entschädigen sind im Weiteren die folgenden administrativen Aufwen- dungen oder internen Doppelspurigkeit: Nr. 3 «Div. Projektmanagement, E-Mails» von einer Stunde à Fr. 230.--; Nr. 34 «Besprechung mit Andrea Taor- mina, Überarbeiten Entwurf Eingabe sowie Berechnungen» und Nr. 35 «Bespre- chung mit S. Carvelho» von insgesamt einer Stunde à Fr. 230.--; Nr. 42 «Bespre- chung mit S. Carvalho» von 0.2 Stunden à Fr. 230.-- und Nr. 58 «Überarbeitung Analyse» [die von SC erstellt wurde] von 0.5 Stunden à Fr. 230.--. Die Positionen Nr. 20, 30 und 52 enthalten neben dem Leistungsträger «Aktenstudium» auch jeweils eine «Besprechung mit A. Taormina» und sind damit ermessensweise um je 0.5 Stunden, insgesamt somit 1.5 Stunden, zu kürzen. Im Übrigen geht der Aufwand für den Leistungsträger «Aktenstudium» mit 49.4 Stunden über das hinaus, was für eine gewissenhafte und effiziente Vertre- tung zu diesem Zeitpunkt erforderlich war, dies namentlich weil neben dem Ver- teidiger eine weitere Anwältin in die Bearbeitung des Dossiers involviert war. Sol- che Doppelspurigkeit und die Mitarbeit zweier Anwälte – die sich aufgrund unter- schiedlicher Aktenkenntnisse jeweils austauschen müssen (siehe die diversen internen Besprechungen) – sind nicht von der Eidgenossenschaft zu tragen. In diesem Zusammenhang ist indes zu berücksichtigen, dass gewisse Positionen in Zusammenhang mit dem Aktenstudium zwar in der Kostennote aufgelistet, schliesslich aber nicht fakturiert wurden. Vor diesem Hintergrund sind die Auf- wendungen für den Leistungsträger «Aktenstudium» um ¼ und somit auf 37.05 Stunden à Fr. 230.-- zu kürzen. Nach dem Gesagten beträgt das Honorar für die Arbeitszeit Fr. 11'477.-- (total 72.75 Stunden abzgl. 22.85 Stunden = 49.9 Stunden), zuzüglich angepasster Kleinspesenpauschale in Höhe von 1 % (entsprechend Fr. 114.80) sowie der Mehrwertsteuer von 7.7 % (entsprechend Fr. 892.60), womit die Entschädigung
28 - SK.2022.54 für die erbetene Verteidigung für das Jahr 2021 auf total Fr. 12'484.40 (inkl. MWST) festzusetzen ist. 6.2.3 Für das Jahr 2022 macht die Verteidigung einen Arbeitsaufwand von insgesamt 118.7 Stunden, wovon 96.1 Stunden à Fr. 230.-- fakturiert sowie die Kleinspe- senpauschale von 1% und die Mehrwertsteuer von 7.7%, ausmachend total Fr. 24'042.98 geltend. Der für das Jahr geltend gemachte Aufwand für den Leistungsträger «Korrespon- denz mit Klient» erscheint mit 2.6 Stunden angemessen. Weitere Korrespondenz mit dem Klienten finden sich in diversen Positionen, unter denen mehrere Leis- tungsträger zusammengefasst sind, weshalb eine separate Ausgliederung nicht abschliessend möglich ist. Dennoch erscheint der Aufwand angemessen. Im Üb- rigen gehen die geltend gemachten Aufwände über das hinaus, was für eine ge- wissenhafte Vertretung erforderlich war. Nicht zu entschädigen sind wiederum Aufwendungen, die nicht der Wahrung der Rechte im Strafverfahren dienten, wie insbesondere interne Besprechungen und interne Doppelspurigkeit sowie Kor- respondenz mit Dritten, so also Nr. 83 «Besprechung mit DD.» von 0.3 Stunden; Nr. 88 «Telefon mit Dritten» à 0.2 Stunden; Nrn. 101 und 102 «E-Mails» von insgesamt 0.9 Stunden; Nr. 109 «E-Mails» à 0.3 Stunden; Nr. 121 «E-Mails» von 0.4 Stunden; Nr. 122 «Vorbereitung Call Klient» durch Rechtsanwältin N. Wantz à 0.7 Stunden. Der Arbeitsaufwand in Zusammenhang mit dem Leistungsträger «Aktenstudium» erscheint, mit Blick auf die neu hinzugekommenen Akten, unangemessen und ist daher um ½ auf 13.4 Stunden à Fr. 230.-- zu kürzen. Aufgrund interner Doppel- spurigkeit, infolge diverse Überarbeitungen und Kontrollen durch die parallelen Arbeit von zwei Rechtsanwälten (vgl. insbesondere die Aufwendungen in Zusam- menhang mit der Stellungnahme zum Schlussprotokoll die vom Verteidiger und Rechtsanwältin N. Wantz wechselseitig vorgenommen wurde) ist zudem der Ar- beitsaufwand in Zusammenhang mit dem Leistungsträger «Abfassen schriftlicher Eingaben» von 63.8 Stunden um ⅓ auf rund 42.6 Stunden à Fr. 230.-- zu kürzen. Die Entschädigung für die Arbeitszeit im Jahr 2022 beläuft sich infolge der vor- genannten Kürzungen somit auf Fr. 13'501.-- (96.1 Stunden abzgl. 37.4 Stunden, somit 58.7), zzgl. der Kleinspesenpauschale von Fr. 135.-- und der Mehrwert- steuer von 7.7% (Fr. 1'050.--), ausmachend total Fr. 14'686.--. 6.2.4 Für das Jahr 2023 weist die Verteidigung einen Arbeitsaufwand von 244.35 Stun- den aus, wovon sie 200.65 à Fr. 230.-- zzgl. Kleinspesenpauschale und Mehr- wertsteuer geltend macht. Die betragsmässig nicht geltend gemachten Aufwen- dungen betreffend dabei grossmehrheitlich Arbeiten des Praktikanten. Auch hier gilt das bereits Vorgenannte; nicht zu entschädigen sind Aufwendun- gen die nicht der Wahrung der Rechte im Strafverfahren dienten, wie insbeson- dere interne Doppelspurigkeit sowie der Austausch mit anderen Rechtsanwälten, so also Pos. Nr.131 «Besprechung mit N. Wantz betreffend Beweisanträge» von
29 - SK.2022.54 1.2 Stunden; Nr. 135 «E-Mails und Telefonat mit Dritten» von 0.8 Stunden; Nr. 143 «Teilnahme Call mit Klient betr. Beweisanträge» von 1.25 Stunden; Nr. 208 «E-Mails» von 0.4 Stunden. Die Aufwendungen in Zusammenhang mit der Erstellung des Plädoyers sind vorab gesondert zu betrachten, da der Verteidiger am 31. Juli 2023 einen Antrag auf Einstellung des Verfahrens stellte und somit unklar war, ob die bereits ange- setzte Hauptverhandlung im September überhaupt stattfindet. Die geltend ge- machten Arbeiten am Plädoyer erscheinen zu diesem Zeitpunkt als verfrüht und nicht zielführend. Die in diesem Zusammenhang geltend gemachten Aufwendun- gen für die Ausfertigung eines Entwurfs des Plädoyers sowie das damit in Zu- sammenhang stehende Aktenstudium von insgesamt 21 Stunden sind folglich nicht von der Eidgenossenschaft zu tragen. Im Übrigen gehen die Aufwände für die Leistungsträger «Aktenstudium» mit 61.1 Stunden (ohne die Aufwendungen für das Aktenstudium in Zusammenhang mit dem Plädoyer, da diese bereits vorne berücksichtigt wurden) und «Abfassen schriftlicher Eingaben» mit 105.35 Stunden über das hinaus, was für eine gewis- senhafte Vertretung erforderlich war und sind – insbesondere mit Blick darauf, dass interne Doppelspurigkeit und die Mitarbeit einer zusätzlichen Anwältin in diesen Positionen miterfasst sind (siehe dazu auch die vorangehenden Ausfüh- rungen) – entsprechend zu kürzen, nämlich um rund ⅓ für den Leistungsträger «Aktenstudium», somit um 20.4 Stunden und um rund ½ für das «Abfassen schriftlicher Eingaben», folglich um 52.7 Stunden. Vor diesem Hintergrund beträgt das Honorar für die erbetene Verteidigung für das Jahr 2023 total Fr. 25'744.30, zusammengesetzt aus 102.9 Stunden Arbeits- zeit à Fr. 230.--, ausmachend Fr. 23'667.--, der Kleinspesenpauschale in Höhe von Fr. 236.70 zzgl. Mehrwertsteuer von 7.7%, ausmachend Fr. 1'840.60. 6.2.5 Zusammengefasst ist A. für die erbetene Verteidigung mit Fr. 52'914.70 (Fr. 12’484.40 + Fr. 14'686.-- + Fr. 23'667.-- [inkl. MWST]) zu entschädigen.
Der Einzelrichter Die Gerichtsschreiberin
Mit der Beschwerde können gerügt werden: a. Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Miss- brauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung; b. die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts; c. Unangemessenheit (Art. 393 Abs. 2 StPO). Rechtsmittel der amtlichen Verteidigung und der Wahlverteidigung
Gegen den Entschädigungsentscheid kann die Wahlverteidigung das Rechtsmittel ergreifen, das gegen den Endentscheid zulässig ist (Art. 429 Abs. 3 StPO). Einhaltung der Fristen Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist bei der Strafbehörde abgegeben oder zu deren Handen der Schweizerischen Post, einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung oder, im Falle von inhaftierten Personen, der Anstaltsleitung übergeben werden (Art. 91 Abs. 2 StPO).
Versand: 20. März 2024