Urteil vom 12. September 2022 Strafkammer Besetzung Bundesstrafrichter Martin Stupf, Einzelrichter Gerichtsschreiber Friedo Breitenfeldt Parteien BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Staats- anwalt des Bundes Werner Pfister
gegen
A., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Konrad Jeker,
Gegenstand
Ausnützen von Insiderinformationen B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m er: S K . 202 2.1 1
3 - SK.2022.11 Prozessgeschichte: A. Am 7. November 2019 erliess die Bundesanwaltschaft einen Strafbefehl gegen B. wegen Ausnützens von Insiderinformationen i.S.v. Art. 154 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG; SR 958.1) bzw. Art. 40 des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 in seiner bis zum 31. Dezember 2015 geltenden Fassung (Börsengesetz, aBEHG; SR 954.1) (BA pag. 03.000-0011 ff.). B. wurde u.a. im Zusammenhang mit dem Handel mit Effekten der C. AG als Tertiärinsider verurteilt, weil er, gestaffelt in vier Transaktionen, am 12. März 2014 mit Insiderwissen erworbene C. AG-Positio- nen veräusserte und damit einen Gewinn von insgesamt netto Fr. 85'810.-- reali- sierte. Die Insiderinformation soll er in der Zeit von Januar bis März 2014 in Zürich von einem unbekannten Bankangestellten erhalten haben. B. Unter anderem gestützt auf diesen (rechtskräftigen) Strafbefehl eröffnete die Bun- desanwaltschaft am 15. September 2020 ein Strafverfahren gegen A. (Geschäfts- nummer: SV.20.1117) wegen Ausnützens von Insiderinformationen (Art. 40 aBEHG) (BA pag. 01.000-0001). Die Bundesanwaltschaft verdächtigte A., dass er als dama- liger Investment Manager der D. AG B. die Insiderinformation seinerzeit übermittelt habe. C. Gestützt auf die Strafanzeige der D. AG vom 6. Januar 2021 dehnte die Bundesan- waltschaft am 28. Januar 2021 das Verfahren auf den Vorwurf der Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (Art. 162 al. 1 StGB und Art. 6 i.V.m. Art. 23 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986, UWG; SR 241) aus und vereinigte das Verfahren gestützt auf Art. 26 Abs. 2 StPO in der Hand der Bundesbehörden (BA pag. 01.000-0004 f.). D. Nachdem die D. AG die Strafanzeige gegen den Beschuldigten am 22. Februar 2021 zurückgezogen hatte, stellte die Bundesanwaltschaft mit Verfügung (Teileinstellung) vom 2. Dezember 2021 das Verfahren in Bezug auf den Tatbestand der Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (Art. 162 StGB und Art. 6 UWG) ein (BA pag. 03.001-0008 f.). E. Am 21. Januar 2022 erliess die Bundesanwaltschaft einen Strafbefehl gegen A. we- gen Ausnützens von Insiderinformationen (Art. 40 aBEHG bzw. Art. 154 FinfraG) und verurteilte ihn als Primärinsider (BA pag. 03.001-0021 ff.). Dagegen erhob der Be- schuldigte am 3. Februar 2022 fristgerecht Einsprache (BA pag. 03.001-0033). F. Am 1. März 2022 erhob die Bundesanwaltschaft gegen den Beschuldigten Anklage vor dem Bundesstrafgericht (Strafkammer) wegen des Verdachts auf das Ausnützen
4 - SK.2022.11 von Insiderinformationen als Primärinsider gemäss Art. 40 aBEHG (TPF pag. 3.100.001 ff.). G. Mit Schreiben vom 7. März 2022 lud das Gericht die Parteien zur Stellung von Be- weisanträgen ein (TPF pag. 3.400.001). H. Mit Eingabe vom 21. März 2022 beantragte die Bundesanwaltschaft die Einver- nahme von B. als Zeuge (TPF pag. 3.510.001 f.). Mit Verfügung vom 25. März 2022 hiess das Gericht den Beweisantrag gut (TPF pag. 3.250.002 f.). I. Mit Beweisverfügung vom 25. März 2022 forderte das Gericht die Bundesanwalt- schaft zur Vervollständigung der sich bei den Akten befindlichen Protokolle der Ein- vernahmen von B. auf (TPF pag. 3.250.002 f.). J. Im Rahmen der Prozessvorbereitung holte das Gericht von Amtes wegen die erfor- derlichen Beweismittel zu den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten ein (da- runter Strafregisterauszüge aus der Schweiz und dem Vereinigten Königreich sowie das vom Beschuldigten am 6. Mai 2022 in London ausgefüllte, von ihm ans Gericht retournierte Formular über seine persönliche und finanzielle Situation) (TPF pag. 3.231.1.001 f.). K. Mit Schreiben vom 7. April 2022 teilte Rechtsanwalt Konrad Jeker dem Gericht mit, dass er nachfolgend die Verteidigung des Beschuldigten übernehme (TPF pag. 3.521.003 f.). Am 11. April 2022 teilte der bisherige Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt Friedrich Frank, dem Gericht mit, dass das Mandatsverhältnis beendet sei (TPF pag. 3.521.006). Die ursprünglich für Juni 2022 geplante Hauptverhandlung wurde infolgedessen auf anfangs August 2022 verschoben. L. Am 4. August 2022 fand die Hauptverhandlung in Anwesenheit der Parteien am Sitz des Bundesstrafgerichts statt. Das Urteil des Einzelrichters der Strafkammer wurde am 12. September 2022 mündlich eröffnet und begründet. M. In der Folge meldete die Bundesanwaltschaft am 21. September 2022 fristgerecht Berufung gegen das Urteil an (TPF pag. 3.940.001 f.).
5 - SK.2022.11 Der Einzelrichter erwägt:
6 - SK.2022.11 wendung von Art. 324 Abs. 1 StPO erhebt die Staatsanwaltschaft beim zustän- digen Gericht Anklage, wenn sie auf Grund der Untersuchung die Verdachts- gründe als hinreichend erachtet und keinen Strafbefehl erlassen kann. 1.2.3 Zunächst ist festzustellen, dass dem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich SB190459 vom 10. Februar 2020 eine andere prozessuale Ausgangslage zu- grunde lag: Daselbst wurde Anklage durch die Staatsanwaltschaft erhoben, nachdem der Beschuldigte bei der Übertretungsstrafbehörde den Rückzug der Einsprache erklärt hatte, wobei dies nach der Überweisung des Strafbefehls an die Staatsanwaltschaft geschah. Im vorliegenden Fall fand hingegen nie ein Rückzug der Einsprache gegen den Strafbefehl vom 21. Januar 2022 statt, noch äusserte der Beschuldigte jemals die Absicht, einen solchen Rückzug vorneh- men zu wollen. Unter diesen Umständen scheint es nachvollziehbar, dass die Bundesanwaltschaft die Abnahme weiterer Beweismittel offensichtlich als nicht mehr zielführend erachtete und darauf verzichtete. Zudem stellte die Verteidi- gung nach Ankündigung des Abschlusses des Strafverfahrens mit Strafbefehl im April 2021 Beweisanträge, welche überwiegend zu Gunsten des Beschuldigten gutgeheissen wurden. Es stellt sich jedoch die Frage, ob die Bundesanwaltschaft vorliegend überhaupt befugt war, einen Strafbefehl zu erlassen. Der Beschul- digte bestritt den Vorwurf des Ausnützens einer Insiderinformation beharrlich und konsequent. Zudem lag am 21. Januar 2022 bereits ein rechtskräftiger Strafbe- fehl gegenüber B. vor, der einen Sachverhalt enthält, der den Beschuldigten ent- lastet; ist diesem doch zu entnehmen, dass B. die inkriminierte Insiderinformation von einem unbekannten Banker anlässlich eines Networking-Events von «E.» und gerade nicht vom Beschuldigten erhalten haben soll (BA pag. 03.002-0001 ff.). Folglich war der dem Beschuldigten vorgeworfene Sachverhalt zu keinem Zeitpunkt liquide; der Strafbefehl gegenüber dem Beschuldigten vom 21. Januar 2022 erweist sich somit mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen von Art. 352 Abs. 1 StPO als ungültig. Damit kann vorliegend offenbleiben, ob die Bundesanwaltschaft verpflichtet gewesen wäre, dem Beschuldigten vor An- klageerhebung nochmals die Möglichkeit eines Rückzugs der Einsprache zu ge- währen. Die Voraussetzungen für die Anklageerhebung i.S.v. Art. 9 i.V.m. Art. 325 Abs. 1 StPO waren am 1. März 2022 (Datum der Anklageerhebung) jeden- falls erfüllt, womit auf diese einzutreten und der Eventualantrag der Verteidigung auf Einstellung des Verfahrens abzuweisen ist.
7 - SK.2022.11
10 - SK.2022.11 Schweiz zum Handel zugelassen sind, zu erwerben oder zu veräussern oder da- raus abgeleitete Finanzinstrumente einzusetzen. In diesem Fall spricht man vom sog. Sekundärinsider bzw. Tippnehmer (FAHRLÄNDER, a.a.O., Rz. 207). Ein «Ausnutzen» im Sinne von Art. 40 Abs. 1 aBEHG bzw. Art. 154 FinfraG setzt eine Kausalität zwischen Kenntnis der Insiderinformation und dem Handeln des Insiders voraus (anstelle vieler: BÖCKLI, Insiderstrafrecht und Verantwortung des Verwaltungsrates, 1989, SSHW Bd. 120, S. 76 f.; WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., Art. 154 N. 71). Somit sind Transaktionen, die auch ohne das inkriminierte Insider- wissen vorgenommen worden wären, per definitionem straflos (BÖCKLI, a.a.O.; SETHE/FAHRLÄNDER, Schulthess-Kommentar, 2017, Art. 154 FinfraG, N. 112). 4.4 Art. 40 aBEHG setzt Vorsatz voraus, worunter nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts i.d.R. auch Eventualvorsatz fällt (erstmals: BGE 69 IV 75 E. 5; in neuerer Zeit anstelle vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_870/2018 vom 29. April 2019 E. 3.7). 4.5 Gemäss Art. 10 Abs. 3 StPO geht das Gericht von der für die beschuldigte Per- son günstigeren Sachlage aus, wenn unüberwindliche Zweifel daran bestehen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat erfüllt sind. Diese Bestimmung operationalisiert den verfassungsmässigen Grundsatz der Un- schuldsvermutung (in dubio pro reo; Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK). Sie verbietet es, bei der rechtlichen Würdigung eines Straftatbestands von einem belastenden Sachverhalt auszugehen, wenn nach objektiver Würdigung der ge- samten Beweise ernsthafte Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt tatsächlich so verwirklicht hat, oder wenn eine für die beschuldigte Person günstigere Tat- version vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden kann. Auf der anderen Seite kann keine absolute Gewissheit verlangt werden; abstrakte und theoreti- sche Zweifel sind kaum je ganz auszuräumen (BGE 144 IV 345 E. 2.2.1). Der Grundsatz in dubio pro reo wird erst anwendbar, nachdem alle aus Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen Beweise erhoben und ausgewertet worden sind. Im Falle einer uneinheitlichen, widersprüchlichen Beweislage muss das Ge- richt die einzelnen Gesichtspunkte gegeneinander abwägen und als Resultat die- ses Vorgangs das Beweisergebnis feststellen. Zum Tragen kommt der Grund- satz in dubio pro reo erst bei der Beurteilung des Resultats der Beweisauswer- tung, das heisst beim auf die freie Würdigung der Beweismittel folgenden Schritt vom Beweisergebnis zur Feststellung derjenigen Tatsachen, aus denen sich das Tatsachenfundament eines Schuldspruchs zusammensetzt (BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.2, WOHLERS, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2020, Art. 10 StPO N. 12 ff.). Diese Rechtsprechung ist auch beim Indizienprozess im Insiderstrafrecht zu be- achten.
11 - SK.2022.11 4.5.1 Die Überzeugung vom Vorliegen rechtlich erheblicher Tatsachen kann direkt oder indirekt gewonnen werden. Liegen keine direkten Beweise vor, ist nach der Rechtsprechung auch ein indirekter Beweis zulässig. Indizien (Anzeichen) sind Hilfstatsachen, die, wenn selber bewiesen, auf eine andere, unmittelbar rechts- erhebliche Tatsache schliessen lassen. Es gilt, die Indizien daraufhin zu überprü- fen, ob sie ausschliesslich für eine Hypothese sprechen oder ob sie ambivalent sind, weil sie je nach Kontext unterschiedlich verstanden werden können. Die In- dubio-Regel weist den Rechtsanwender an, ernsthaften Anhaltspunkten für al- ternative Sachverhalte nachzugehen und zu prüfen, ob sich daraus allenfalls ein unüberwindlicher Zweifel ergibt, der es verbietet, den tatbestandsmässigen Sachverhalt anzunehmen. Der erfolgreiche Indizienbeweis begründet eine der Lebenserfahrung entsprechende Vermutung, dass die nicht bewiesene Tatsache gegeben ist. Für sich allein betrachtet deuten Indizien jeweils nur mit einer ge- wissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache hin. Auf das einzelne Indiz ist der In-dubio-Grundsatz nicht anwendbar (Urteile des Bundesgerichts 6B_605/2016 vom 15. September 2016 E. 2.8; 6B_291/2016 vom 4. August 2016 E. 2.1; 6B_527/2014 vom 26. September 2014 E. 2.1). Eine Mehrzahl von Indi- zien, die für sich alleine nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Täter- schaft oder die Tat hinweisen, können in ihrer Gesamtheit ein Bild erzeugen, das bei objektiver Betrachtung keine Zweifel bestehen lässt, dass sich der Sachver- halt so verwirklicht hat (Urteil des Bundesgerichts 6B_1427/2016 vom 27. April 2017 E. 3). Gemeinsam – einander ergänzend und verstärkend – können Indi- zien demnach zum Schluss führen, dass die rechtserhebliche Tatsache nach der allgemeinen Lebenserfahrung gegeben sein muss. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichgestellt (zum Ganzen: BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.4, 2.2.3.6; Urteile des Bundesgerichts 6B_1302/2020 vom 3. Februar 2021 E. 1.2.3, nicht publ. in BGE 147 IV 176; 6B_188/2022 vom 17. August 2022 E. 3.2). 4.5.2 Im Rahmen der Beurteilung von Insiderdelikten wird ein direkter Beweis mittels Geständnissen, Zeugen, Dokumenten oder Text-Nachrichten oftmals verunmög- licht, da die entsprechende Interaktion weder eingestanden noch aufgezeichnet wird (vgl. THORMANN/PORTMANN, Insiderstrafrecht – Update, in: Reutter/Werlen (Hrsg.), Kapitalmarkt – Recht und Transaktionen XIII, 2019, S. 120 ff.). Unter Be- rücksichtigung der unter E. 4.5 und 4.5.1 zitierten Rechtsprechung ist folglich eine kritische Würdigung der dem Gericht vorliegenden Indizien vorzunehmen und diese sind zu einem Gesamtbild zusammenzufügen.
12 - SK.2022.11
13 - SK.2022.11 getroffenen Schlussfolgerungen in fachlicher Hinsicht abzuweichen, womit grundsätzlich darauf abgestellt werden kann. 5.3 Vertraulichkeit 5.3.1 D. AG hatte ein inhärentes Interesse daran, die Absicht, das C.-Aktienpaket zu veräussern, nicht im Voraus öffentlich zu kommunizieren. Hätte sie dies getan, so hätte der Markt diese Absicht eingepreist und der Verkaufspreis wäre entspre- chend niedriger ausgefallen. Entsprechend fand keine offizielle Kommunikation seitens D. AG im Voraus statt. 5.3.2 In den Akten befindet sich jedoch ein Bericht der Zeitung I. vom 13. März 2014, 7.17 Uhr, mit folgendem Inhalt: «C. AG bestätigt am (heutigen) Donnerstag in einer Medienmitteilung, dass die Grossaktionärin D. Group einen Anteil von rund 16 % am Personalvermittler verkaufen will. Über entsprechende Absichten hatten am Mittwoch verschiedene Medien berichtet. Die D. Group habe den Verkauf von knapp über 30,2 Mio. Titeln autorisiert. Gegenwärtig hält die D. Group 34,9 Mio. Aktien, was rund 18,4 % an C. AG entspricht. Gemäss Medienberichten vom Mittwoch soll sich die Angebotsspanne auf 71 bis 73 CHF pro Aktie belaufen, was deutlich unter dem Schlusskurs vom Mittwoch von 78,60 CHF liegt» (BA pag. 08.101-0082; https://www.I...). Indem nebst der Zeitung I. auch noch ver- schiedene andere Medien bereits am Vortag über den bevorstehenden Abver- kauf berichteten, wurde diese Tatsache öffentlich bekannt, weshalb es sich per definitionem nicht mehr um eine Insiderinformation handelte. 5.3.3 Nicht zuletzt gilt eine Information – selbst wenn sie ursprünglich von einem Insi- der stammt – nicht mehr als vertraulich, wenn sie auf Grund von öffentlich zu- gänglichen Quellen erschlossen werden konnte. 5.3.4 Inwiefern die erwähnten Medienberichte geeignet waren, die Vertraulichkeit der Tatsache, dass D. AG beabsichtigte, ihre Beteiligung an C. AG abzustossen so- wie wann sie dies genau tun würde, infrage zu stellen, braucht aufgrund des Er- gebnisses der Beweiswürdigung (dazu gleich nachfolgend unter E. 5.4) nicht ab- schliessend beurteilt zu werden. 5.4 Kausalität und Quelle der Insiderinformation 5.4.1 Es bleibt zu prüfen, ob dem Beschuldigten ein inkriminiertes Verhalten – nament- lich die Weitergabe einer Insiderinformation – vorgeworfen werden kann, das für B. geeignet bzw. ausschlaggebend war, auf die C. AG-Aktie zu setzen und einen (unrechtmässigen) Gewinn zu realisieren. Es stellt sich mithin die Frage, ob der Beschuldigte als mögliche Quelle für die Insidertransaktion seitens B. infrage kommt. 5.4.2 Der Beschuldigte und B. sind seit der Gymnasialzeit eng befreundet und beide wussten um die berufliche Tätigkeit des anderen. Unbestritten ist, dass B. auch
14 - SK.2022.11 zum Tatzeitpunkt eng mit dem Beschuldigten befreundet war und mit diesem re- gelmässigen Kontakt pflegte (BA pag. 12.001-0016; 13-001-0025; TPF pag. 3.731.007; 3.771.002; 005). Dabei tauschten sich die beiden sowohl über private als auch über geschäftliche Angelegenheiten aus – darunter auch über die Tä- tigkeit des Beschuldigten bei der D. AG sowie spezifisch über die C.-Aktie (BA pag. 08.101-0126). 5.4.3 In einer E-Mail vom 6. November 2013 tauschten sich der Beschuldigte und B. erstmals konkret über die C. AG-Beteiligung aus. Der Beschuldigte teilte B. das Quartalsergebnis der C. AG mit, inkl. der Information, dass C. AG «leider» nur 25 Prozent vom Portfolio der D. AG ausmache. Nachweislich legte der Beschul- digte dieser E-Mail auch eine interne Nachricht der D. AG bei, in welcher das Geschäftsergebnis der C. AG kommentiert wird (BA pag. 13-001-0064 ff.). Zwar war diese Weiterleitung seitens des Beschuldigten grundsätzlich geeignet, das Geschäftsgeheimnis nach Art. 162 StGB zu verletzen; eine Insiderinformation i.S.v. Art. 40 aBEHG beinhaltete die Nachricht jedoch nicht. Vielmehr handelte es sich bei der Tatsache, dass eine Beteiligung von 25 % an C. AG bestand, um eine öffentlich bekannte Tatsache. Es ist gerichtsnotorisch, dass die D. AG ihre namhaften Beteiligungen selbst auf ihrem Internetauftritt bekanntgibt. Gerichts- notorisch ist zudem, dass es sich bei den im E-Mailverkehr erwähnten C. AG- Zahlen letztlich um solche handelt, die das Unternehmen C. AG als drittes Quar- talsergebnis selber fürs breite Publikum veröffentlicht hat. Ebenfalls keinerlei Preisgabe von Insiderinformationen ist im E-Mail-Austausch vom 11. November 2013 (BA pag. 13-001-0060) über die Entwicklung der C.-Aktie zu erblicken: Das entsprechende H.-Diagramm beinhaltet öffentlich zugängliche Tatsachen. 5.4.4 B. gab während seiner Einvernahmen stets zu Protokoll, er habe in ein Mining- Projekt investieren wollen. Auch gegenüber dem Beschuldigten habe er immer ein Mining-Investment erwähnt, was er anlässlich der Hauptverhandlung bestä- tigte und zudem erwähnte, sein Fokus liege bis heute primär auf nordamerikani- schen Titeln, Rohstoff-Titeln und Mining-Titeln (BA pag. 12.001-0016 f.; TPF pag. 3.771.005 f.). Diesbezüglich findet sich in den Akten ein E-Mail-Austausch zwi- schen dem Beschuldigten und B. vom 6. Februar 2014. Im Rahmen dieser Nach- richten erwähnt B. die Gesellschaften «J.» und «K.» als Investitionsmöglichkeit – beides Bergbauunternehmen (BA pag. 08.101-0082). Zudem erwähnt B. die «J.» gegenüber dem Beschuldigten auch im bereits erwähnten E-Mail-Austausch vom 6. November 2013 (BA pag. 13.001-0064; vgl. E. 5.4.3). Dies verleiht den Aussagen B.’s Glaubhaftigkeit. In diesem Kontext erscheinen auch die Aussagen des Beschuldigten plausibel: Danach gefragt, aus welchem Grund er B. am 7. März 2014 Fr. 40'000.-- überwiesen habe, gab er zu Protokoll, B. habe ihm im Vorfeld von einer Möglichkeit erzählt, im Minenbereich zu investieren und ihn ge- fragt, ob er ihm Geld ausleihen könne, weil er gerade nicht so liquide sei. Die Transaktion sei sehr gut. Auf Nachfrage gab der Beschuldigte an, B. das Geld «nicht so locker vom Hocker» gegeben zu haben. Fr. 40'000.-- seien auch für ihn
15 - SK.2022.11 viel Geld. B. habe ihn gefragt, wie viel er ihm leihen könne und er habe ihm ge- sagt, dass das absolute Maximum Fr. 40'000.-- betrage. Dann habe er B. diese Summe überwiesen. Auf Nachfrage bekräftigte der Beschuldigte, sich sicher zu sein, dass es um ein Mining-Investment gegangen sei, denn dies sei das Hobby von B. gewesen (BA pag. 13.001-0026). Anlässlich der Hauptverhandlung bestä- tigte der Beschuldigte, er sei davon ausgegangen, dass B. das Darlehen zur In- vestition für ein Mining-Geschäft nutzen würde; B. habe ihm nichts von einem C. AG-Investment erzählt (TPF pag. 3.731.011 f.). 5.4.5 Ein weiterer E-Mail-Austausch über C. findet sich in den Akten nicht, obschon der sichergestellte E-Mail-Verkehr als (sehr) umfangreich bezeichnet werden kann. Auch anlässlich des sogen. «dry run» am 7. März 2014, an dem der Head Legal der D. AG, L., dem Beschuldigten und dessen Team die Nachricht über- brachte, dass man nun grünes Licht erhalten habe, fand – trotz der offensichtli- chen Relevanz dieses Ereignisses im Hinblick auf die Ausführung der «G.»- Transaktion – kein weiterer E-Mail-Verkehr zwischen dem Beschuldigten und B. statt. Insbesondere leitete der Beschuldigte die entsprechenden internen E-Mails der D. AG, welche potenziell kursrelevante, preissensitive Informationen enthiel- ten, gerade nicht an B. weiter (u.a. die Nachricht von COO / CFO M. vom 8. März 2014 betr. «G. Cockpit» [BA pag. B07.201.001-0012, siehe auch unter E. 5.4.9.1] und diverse E-Mails des Head Legal L. vom 11./12. März 2014 [BA pag. B08.101.16439-0002...-0011]). Aufgrund dieser Umstände und der Chronologie der Ereignisse (darunter die E-Mail vom 6. Februar 2014, vgl. E. 5.4.4) erscheint es nicht abwegig, dass der Beschuldigte B. die Fr. 40'000.-- am 7. März 2014 in der (irrigen) Annahme überwies, dieser werde die Gelder in ein Mining-Projekt investieren. 5.4.6 Im E-Mail-Verkehr zwischen dem Beschuldigten und mehreren Kollegen – da- runter B. – vom 11. März 2014 über einen geplanten Junggesellenabschied auf Mallorca ist kein versteckter Hinweis zur anstehenden «G.»-Transaktion an B. zu erblicken: Im Rahmen dieses Austausches ging es unbestrittenermassen zu- nächst um die Teilnehmerliste. Sodann schrieb der Beschuldigte an B. «Wird übermorgen sein, habe kaum Luft grad ;-) [mit Zwinker-Smiley]» und B. antwortet mit «alright – keep me posted. [mit lachendem Smiley]» (BA pag. 13-001-0050). Um in dieser mit Smileys versehenen Nachricht einen versteckten Hinweis auf eine Insiderinformation zu sehen, bedürfte es weiterer Indizien und konkreter An- haltspunkte. Da solche nicht erkennbar sind, ist die Antwort von B. als durchaus situationsadäquates Verhalten zu werten, da er auf eine Rückmeldung betreffend den Junggesellenabschied wartete. Dies gilt umso mehr, da der Beschuldigte B. im Rahmen dieses Austausches nicht wissen lässt, warum er gerade unter Druck bzw. «busy» ist. 5.4.7 Sämtliche Unterlagen, die beim Beschuldigten den 12. März 2014, den Tag des Blockverkaufs, dokumentieren, sind nachweislich nach der Veröffentlichung der entsprechenden Nachricht seitens «Bloomberg» an Kollegen versandt worden
16 - SK.2022.11 und enthalten keinerlei preissensitive Informationen. So hatte «Bloomberg» nach Börsenschluss ab 17.43 Uhr vermeldet, dass die D. AG rund 16 % ihrer Beteili- gung an C. AG verkaufen wolle (BA pag. 13-001-0070). Dass der Beschuldigte Fotos aus dem sog. «war room» an Kollegen – darunter B. – versandte, ist auf- grund der Akten erstellt und wird vom Beschuldigten nicht bestritten (BA pag. 13- 001-0041; -0074; TPF pag. 3.731.010). Auch dies tat er jedoch erst um 20.36 Uhr, und damit klar nach der öffentlichen Bekanntmachung der Transaktion durch «Bloomberg». Der Versand der Fotos verleiht vielmehr der Aussage des Be- schuldigten Glaubhaftigkeit, wonach er seinen Stolz und seine Euphorie mit an- deren habe teilen und nicht etwa Insiderinformationen habe weitergeben wollen (TPF pag. 3.731.010). Es ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte anders gehandelt hätte, wenn er gezielt eine Insiderinformation hätte weitergeben wollen – insbesondere hätte er mutmasslich lediglich B. konkret über den Zeitpunkt und das Ausmass der Transaktion informiert. 5.4.8 Mit dem Versand von E-Mails und Nachrichten durch den Beschuldigten zwi- schen dem 17. März 2014 und Ende 2015 verhält es sich ähnlich. Hierzu zählen die E-Mails mit der Powerpoint-Präsentation «G.» (BA pag. 13-01-0084 ff.), das «Investment Proposal», «N.», «C. AG update», «O.», «short auf C. AG» (BA pag. 08.101-0126) sowie weitere Sendungen. Diese Unterlagen belegen einzig – wie auch die Bundesanwaltschaft anlässlich der Hauptverhandlung vorbrachte (TPF pag. 3.721.050) – dass der Beschuldigte in seinem überbordenden Mitteilungs- drang an seine Kollegen alle geltenden Grenzen überschritt und Interna unter Freunden bedenkenlos austauschte (vgl. dazu auch Aussagen Beschuldigter, TPF pag. 3.731.010). Einen Rückschluss auf das Verraten einer preissensitiven, kursrelevanten Information in Zusammenhang mit der C. AG-Beteiligung, lassen diese Nachrichten hingegen nicht zu. 5.4.9 Den Akten sind weitere gewichtige Indizien zu entnehmen, die geeignet sind, be- rechtigte Zweifel an der Version der Anklage zu säen. 5.4.9.1 Die Dokumentation wurde unbestrittenermassen zuhanden der involvierten 12 Aktionärsparteien im sog. «G. Cockpit» festgehalten und ab Januar 2014 den stakeholdern im 14-Tage Rhythmus präsentiert (BA pag. B07.201.001-0003). Unbestritten ist, dass in dieses Projekt eine Vielzahl von Personen – darunter auch Finanzintermediäre – involviert waren. Dies geht u.a. aus einer E-Mail des COO / CFO M. vom 8. März 2014 (19:45 Uhr), mit der Überschrift «G, Cockpit – End of Week 10», zweifelsfrei hervor (B07.201.001-0012). Dieser Umstand führt zu einer erheblichen Erweiterung des Kreises möglicher Träger von Insiderinfor- mationen. Erstellt ist aufgrund der Akten, dass der Beschuldigte selber keine preissensitiven Informationen an Dritte weitergeleitet hat, was er verschiedentlich zu Protokoll gab und im Schlusswort nochmals deutlich bekräftigte (TPF pag. 3.731.008 f., 3.720.009 f.).
17 - SK.2022.11 5.4.9.2 Sodann sind die Feststellungen im rechtskräftigen Strafbefehl vom 7. November 2019 in Sachen B. zu würdigen (BA pag. 03.002-0001 ff.). Beim Strafbefehl han- delt es sich um ein Beweismittel, in welchem sachverhaltsmässig festgestellt wurde, dass B. in der Zeit von Januar bis März 2014 in Zürich an einem Member- Anlass von «E.» teilgenommen und von einem unbekannten Bankangestellten die Neuigkeit erfahren hatte, wonach ein unbekannter Investor in allernächster Zeit die Absicht gehabt habe, eine namhafte meldepflichtige Beteiligung an C. AG zu veräussern. Diesen Sachverhalt gestand B. anlässlich seiner Einvernah- men als beschuldigte Person vom 25. Januar bzw. 12. Juni 2019 ein (BA pag. 12.001-0003 ff.; -0012 ff.) und bestätigte seine Aussagen anlässlich der Haupt- verhandlung (TPF pag. 3.771.007). Dass B. im «Tippgeber» einen unbekannten Bankangestellten, einen Bankangestellten der P. oder einen ehemaligen Q.-Ab- solventen vermutete (TPF pag. 3.771.004), ist letztlich einerlei. Von Bedeutung ist, dass B. die inkriminierte Information von einer Drittperson erhielt. Diese im Strafbefehl verbriefte Tatsache konnte im gegen den Beschuldigten geführten Strafverfahren weder plausibel entkräftet noch mittels Indizien widerlegt werden. Entsprechend ist dieser Umstand in die Gesamtwürdigung der Chronologie der Ereignisse miteinzubeziehen und wirkt sich im Ergebnis für den Beschuldigten entlastend aus. 5.4.9.3 Schliesslich stellt sich die Frage nach einem Tatmotiv. Vorliegend ist ein Motiv – typischerweise finanzieller Natur – beim Beschuldigten nicht ohne weiteres er- kennbar. Einzig in der Beziehung zwischen ihm und B. könnte allenfalls ein sol- ches erblickt werden, gewissermassen im Sinne eines Freundschaftsdienstes zwecks Verschaffens einer lukrativen Investitionsmöglichkeit. Dafür, dass der Beschuldigte aus dem ihm vorgeworfenen «Verrat» auch nur einen untergeord- neten finanziellen Vorteil erlangt hätte, bestehen hingegen keinerlei Anhalts- punkte. Vielmehr ist erstellt, dass er B. lediglich ein Darlehen gewährte, was letz- terer denn auch zurückbezahlte (BA pag. 13-001-0048 f.). Das Fehlen eines plau- siblen Motivs wirkt für den Beschuldigten eher entlastend. 5.4.10 Dass es sich beim «Tippgeber» für B. um den Beschuldigten gehandelt haben soll bzw. dessen Verhalten kausal für den Investitionsentschluss von B. gewesen sein soll, ist nach dem Gesagten nicht rechtsgenüglich erstellt. 5.5 Nach einer Gesamtwürdigung der relevanten Beweise und Indizien erweist sich die Annahme, wonach B. das «Mosaik» dieses Blockverkaufs selber zusammen- gestellt haben könnte (vgl. dazu auch den Parteivortrag der Verteidigung, TPF pag. 3.720.005 f.), als nachvollziehbar und realitätsnah. Dies im Wissen, dass der Beschuldigte mit C. AG zu tun hatte und bei D. AG arbeitete, das C.-Aktien- paket abgestossen werden sollte, er schon einmal einen entsprechenden Tipp von einem Banker an einem Event erhalten hatte, es in den Medien eindeutige Hinweise am Tag vor dem Abverkauf gab und klar war, dass C. AG die Ge-
18 - SK.2022.11 schäftszahlen am 12. März 2014 publizieren würde. Mit diesem Wissen und auf- grund seiner einschlägigen beruflichen Erfahrung und seines Knowhows zu In- vestmentgeschäften ist davon auszugehen, dass es B. ein Leichtes war, in der Bekanntgabe der C. AG-Jahreszahlen den entscheidenden Mosaikstein zu se- hen, der vermutlich letztlich seinen Kaufentschluss auslöste. Entsprechend plau- sibel erscheint die Erklärung von B. anlässlich der Hauptverhandlung: «Auf die C. AG-Investition kam ich von der Information vom ‘E.’. Als mir die Person mit- teilte, dass die D. AG sich neu aufstellen möchte und sich vom C. AG Investment trennen möchte, war für mich klar, dass der Deal erst nach Bekanntgabe der Jahreszahlen vonstattengehen würde, weil vorher durften sie gar nicht handeln, es war ja die ‘blackout period’. Darum habe ich natürlich mit dem Abverkauf nach der Bekanntgabe gerechnet und darauf habe ich spekuliert.» (TPF pag. 3.771.007, Z. 15-21 und gleiche pag. Z. 32-37 sowie TPF pag. 3.771.009, Z. 43- 46). Die Mitteilung einer Insiderinformation durch den Beschuldigten war zur Er- langung dieses Wissens jedenfalls nicht mehr vonnöten. Nicht zuletzt spricht auch die Tatsache, dass B. den Beschuldigten für die wahre Verwendung des Darlehens angelogen bzw. im Dunkeln gelassen hatte, für diese These (TPF pag. 3.771.008). 5.6 Im Ergebnis bestehen für das Gericht unüberwindliche Zweifel, ob der Beschul- digte am 11. März 2014 – oder zu einem anderen Zeitpunkt, z.B. um den 7. März 2014 – B. eine Mitteilung gemacht haben soll, die einen direkten Bezug zur Lan- cierung des Projekts «G.», nämlich des Beginns des Blockverkaufs, gehabt hätte. Insbesondere sind die zentralen Anklagevorwürfe nicht rechtsgenüglich erstellt, wonach ein angeblicher Austausch zwischen B. und dem Beschuldigten zum Projekt «G.» «kurz vor oder nach dem 7. März 2014» stattgefunden habe und der Beschuldigte «am 12. März 2014 in Zürich im Verlauf des Nachmittags auf unbekanntem Weg» B. mitgeteilt hätte, dass die massgebliche Beteiligung C. AG veräussert werden solle. Zudem kann – wie unter E. 5.5 dargestellt – vorliegend eine für die beschuldigte Person günstigere Tatversion vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden. Im Ergebnis ist keinerlei Weitergabe bzw. Ausnützen einer Insiderinformation seitens des Beschuldigten erstellt, weshalb nach dem Grundsatz in dubio pro reo ein Freispruch zu erfolgen hat.
20 - SK.2022.11 6.2.2 Es ist erstellt, dass die damaligen Vorgesetzten des Beschuldigten bei Kenntnis dieser Tatsachen ein solches Verhalten nicht toleriert hätten. In diesem Sinne äusserte sich etwa der Zeuge M., damals COO / CFO bei der D. AG und direkter Vorgesetzter des Beschuldigten: «Ich würde sowas nicht verschicken; ich denke, das ist intern, es ist eine interne Message, da sind Fotos von uns drin, das ist ein Bericht, den wir fürs ‘Family Council’ gemacht haben; ich finde jetzt nicht, dass man sowas breit streut (...).» «(...) und was wirklich intern ist, aber sowas würde ich nicht dulden, es gäbe sicher einen Verweis oder so.» «Das ist einfach schlechter Stil, das macht man einfach nicht (...)» (BA pag. 12.002.0054 f.). Er- schwerend kommt hinzu, dass der Beschuldigte gemäss Ziffer 9.1 seines Arbeits- vertrages mit der D. AG vom 3./20. April 2012 einer absoluten Geheimhaltungs- pflicht unterstand; insbesondere betreffend sämtlicher Namen, Tatsachen und Umstände, von denen er im Rahmen seiner Tätigkeit für die D. AG, der gesamten D.-Gruppe sowie der Familie D. Kenntnis erlangte. Zudem unterzeichnete der Beschuldigte am 15. August 2012 eine sogen. «Insider Trading Policy», derzu- folge es ihm strikt untersagt war, mit Aktien, Wertschriften und Optionen zu han- deln. Dabei war dem Beschuldigten bewusst, dass die Familie D. grossen Wert auf Diskretion legte, wie er bei seinen Einvernahmen selber bestätigte (BA pag. 13.001-0021...-0040, TPF pag. 3.731.009). Zumindest ansatzweise zeigte sich der Beschuldigte selbstkritisch, wenn er sein damaliges Verhalten als zu ge- schwätzig, naiv und «blöd» bezeichnete, er Derartiges nicht mehr machen würde und es ihm im Nachhinein auch leidtue (TPF pag. 3.731.010, 3.720.010). Im Üb- rigen räumte auch die Verteidigung ein, dass der Beschuldigte Informationen preisgegeben habe, die man in seiner Stellung sicher nicht preisgeben sollte (TPF pag. 3.720.005). Nach dem Gesagten steht fest, dass der Beschuldigte mindestens im anklagerelevanten Zeitraum für das Unternehmen D. AG kein in- tegres Kadermitglied war und aufgrund seines unbändigen Mitteilungsbedürfnis- ses Dritten gegenüber mehrfach gegen ihm zweifelsfrei bekannte Geheimhal- tungs- und Vertraulichkeitsregeln seiner Arbeitgeberin verstiess. 6.2.3 Durch die Weiterleitung der unter E. 6.2.1 erwähnten Unterlagen an unbefugte Dritte verletzte der Beschuldigte in seiner damaligen Kaderfunktion als Invest- ment Manager der D. AG seine arbeitsrechtliche Treuepflicht im Sinne von Art. 321a Abs. 4 OR. Dieses Verhalten beinhaltet ein zivilrechtliches Verschulden und war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenser- fahrung geeignet, gegenüber dem Beschuldigten den Verdacht mutmasslicher Börsendelikte, namentlich den Verdacht des Ausnützens von Insiderinformatio- nen, zu wecken und die Eröffnung des vorliegenden Strafverfahrens zu veran- lassen. Im Ergebnis besteht der erforderliche adäquate Kausalzusammenhang. Infolgedessen ist der Beschuldigte zur Tragung sämtlicher Verfahrenskosten zu verpflichten.
21 - SK.2022.11
Im Namen der Strafkammer des Bundesstrafgerichts
Der Einzelrichter Der Gerichtsschreiber
Eine vollständige schriftliche Ausfertigung wird zugestellt an: − Bundesanwaltschaft − Rechtsanwalt Konrad Jeker (erbetener Verteidiger des Beschuldigten)
Nach Eintritt der Rechtskraft mitzuteilen an (vollständig): − Bundesanwaltschaft als Vollzugsbehörde
Mit der Berufung kann das Urteil in allen Punkten umfassend angefochten werden. Mit der Berufung können gerügt werden: Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechts- verweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhaltes so- wie Unangemessenheit (Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO).
Die Berufung erhebende Partei hat innert 20 Tagen nach Zustellung des begründeten Urteils der Berufungs- kammer des Bundesstrafgerichts eine schriftliche Berufungserklärung einzureichen. Sie hat darin anzugeben, ob sie das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht, welche Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils sie verlangt und welche Beweisanträge sie stellt. Werden nur Teile des Urteils angefochten, ist verbindlich anzugeben, auf welche sich die Berufung beschränkt (Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO). Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Gegen Verfügungen und Beschlüsse sowie die Verfahrenshandlungen der Strafkammer des Bundesstrafge- richts als erstinstanzliches Gericht, ausgenommen verfahrensleitende Entscheide, kann innert 10 Tagen schriftlich und begründet Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts geführt werden (Art. 393 Abs. 1 lit. b und Art. 396 Abs. 1 StPO; Art. 37 Abs. 1 StBOG).
Gegen den Entschädigungsentscheid kann die amtliche Verteidigung innert 10 Tagen schriftlich und begrün- det Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts führen (Art. 135 Abs. 3 lit. a und Art. 396 Abs. 1 StPO; Art. 37 Abs. 1 StBOG).
Mit der Beschwerde können gerügt werden: a. Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Miss- brauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung; b. die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts; c. Unangemessenheit (Art. 393 Abs. 2 StPO). Einhaltung der Fristen Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist bei der Strafbehörde abgegeben oder zu deren Handen der Schweizerischen Post, einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung oder, im Falle von inhaftierten Personen, der Anstaltsleitung übergeben werden (Art. 91 Abs. 2 StPO).
Versand: 29. Dezember 2022