Urteil vom 2. Dezember 2021 Strafkammer Besetzung Einzelrichterin Joséphine Contu Albrizio, Gerichtsschreiberin Fiona Krummenacher
Parteien
und
gegen
A., erbeten verteidigt durch Rechtsanwälte Michael Mráz und Daniel S. Weber
Gegenstand
Tätigkeit als Finanzintermediär ohne Bewilligung B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m er: S K . 202 1.1 7
Anträge des Eidgenössischen Finanzdepartements (EFD):
A. sei schuldig zu sprechen der Tätigkeit als Finanzintermediär ohne Bewilligung gemäss Art. 44 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 GwG, begangen in der Zeit vom 28. Dezember 2017 bis zum 12. Februar 2018, und zu verurteilen zu einer Freiheitsstrafe von 240 Tagen, bedingt erlassen auf eine Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 20'000.--. Eventualiter: A. sei schuldig zu sprechen der Tätigkeit als Finanzintermediär ohne Bewilligung gemäss Art. 44 Abs. 1 i.V.m. Art. 44 Abs. 2 FINMAG und Art. 14 Abs. 1 GwG, begangen in der Zeit vom 28. Dezember 2017 bis zum 12. Februar 2018, und zu verurteilen zu einer Busse von Fr. 25'000.--.
A. sei zu verurteilen zur Bezahlung der Verfahrenskosten, inkl. der Kosten des Vorverfahrens des EFD und der Anklageführung von Fr. 4'000.--.
Anträge der Verteidigung:
Die Einzelrichterin erwägt:
7 - SK.2021.17 Zahlungsmittel wie Kreditkarten und Reiseschecks ausgeben oder verwalten (Art. 2 Abs. 3 lit. b GwG). Eine Dienstleistung für den Zahlungsverkehr liegt ins- besondere vor, wenn der Finanzintermediär nicht in Bargeld bestehende Zah- lungsmittel ausgibt oder verwaltet und seine Vertragspartei damit an Dritte Zah- lungen leistet (Art. 4 Abs. 1 lit. b GwV). Virtuelle Währungen gelten als Zahlungs- mittel (Art. 4 Abs. 2 GwV). Eine abschliessende Liste der Zahlungsmittel existiert im Schweizer Recht nicht. Grundsätzlich ist die Herausgabe von Zahlungsmitteln und das Betreiben von Zahlungssystemen, die Drittparteien die Übertragung von Vermögenswerten ermöglichen, dem GwG unterstellt (FINMA-RS 11/1 Rz. 63). Die Ausgabe von Zahlungsmitteln ist dann dem GwG unterstellt, wenn sie von einer Ausgabestelle erfolgt, die nicht mit den Benutzern des Zahlungsmittels identisch ist (z.B. Käufer und Verkäufer). Ist beispielsweise der Emittent des Zah- lungsmittels auch der Verkäufer einer Ware, für dessen Bezahlung das Zahlungs- mittel eingesetzt wird, so liegt ein gewöhnliches Zweiparteienverhältnis vor und der Emittent ist kein Finanzintermediär (FINMA-RS 11/1 Rz. 64). 2.2.3.2 Berufsmässigkeit Finanzintermediäre Tätigkeiten wie die Ausgabe eines Zahlungsmittels nach Art. 2 Abs. 3 lit. b GwG sind nur dann dem GwG unterstellt, wenn sie nach Art. 7 GwV berufsmässig ausgeübt werden. Berufsmässig wird die Finanzinter- mediation durch einen Finanzintermediär gemäss Art. 7 Abs. 1 GwV u.a. ausge- übt, wenn er damit pro Kalenderjahr einen Bruttoerlös von mehr als Fr. 50'000.-- erzielt (lit. a) oder Transaktionen durchführt, deren Gesamtvolumen Fr. 2 Mio. pro Kalenderjahr überschreitet (lit. d). Art. 7 Abs. 1 lit. d GwV setzt mindestens zwei Transaktionen voraus; als Transaktion ist grundsätzlich jede Form der Um- wandlung und jede Übertragung von Vermögenswerten zu verstehen (FINMA- RS 11/1 Rz. 146). 2.2.4 Fehlender SRO-Anschluss/fehlende Bewilligung 2.2.4.1 Gemäss Art. 14 Abs. 1 GwG müssen Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG entweder bei einer anerkannten SRO angeschlossen sein oder bei der FINMA eine Bewilligung für die Ausübung ihrer Tätigkeit einholen. Der objektive Tatbe- stand von Art. 44 FINMAG setzt somit weiter voraus, dass der für die bewilli- gungspflichtige Tätigkeit notwendige SRO-Anschluss bzw. die Bewilligung nicht vorliegt. Entscheidend ist allein, ob im Zeitpunkt der Ausübung der Tätigkeit ein SRO-Anschluss bzw. eine formell gültige Bewilligung vorgelegen hat oder nicht (vgl. SCHWOB/WOHLERS, a.a.O., Art. 44 FINMAG N. 28). 2.2.4.2 Wer von einer nichtberufsmässigen zu einer berufsmässigen Tätigkeit als Fi- nanzintermediär wechselt, muss gemäss Art. 11 Abs. 1 GwV unverzüglich die Pflichten nach den Art. 3–11 GwG einhalten (lit. a); und innerhalb von zwei Mo- naten nach dem Wechsel bei einer SRO ein Gesuch um Anschluss oder bei der FINMA ein Gesuch um Bewilligung für die berufsmässige Ausübung der Tätigkeit
8 - SK.2021.17 einreichen (lit. b). In der Schwebezeit, d.h. bis zum Zeitpunkt des Anschlusses an eine SRO oder bis zur Erteilung einer Bewilligung durch die FINMA, ist es diesen Finanzintermediären untersagt, als Finanzintermediär Handlungen vorzu- nehmen, die weitergehen als diejenigen, die zwingend zur Erhaltung der Vermö- genswerte erforderlich sind (Art. 11 Abs. 2 GwV). 2.2.5 Verantwortlichkeit 2.2.5.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 VStrR wird eine Widerhandlung, die beim Besorgen von Angelegenheiten juristischer Personen begangen wird, denjenigen natürlichen Personen zugerechnet, welche die Tat verübt haben. 2.2.5.2 Als Täter einer Widerhandlung gegen Art. 44 FINMAG kommt namentlich in Frage, wer es als Geschäftsherr vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung des Untergebenen, Beauftragten oder Vertreters abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben (Art. 6 Abs. 2 VStrR). Bei der strafrechtlichen Geschäftsherrenhaftung gemäss Art. 6 Abs. 2 VStrR handelt es sich um ein echtes Sonderdelikt, wobei im VStrR keine Legaldefinition für den Geschäftsherrn besteht. Unter den Begriff des Geschäfts- herrn sind diejenigen Organe sowie natürlichen Personen zu subsumieren, die auf Grund ihrer Weisungs- und Kontrollbefugnisse in der Lage sind, dem strafba- ren Verhalten einer weisungsunterworfenen Person Einhalt zu gebieten (vgl. EI- CKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafverfahrensrecht, 2012, S. 52; ACKER- MANN, in: Ackermann/Heine [Hrsg.], Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, 2. Aufl. 2020, § 4 N. 86 ff.). Die Verletzung einer Rechtspflicht i.S.v. Art. 6 Abs. 2 VStrR setzt eine Garanten- stellung voraus, d.h. eine bestimmte rechtliche Pflicht, das fragliche Verhalten durch Überwachung, Weisungen und falls notwendig durch Eingreifen zu verhin- dern. Solche Garantenpflichten können sich insbesondere aus dem Obligatio- nenrecht (nachfolgend: OR) ergeben. Soweit sich die Bestimmungen des Ver- waltungsrechts in der Regel an den Geschäftsherrn richten, ist dieser rechtlich verpflichtet, deren Anwendung sicherzustellen und deren Verletzung zu verhin- dern (vgl. BGE 142 IV 315 E. 2.2.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_1304/2017 vom 25. Juni 2018 E. 4.3.2 und E. 4.4.2). 2.2.5.3 Als Geschäftsherren i.S.v. Art. 6 Abs. 2 VStrR gelten u.a. Verwaltungsräte einer Aktiengesellschaft. Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats gehört gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. Bezogen auf eine Tätigkeit im Finanzmarktbereich folgt daraus die Pflicht der Verwaltungsräte, sich mit den finanzmarktrechtlichen Bestimmungen und insbesondere mit Bewil- ligungspflichten zu befassen und wo nötig die entsprechenden Informationen ein- zuholen, um die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften durch die Tätigkeit der
9 - SK.2021.17 Gesellschaft sicherzustellen. Die Ordnungsmässigkeit des Geschäftsbetriebes ist zu kontrollieren und Geschäftspraktiken, die der Finanzmarktgesetzgebung zuwiderlaufen, sind zu verhindern (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1304/2017 vom 25. Juni 2018 E. 4.4.2; TPF 2017 85 E. 4.2.2.2). Art. 717 Abs. 1 OR verlangt von jedem Mitglied des Verwaltungsrats, den Bereich seiner Aufgaben zu be- stimmen und diesen sorgfältig und unter Aufwendung der notwendigen Zeit zu erfüllen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 6.4.1; TPF 2017 85 E. 4.2.2.2). Demnach hat der Verwaltungsrat durch interne Kon- trollmassnahmen ständig sicherzustellen, dass er über die Tätigkeit der Gesell- schaft orientiert bleibt, um nötigenfalls einschreiten zu können (vgl. WATTER/PEL- LANDA, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, 5. Aufl. 2016, Art. 716a OR N. 23 ff.). Hat er solche Vorkehren unterlassen und deshalb von Straftaten keine Kenntnis erlangt, macht er sich dennoch für diese strafbar (vgl. BGE 122 IV 103 S. 126 ff.). In jedem Fall muss ein Verwaltungsrat unabhängig von seiner konkreten Stellung fundierte Kenntnisse der Gesellschaft und der Be- triebsorganisation, des Geschäftszweigs sowie der grundlegenden rechtlichen Pflichten haben. Wird ein Mandat als Verwaltungsrat trotz mangelnder Fähigkei- ten oder Kenntnisse angetreten, ist der betreffenden Person ein Übernahmever- schulden vorzuwerfen. Unter diesen Umständen darf die Stellung als Verwal- tungsrat gar nicht angetreten werden. Wird sich der Verwaltungsrat des Fehlens der erforderlichen Kenntnisse oder Fähigkeiten nach Antritt des Mandates be- wusst, so hat er dieses ohne Verzug niederzulegen (vgl. Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts SK.2015.23 vom 24. September 2015 E. 4.3.4 m.H.). 2.2.6 2.2.6.1 In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 44 Abs. 1 FINMAG Vorsatz, wobei Eventual- vorsatz ausreicht (Art. 12 Abs. 1 StGB). Eventualvorsätzlich handelt, wer eine Tätigkeit aufnimmt, von der er weiss, dass sie bewilligungspflichtig ist. Gleiches gilt auch für denjenigen Täter, der wenigstens die Möglichkeit erkannt hat, dass es sich um eine bewilligungspflichtige Tätigkeit handeln könnte. Für Eventualvor- satz reicht es jedoch nicht aus, dass der Täter um die Bewilligungspflicht der von ihm ausgeführten Tätigkeit hätte wissen müssen (vgl. SCHWOB/WOHLERS, a.a.O., Art. 44 FINMAG N. 35 f.). 2.3 Beweismittel 2.3.1 Involvierte Personen und Gesellschaften 2.3.1.1 B., seit 14. Juli 2020 firmierend als C. AG, ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Z. Gemäss Handelsregisterauszug bezweckt die Gesellschaft u.a. die Erarbei- tung eines Konzepts und Business Modells, eines Geschäfts- und eines Imple- mentierungsplanes für den Einsatz moderner Computertechnologien, insbeson- dere auf der Basis der Distributed Ledger-Technologie, zum Betrieb eines Zah- lungssystems mit Tokens als Zahlungsmittel (EFD 031-0740 ff.; 011-0006). Seit
10 - SK.2021.17 Gründung der B. im Oktober 2017 bis Anfangs Januar 2018 war der Beschuldigte deren einziges Verwaltungsratsmitglied mit Einzelzeichnungsberechtigung. Per
11 - SK.2021.17 und Geschäftsbedingungen der B.: -0432). Der Ausgabepreis sei auf USD 0.065 pro M. festgelegt worden, wie B. bereits vorab im White Paper festgehalten hatte (EFD 010-0082, -0102). Insgesamt habe B. im Rahmen des ICO von 12'800 In- vestoren 528 Bitcoins (nachfolgend: BTC) und 18'476 Ether (nachfolgend: ETH), entsprechend dem damaligen Gegenwert von UDS 17.875 Mio., entgegenge- nommen (EFD 010-0097; ferner auch White Paper: -0082 und Schreiben des Beschuldigten vom 20. April 2020 an FINMA: EFD 020-0014). 2.3.3.2 Laut Angaben des Beschuldigten gegenüber der FINMA seien die im Zusam- menhang mit dem ICO eingenommenen Gelder über einen Escrow-Agent in Por- tugal einbezahlt worden. Die eingegangenen Beträge in BTC und ETH seien auf jedem Teilnehmer individuell zugeteilten Escrow-Wallet-Adressen entgegenge- nommen worden. Erst nach Abschluss des «Know Your Customer-Prozesses» (nachfolgend: KYC-Prozess; vgl. auch hinten E. 2.3.4) seien die M.s in die priva- ten «Wallet» der Teilnehmer transferiert und die den Escrow-Wallet-Adressen zugeordneten Einzahlungsbeträge der Teilnehmer an B. gesendet worden (EFD 010-0095-99, -0423; ferner auch White Paper: -0074 f.). Schliesslich hätten 11'447 Teilnehmer nach Abschluss des KYC-Prozesses effektiv M.s erhalten (vgl. auch hinten E. 2.3.4.3). 2.3.3.3 Am 28. August 2017, noch vor der Gründung der B., habe von Portugal aus ein Pre-ICO des M. (Vorverkaufsphase) stattgefunden. Dabei seien 50 Mio. M.s an 1'200 Personen ausgegeben und im Gegenzug BTC 147 und ETH 4'117 im Ge- genwert von USD 1.5 Mio. eingenommen worden (EFD 010-0097). Zudem seien im Rahmen dieses Pre-ICO Zusicherungen von 738 sogenannten akkreditierten US-Privatinvestoren in der Höhe von USD 11 Mio. eingeholt worden, wobei diese Gelder vorläufig noch nicht entgegengenommen worden seien. Die dafür vorge- sehenen 100 Mio. Tokens hätten nach dem Prinzip «first come, first served» bis zu einem Betrag von USD 2 Mio. verteilt werden sollen (EFD 010-0096 f.). 2.3.3.4 Das ICO machte B. insbesondere auf ihrer Homepage bekannt. Darüber hinaus warb sie über diverse andere digitale und herkömmliche Medien, wie bspw. in Blogs und Zeitungen, auf Twitter, Facebook sowie an Konferenzen und Anlässen (EFD 010-0098, -0433, -0427). Laut Geschäftsbedingungen der B. vom 1. No- vember 2017 hänge für die Teilnehmer des ICO die Verwendung von M. als Zah- lungsmittel von der Entwicklung der Zahlungsplattform und ihrer Regulierung durch die Schweizer Gesetze ab. Deshalb könne ein M. als Zahlungsmittel erst nach Abklärung der regulatorischen Fragen mit der FINMA verwendet werden, entweder durch Erhalt eines «no-action letter» oder einer entsprechenden Bewil- ligung (EFD 010-0429 Ziff. 3.2 lit. e; ferner -0075 f.). Im White Paper wies B. ebenfalls darauf hin, dass der M. zu Beginn keine Funktionen habe («At the be- ginning the tokens will not have any features. The use as a means of payment will only be possible after the regulatory status of the B. platform has been clari- fied with FINMA.» [EFD 010-0083]). Auf ihrer Webseite informierte B. stetig über
12 - SK.2021.17 die unternommenen Schritte und erreichten Ziele. Im Dezember 2017 vermel- dete sie, dass die M.s bis Ende Monat an die ICO-Teilnehmer ausgegeben wür- den und kurz darauf auf zwei Plattformen handelbar seien («Tokens will be re- leased to investors by the end of this month. Shortly after that, they will become tradable on HitBTC and KuCoin.» [EFD 010-0447]). Laut Schreiben des Beschul- digten vom 14. September 2019 war die Zahlungsplattform der B. bis dato noch nicht in Betrieb (EFD 090-0019 Rz. 35). 2.3.3.5 Gemäss Angaben des Beschuldigten gegenüber der FINMA habe B. den M. in erster Linie als ein Instrument verstanden, das preisgünstig Zugang zur B.-Platt- form verschaffe sowie darin als Zahlungsmittel genutzt werden könne und damit Transaktionen erleichtere. Der Beschuldigte hob gegenüber der Aufsichtsbe- hörde hervor, der M.-Inhaber habe einzig einen Anspruch auf Verwendung als Zahlungsmittel (EFD 010-0100 Rz. 3.3 f., -0104 Rz. 6.5 ff.). Der M. vermittle «[...] keinerlei Anrecht auf Zins, Dividenden, Aktien, Gewinn- oder Liquidationsanteile oder Stimmrechte. [...] weder Mitbestimmungs- und/oder Beteiligungsrechte noch einen Anspruch gegenüber der B. auf direkte finanzielle Vorteile jeglicher Art.» (EFD 010-0100 Rz. 3.3 f.). Allenfalls könne der M.-Inhaber in Zukunft von einer Wertsteigerung profitieren, wenn der M. an einer Krypto-Börse gehandelt werde. B. fördere diese Wertsteigerung. Sie beabsichtige, künftig einen gewissen Prozentsatz der entgegengenommenen Gebühren in den Rückkauf von M.s zu investieren. Die gekauften M.s sollten anschliessend vernichtet werden. Der Rückkauf liege im Ermessen der B.; die M.-Inhaber würden keinen diesbezügli- chen Anspruch haben (EFD 010-0100 Rz. 3.4, -0496 f.). Sobald die M.s an die privaten «Wallet» der ICO-Teilnehme gesendet seien, würden diese mittels des im «Wallet» gespeicherten «Private Key» selbständig über die M.s verfügen kön- nen (EFD 010-0101 Rz. 3.7). Bei der Frage, ob der M. neben der Funktion als Zahlungsmittel einen anderen Nutzen habe, vermerkte der Beschuldigte «Ent- fällt» (EFD 010-0104 Rz. 6.7). 2.3.3.6 Die Rechtsvertreter der B., Rechtsanwälte D. und F. der Anwaltskanzlei G. AG, führten mit Schreiben vom 6. Februar 2018 gegenüber der FINMA ebenfalls aus, der einzige Anspruch eines Token-Inhabers bestehe darin, «in Zukunft – bei In- betriebnahme der Plattform nach Entwicklung und regulatorischer Klärung – über die B.-Plattform mit dem M. Waren und Dienstleistungen kaufen» zu können, «ohne eine Umrechnungsgebühr bezahlen zu müssen». Für Zahlungen mit an- deren Kryptowährungen als dem M. werde jeweils eine Umrechnungsgebühr be- lastet werden (EFD 010-0496 Rz. 4). Weiter führten die Rechtsvertreter aus, es sei technisch auch ohne weiteres möglich, M.s bilateral als Zahlungsmittel ein- zusetzen. ICO-Teilnehmer würden die M.s ohne jegliches Zutun seitens der B. nutzen können (EFD 010-0497 Rz. 5). Aufgrund der Dezentralität könne der M. auf einzelnen (Dritt-)Handelsplattformen nach deren eigenen Ermessen zum Handel zugelassen werden. M.s seien bereits auf verschiedenen Handelsplatt-
13 - SK.2021.17 formen gehandelt worden (EFD 010-0496 Rz. 3). Die M.s seien für die ICO-Teil- nehmer frei verfüg- und handelbar, sobald sie an die privaten «Wallets» der ICO- Teilnehmer ausgegeben würden (EFD 010-0444, -0496; ferner auch: -0101). 2.3.4 «Know your Customer»-Prozess der B. und Ausgabe der M.s 2.3.4.1 B. gab die M.s erst nach Durchführung eines KYC-Prozesses an die Teilnehmer aus (EFD 010-0095 f., -0423, -0447). Entsprechend vereinbarte sie am 3. No- vember 2017 mit H. Corp., USA, bzw. am 4. Dezember 2017 mit I. AG, dass diese den KYC-Prozess für B. durchführen würden (EFD 010-0483 ff. bzw. -0450 ff.). Der Vertrag mit I. hielt einleitend fest, dass B. gemäss Art. 3 Abs. 1 GwG verpflichtet sei, bei der Aufnahme von Geschäftsbeziehungen die Vertragspartei mittels eines beweiskräftigen Dokuments zu identifizieren. Ge- mäss Ziff. 1.3 des Vertrages bietet I. der B. die Video-Identifizierung von natürli- chen Personen als Kunden sowie das «e-Signing» an. «Weitergehende oder zu- sätzliche Sorgfaltspflichten gemäss GwG und/oder GwV-FINMA, VSB 16 oder dergleichen, welche B. gegenüber ihren von I. identifizierten B.-Kunden zu erfül- len hat (z.B. Prüfung verbotener Geschäftsbeziehung, Prüfung von Geschäftsbe- ziehungen mit erhöhten Risiken, Feststellung wirtschaftlich Berechtigter etc.) bie- tet I. im Rahmen der Identifikationsdienstleistung unter diesem Vertrag ausdrück- lich nicht an.» (EFD 010-0451-454, -0457; 031-0009 ff.). Denselben Prüfungs- standard sah auch die Vereinbarung betreffend Zusammenarbeit mit H. vor (EFD 010-0483 ff.). Gemäss Angaben der Rechtsvertreter der B. gegenüber der FINMA sei die wirtschaftliche Berechtigung der ICO-Teilnehmer an den von ihnen verwendeten Mitteln mittels eines «Formular A» abgeklärt worden (sog. Selbst- deklaration; EFD 010-0499). 2.3.4.2 Weiter wiesen die Rechtsvertreter der B. die FINMA darauf hin, die ICO-Teilneh- mer seien am 22. November 2017 zum KYC-Prozess eingeladen worden. Am
14 - SK.2021.17 2.3.4.3 Die vorgenannten Angaben der B. zum durchgeführten KYC-Prozess wurden durch die GwG-Prüfgesellschaft J. AG (nachfolgend: Prüfbeauftragte) im Rah- men des gegen B. geführten Abklärungsverfahrens der FINMA nachträglich überprüft (EFD 010-0504 ff.). Durch eine GwG-Spezialprüfung klärte die Prüfbe- auftragte ab, ob B. im Rahmen des durchgeführten ICO und der damit verbunde- nen Ausgabe von M.s die Pflichten nach GwG eingehalten hatte und der ord- nungsgemässe Zustand wiederhergestellt worden war. Die Prüfbeauftragte hielt in ihrem Prüfbericht vom 29. Oktober 2018 fest, dass B. beim ICO einen KYC- Prozess zur Identifizierung der Investoren und Abklärung der wirtschaftlichen Be- rechtigung an den investierten Mitteln etabliert habe. Weiter stellte sie fest, dass bei 12'007 Investoren der KYC-Prozess erfolgreich abgeschlossen worden sei, wovon mindestens 11'447 Investoren Tokens beantragt und daraufhin von B. M.s in ihr «Wallet» übertragen erhalten hätten (EFD 010-0509). Es sei jeweils eine Video-Identifizierung vorgenommen worden, wobei erleichterte Sorgfaltspflichten bei Investitionen unter USD 500.-- gegolten hätten. Im Sommer 2018 habe B. zudem ein «Screening» sämtlicher Geschäftsbeziehungen hinsichtlich eines all- fälligen PEP-Status (PEP für Politisch exponierte Person), einer möglichen Sank- tion oder negativer Presse durchführen lassen (EFD 010-0512 ff.). Die einzelnen Investitionsbeträge der insgesamt 11'447 Investoren hätten zwischen USD 55.-- und USD 93'300.-- gelegen. Im Zeitraum 26. Dezember 2017 bis 18. Okto- ber 2018 hätten auf dem «Smart Contract» von B. insgesamt 78'594 Transaktio- nen stattgefunden. Davon seien insgesamt 17'498 Transaktionen von der der B. zuzuordnenden Ursprungs-Adresse an die Transferadressen der ICO-Teilneh- mer getätigt worden (EFD 010-0510; 011-0002 f.). Die Prüfbeauftragte kam zum Schluss, dass B. die Sorgfaltspflichten nach GwG trotz KYC-Prozess materiell nicht eingehalten habe. Konkret führte sie im Prüfbericht aus: «Im Rahmen un- serer Prüfungshandlungen stellten wir zusammenfassend fest, dass das im Rah- men des ICO angewandte GwG-Dispositiv erhebliche organisatorische Mängel aufwies, keine geeigneten Kontroll- und Überwachungsmassnahmen eingesetzt wurden, interne Vorgaben verletzt und damit die Einhaltung der Sorgfaltspflichten nicht gewährleistet werden konnte.» (EFD 010-0513). Als eingehalten stellte die Prüfbeauftragte im Wesentlichen nur GwG-Pflichten fest, die nicht relevant seien (EFD 010-0511, -0520). Gestützt auf die festgestellten GwG-Verletzungen hielt die Prüfbeauftragte insgesamt neun Beanstandungen fest. Bei sämtlichen der geprüften Dossiers habe B. gegen die Identifizierungspflichten betreffend die Vertragspartner verstossen und bei über der Hälfte von diesen seien die wirt- schaftlich Berechtigten mangelhaft festgestellt worden (EFD 010-0519 f.). 2.3.5 Kontakte der B. mit der FINMA und deren Abklärungsverfahren 2.3.5.1 Am 20. September 2017 kontaktierte B. bzw. ihr Rechtsvertreter D. im Zusam- menhang mit dem geplanten ICO per E-Mail den FinTech-Desk der FINMA bzw. konkret den FINMA-Mitarbeiter E. und stellte diesem das Geschäftsmodell vor, wonach die Gesellschaft ein Zahlungsmittel in Form eines Tokens auszugeben beabsichtige (EFD 010-0526, -0103 Rz. 6.4).
15 - SK.2021.17 2.3.5.2 Am Folgetag meldete sich D. erneut per E-Mail bei E., Mitarbeiter des FinTech- Desks der FINMA, und reichte weitere Informationen zum Geschäftsmodell der B. nach (EFD 010-0524 ff.). D. vertrat die Ansicht, dass die reine Finanzierung nicht nach einem aufsichtsrechtlichen Eingreifen der FINMA rufe. «Der sprin- gende Punkt ist [,] dass der Token nachdem das System operationell ist [,] als Zahlungsmittel verwendet werden kann.». Der Token werde erst bei der Produk- tionsaufnahme als Zahlungsmittel einsetzbar und bis zu diesem Zeitpunkt solle eine Banklizenz vorliegen. D. ersuchte darum, ihm eiligst Auskunft zu geben, ob die Geldaufnahme mittels ICO aufgrund der künftigen Verwendung als Zahlungs- mittel im Zeitpunkt, wenn eine Bankbewilligung vorliege, unter dem Aspekt der verbotenen Entgegennahme von Publikumseinlagen relevant sei (EFD 010- 0526). 2.3.5.3 Am 27. September 2017 teilte E. dem Rechtsvertreter D. der B. per E-Mail mit, dass die FINMA gegenwärtig die Details hinsichtlich ihrer Position zu ICO-Mo- dellen finalisiere und davon auszugehen sei, dass in wenigen Tagen eine Aktu- alisierung erfolgen werde (EFD 010-0528). 2.3.5.4 Am 28. September 2017 richtete sich D. wiederum mittels E-Mail an E. und teilte ihm mit, dass seines Erachtens B. keine finanzmarktrelevante Tätigkeit ausübe, da die Gesellschaft mit den Tokens bloss GeId aufnehme, um ein Zahlungssys- tem zu errichten, und die Tokens erst als Zahlungsmittel würden verwendet wer- den können, wenn das Zahlungssystem operationell werde (EFD 010-0527). Ab- schliessend ersuchte D. um raschest mögliche Mitteilung, ob Einwände gegen das geplante Vorgehen – die Durchführung eines ICO im 4. Quartal 2017 und den operationellen Start des Zahlungssystems nach Klärung regulatorischer Fra- gen mit der FINMA – bestehen würden (EFD 010-0528). 2.3.5.5 Am 2. Oktober 2017 gelangte D. abermals per E-Mail an E. des FinTech-Desks der FINMA und bat um eine telefonische Besprechung, da die Klientin B. auf Klärung dränge (EFD 031-0424 f.). E. antwortete D. noch gleichentags und machte ihn auf die am 29. September 2017 erlassene Aufsichtsmitteilung 04/2017 der FINMA betreffend «Aufsichtsrechtliche Behandlung von Initial Coin Offerings» (nachfolgend: FINMA-Aufsichtsmitteilung 04/2017; abrufbar unter «https://www.finma.ch/de/~/media/finma/dokumente/dokumentencen- ter/myfinma/4dokumentation/finma-aufsichtsmitteilungen/20170929-finma-auf- sichtsmitteilung-04-2017.pdf?la=de», letztmals besucht am 22. Februar 2022) aufmerksam (EFD 031-0424). E. stellte D. diese elektronisch zu mit dem Hin- weis, dass die FINMA Unterstellungsanfragen im Rahmen dieser Auslegeord- nung beurteilen werde (EFD 031-0424). Der Aufsichtsmitteilung der FINMA war zu entnehmen, dass die Schaffung eines Tokens durch einen Anbieter von ICOs eine Ausgabe eines Zahlungsmittels darstellt und unter das GwG fällt. Weiter machte sie darauf aufmerksam, dass es aufgrund der grossen inhaltlichen Nähe von ICOs bzw. «Token Generating Events» mit Vorgängen des traditionellen Fi-
16 - SK.2021.17 nanzmarkts wahrscheinlich ist, dass verschiedene ICO-Modelle in den Anwen- dungsbereich von zumindest einem der Finanzmarktgesetze fallen. Dies gilt auch für ICO-Aktivitäten, die auf eine Umgehung von geltendem Finanzmarktrecht ab- zielt. Wegen der sehr unterschiedlichen Ausgestaltung von ICO-Modellen kann die FINMA eine abschliessende aufsichtsrechtliche Beurteilung nur im konkreten Einzelfall vornehmen. Im Falle einer Verletzung oder Umgehung werden En- forcement-Verfahren initiiert (vgl. FINMA-Aufsichtsmitteilung 04/2017 S. 3). Im Übrigen hielt die Aufsichtsmitteilung fest, dass das Schweizer Finanzmarktrecht dem Prinzip der Technologieneutralität folgt (vgl. FINMA-Aufsichtsmitteilung 04/2017 S. 2, Ziff. 2). 2.3.5.6 Mit Schreiben vom 5. Dezember 2017 – nach der Durchführung des ICO (vgl. vorne E. 2.3.3), jedoch noch vor der Ausgabe des M. durch B. (vgl. vorne E. 2.3.4.2) – teilte der Geschäftsbereich Enforcement der FINMA der B. mit, ab- zuklären, ob die Gesellschaft eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübe (EFD 010-0106 ff.). Zusätzlich zum Hinweis auf eine mögliche Strafbarkeit ge- mäss Art. 44 FINMAG wies die Aufsichtsbehörde B. erneut auf die FINMA-Auf- sichtsmitteilung 04/2017 hin und stellte der Gesellschaft zu ihrer Tätigkeit weiter- gehende Fragen. 2.3.5.7 Am 5. Dezember 2017 stellte die Rechtsvertreterin F. der B. im Hinblick auf eine Besprechung des Projekts der B. E. per E-Mail ein Memorandum mit weiteren Informationen zu (EFD 010-0529, -0531 f.). Das Memorandum beschränkte sich auf Ausführungen zum Erfordernis einer Bankbewilligung und zu einer allfälligen Qualifizierung als Zahlungssystem. Am 12. Dezember 2017 fand schliesslich zwischen der Rechtsvertretung der B. und der FINMA eine Besprechung in den Büroräumlichkeiten der Aufsichtsbehörde statt (EFD 010-0103 f., -0529). Im Nachgang zur Besprechung und in Beantwortung des Schreibens der FINMA vom 5. Dezember 2017 verfasste B. am 22. Dezember 2017 das bisher mehr- mals erwähnte, vom Beschuldigten unterzeichnete Schreiben mit der ausführli- chen Beschreibung des Projekts (EFD 010-0094 ff., -0104). B. zeigte der Auf- sichtsbehörde darin u.a. an, dass noch keine M.s ausgegeben worden seien; die M.s würden voraussichtlich Ende Dezember 2017 durch den «Smart Contract» freigegeben werden (EFD 010-0095 f.). 2.3.5.8 Mit Schreiben vom 20. April 2018 stellte die FINMA gegenüber B. fest, dass die Gesellschaft im Rahmen des ICO einen Zahlungs-Token ausgegeben habe (EFD 031-1418 ff., -1423), ohne einer anerkannten SRO angeschlossen oder im Besitz einer Bewilligung der FINMA zu sein (EFD 031-1424). Weiter stellte die Aufsichtsbehörde fest, dass B. damit als berufsmässiger Finanzintermediär fi- nanzmarktrechtlich unerlaubt tätig gewesen sei (EFD 031-1423 f.). 2.3.5.9 Weiter stellte die FINMA mittels Schreiben vom 23. Januar 2019 gegenüber B. – u.a. gestützt auf die Prüfungsergebnisse der Prüfbeauftragten (vgl. vorne E. 2.3.4.3) – fest, dass die Gesellschaft die ihr obliegenden Pflichten nach GwG
17 - SK.2021.17 nicht eingehalten und das Aufsichtsrecht in schwerer Weise verletzt habe (EFD 032-0139 ff.). Durch Nachholen der GwG-Pflichten, d.h. durch eine nach- trägliche Identifikation der Investoren, könne der ordnungsgemässe Zustand nicht wiederhergestellt werden. Da die M.s frei auf der Blockchain übertragbar und ausserhalb der Verfügungsmacht der B. seien, habe die Gesellschaft kein (Druck-)Mittel, um das Nachholen der GwG-Sorgfaltspflichten bei den ursprüng- lichen Investoren durchzusetzen. Investoren, die mit dem Erwerb des M. Gelder zu waschen beabsichtigten, dürften die Kooperation verweigern, so dass das Nachholen der GwG-Sorgfaltspflichten für die Vergangenheit keine Wirkung er- ziele. Somit könne der ordnungsgemässe Zustand nicht wiederhergestellt und folglich der Zustand der schweren Verletzung des Aufsichtsrechts nicht beseitigt werden (EFD 032-0142). 2.3.6 Standpunkt des Beschuldigten im Vorverfahren 2.3.6.1 Mit Einsprache vom 14. September 2019 gegen die Strafverfügung des EFD machte der Beschuldigte in Bezug auf den objektiven Tatbestand zusammenge- fasst geltend, es habe sich beim M. bei dessen Ausgabe nicht um einen Zah- lungs-Token gehandelt (EFD 090-0009 ff.). Im White Paper sei explizit darauf hingewiesen worden, dass die ausgegebenen M.s erst nach dem «Go Live» des Zahlungssystems der B. als Zahlungsmittel verwendet werden sollten. Das ICO sei einzig zwecks Finanzierung der Entwicklung des Zahlungssystems durchge- führt worden. Es habe sich daher beim M. im Zeitpunkt der Herausgabe bis zur Fertigstellung der Zahlungsplattform der B. um einen «Asset-Token» gehandelt, der die einzige Funktion gehabt habe, zukünftig als potentielles Zahlungsmittel eingesetzt zu werden. Im Zeitpunkt des ICO habe es entsprechend auch keine virtuelle Gemeinschaft gegeben, die den M. als Zahlungsmittel akzeptierte. Erst ab Fertigstellung des Zahlungssystems würden M.-Inhaber über die B.-Plattform Waren und Dienstleistungen von Verkäufern erwerben können. Im Zeitpunkt des ICO habe deshalb mangels Verkäufer kein Dreiparteiensystem bestanden. Zu- dem sei der M. auch keine akzeptierte Währung gewesen. Die rechtliche Situa- tion sei im Zeitpunkt des ICO, d.h. im November 2017, unklar gewesen. Es sei damals nicht bekannt gewesen, ab wann ein Token als Zahlungsmittel im Sinne des GwG qualifiziere und ab welchem Zeitpunkt das GwG anwendbar sei. Die FINMA habe erstmals in der FINMA Wegleitung für Unterstellungsanfragen be- treffend ICOs vom16. Februar 2018 (nachfolgend: FINMA-Wegleitung ICO) klar- gestellt, dass bereits ein ICO von zukünftigen Zahlungs-Token eine unterstel- lungspflichtige Ausgabe von Zahlungsmitteln darstelle. Ein SRO-Anschluss für die Ausgabe von Zahlungs-Token sei daher erst ab Februar 2018 erforderlich gewesen. Die FINMA-Wegleitung ICO dürfe jedoch nicht rückwirkend angewen- det werden. Im Übrigen hätte B. von der Aufsichtsbehörde einen Hinweis erwar- ten dürfen, wenn sie das ICO bereits im November 2017 als Ausgabe eines Zah- lungsmittels qualifiziert hätte. In Bezug auf den subjektiven Tatbestand machte
18 - SK.2021.17 der Beschuldigte sinngemäss geltend, keine Abklärungspflichten verletzt zu ha- ben, da B. von ausgewiesenen Rechtsanwälten beraten gewesen sei und die FINMA kontaktiert habe. 2.3.6.2 Mit Ersuchen um gerichtliche Beurteilung vom 1. Februar 2021 anerkannte der Beschuldigte, dass B. ein Blockchain-basiertes Zahlungssystem entwickle und zu dessen Finanzierung im November 2017 ein ICO durchgeführt habe, womit rund USD 17.875 Mio. eingenommen worden seien (EFD 100-0027 ff.). Der Be- schuldigte stellte sich jedoch auf den Standpunkt, der M. sei als ein «Asset-To- ken» herausgegeben worden, der erst später zu einem Zahlungs-Token mutiert sei. Der M. habe in einer ersten Phase weder als Zahlungsmittel verwendet wer- den sollen noch habe er dazu verwendet werden können, da das Zahlungssys- tem im Zeitpunkt des ICO noch nicht existiert habe. Der M. sei nie auf einer B.- Plattform verwendet bzw. als Zahlungsmittel eingesetzt worden, sondern zwi- schen Dritten als Investitionsobjekt auf «Crypto-Exchanges» bilateral bzw. «peer-to-peer» erworben und veräussert worden. Insofern habe keine Dienstleis- tung für den Zahlungsverkehr i.S.v. Art. 2 Abs. 3 lit. b GwG vorgelegen und der M. sei nicht als Zahlungsmittel zu qualifizieren. Im Übrigen sei die rechtliche Si- tuation im Zeitpunkt des ICO im November 2017 unklar gewesen. Man habe nicht gewusst, wann ein Token als Zahlungsmittel im Sinne des GwG qualifiziere. Der FINMA-Mitarbeiter E. habe gegenüber dem Rechtsvertreter D. der B. mündlich festgehalten, dass ICOs grundsätzlich kein «Ruling» bedürfen und ohne FINMA- Ruling stets «gewisse Restrisiken» verbleiben würden. Die FINMA sei jedoch da- von ausgegangen, dass die Risiken beim ICO der B. «nicht besonders hoch seien». In subjektiver Hinsicht machte der Beschuldigte geltend, die Rechtslage sorgfältig analysiert zu haben. Gestützt auf die Beratung durch in diesem Bereich führende Rechtsanwälte und nach Austausch mit der FINMA habe er im Novem- ber 2017 in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die blosse Ausgabe des M. als «Asset-Token» ohne operationelles Zahlungssystem noch keine Heraus- gabe eines Zahlungsmittels darstelle. 2.3.7 Personalbeweise anlässlich der Hauptverhandlung 2.3.7.1 Der Beschuldigte verweigerte die Aussage vor Gericht (SK 7.731.001 ff.). In sei- nem persönlich verlesenen «Statement» führte er jedoch anlässlich der Haupt- verhandlung zusammengefasst aus (SK 7.721.001 ff.), sich im Oktober/Novem- ber 2017 im Bereich von FinTech und ICOs nicht vertieft ausgekannt, sondern bloss ein Grundverständnis besessen zu haben. D. als Rechtsvertreter der B. habe den «Lead» übernommen bzw. das ICO vorangetrieben. Für sämtliche re- gulatorische Fragen, insbesondere auch zur Beantwortung des Schreibens der FINMA vom 5. Dezember 2017, habe er sich auf den Rechtsrat von D., der im Übrigen in direktem Kontakt mit der FINMA gestanden sei, verlassen. Er habe das von D. vorbereitete Antwortschreiben an die FINMA sorgfältig gelesen und am 22. Dezember 2017 unterzeichnet. Aufgrund der Ausführungen von D., na- mentlich dessen Berichterstattung hinsichtlich dessen Kontakte mit der FINMA,
19 - SK.2021.17 sei er von einem rechtskonformen Vorgehen ausgegangen. D. kenne er schon lange und er erachte ihn als den versiertesten Schweizer Rechtsanwalt im Be- reich FinTech und Token-Qualifikation, zumal D. vom Bundesrat in eine Exper- tenkommission berufen worden sei. Über B. und deren Projekt habe er sich sorg- fältig und regelmässig informiert, indem er die vorhandenen Unterlagen wie das White Paper oder weitere Präsentationen der B. studiert und regelmässig aktiv an Telefonkonferenzen und «Meetings» teilgenommen habe. Laut seines Ver- ständnisses sei der M. zu Beginn eine leere «Hülse» gewesen, die aktiviert würde, sobald das Zahlungssystem funktioniere. Da es kein Zahlungssystem ge- geben habe, habe der M. auch nicht eingesetzt werden können. Dies erscheine ihm auch heute noch logisch. Es sei ihm zu keinem Zeitpunkt in den Sinn gekom- men, dass der M. bereits bei dessen Ausgabe ein Zahlungsmittel hätte darstellen können. Andernfalls wäre dies diskutiert worden. 2.3.7.2 Der Zeuge E. führte vor Gericht zusammengefasst aus (SK 7.761.001 ff.), im an- klagerelevanten Zeitpunkt beim FinTech-Desk der FINMA gearbeitet und Unter- stellungsanfragen betreffend ICOs bewirtschaftet zu haben. Der FinTech-Desk habe B. keine schriftliche Stellungnahme zu deren Unterstellungsanfrage abge- geben, denn die Gesellschaft habe die bewilligungspflichtige Tätigkeit bereits aufgenommen gehabt, so dass seine Abteilung die Anfrage der B. an den Ge- schäftsbereich Enforcement der FINMA weitergereicht habe. Beim Projekt der B. sei es um die Herausgabe eines Zahlungs-Tokens gegangen. Diesbezüglich sei er mit D., nicht hingegen mit dem Beschuldigten, in Kontakt gestanden. Der Zeuge bestätigte, D. im Zusammenhang mit ICO-Anfragen getroffen zu haben. An spezifische mündliche Äusserungen gegenüber D. konnte sich E. nicht erin- nern. Seine E-Mail vom 2. Oktober 2017 an D. rühre daher, dass die FINMA da- mals auf dem Markt einen Bedarf an rechtlicher Klarheit festgestellt habe bzw. es einer Kommunikation der Aufsichtspraxis bedurft habe. Der FinTech-Desk habe daher im Sinne einer generischen Information diverse Anwaltskanzleien auf die FINMA-Aufsichtsmitteilung 04/2017 hingewiesen. Da die Aufsichtsmitteilung relativ generischer Natur gewesen sei, habe sich die FINMA veranlasst gesehen, diese mittels der FINMA-Wegleitung ICO zu konkretisieren. Dass die FINMA in ihrer Medienmitteilung im Februar 2018 auf eine «auslegungsbedürftige Rechts- lage» hingewiesen habe, sei auf zwei Phänomene zurückzuführen. Erstens seien die Gesetze in der Schweiz generell «Prinzipien-basiert» formuliert; sie würden nicht angeben, wie ein Token unter das geltende Recht falle; dies stehe im Auf- sichtsermessen der FINMA. Zweitens habe es eine substantielle Anzahl an sol- chen Geschäftsmodellen gegeben, weshalb sich die FINMA veranlasst gesehen habe, den Markt mittels der FINMA-Wegleitung ICO auf die geltende Rechtslage hinzuweisen. Die Wegleitung habe das geltende Recht bloss konkretisiert, denn die FINMA sei nicht kompetent, das GwG anzupassen. Hinsichtlich der Tokens sei die Praxis neu und im Februar 2018 publiziert worden. Die Grundzüge seien jedoch bereits in der FINMA-Aufsichtsmitteilung 04/2017 publiziert worden. Le- diglich die Granularität habe es im November 2017 noch nicht gegeben.
20 - SK.2021.17 2.3.7.3 Als Auskunftsperson führte D. vor Gericht zusammengefasst aus (SK 7.771.001 ff.), B. habe ihn mandatiert, bei der FINMA abzuklären, ob für de- ren Projekt regulatorische Anforderungen bestünden. Er sei mehrfach per E-Mail oder per Telefon mit E. des FinTech-Desks der FINMA in Kontakt gestanden. Dieser habe ihm im September 2017 telefonisch mitgeteilt, dass ICOs grundsätz- lich kein «Ruling» bedürfen und «ohne FINMA-Ruling stets gewisse Restrisiken» verbleiben würden; die FINMA würde allerdings beim ICO der B. davon ausge- hen, dass diese Risiken «nicht besonders hoch seien» und die Faktenlage «klar» sei. Diese Auskünfte von E. habe er an den Beschuldigten weitergegeben, der selber nicht mit der FINMA in Kontakt gestanden sei. Die Token-Welt sei kompli- ziert; im Zeitpunkt des ICO-Hypes sei es umstritten gewesen, was als ein Token qualifiziere. Die FINMA habe die Token-Klassifizierung erst nach dem ICO der B. vorgenommen. Man habe gespürt, dass die Aufsichtsbehörde vor deren Token- Klassifizierung nicht gewusst habe, wie sie mit Tokens umgehen solle. Daher habe man (Anm. vermutlich gemeint: B./D.) gesagt, «jetzt machen wir es ganz deutlich. Wir schreiben, es ist kein Zahlungsmittel bis alles klar ist». Nachdem gerüchteweise zu hören gewesen sei, gewisse ICOs seien widerrechtlich, habe der Beschuldigte von ihm wissen wollen, ob das Vorgehen der B. zulässig sei. Er habe ihm geantwortet, dass es so gehe, da sie (Anm. vermutlich gemeint: B./D.) entsprechend strukturiert hätten. Er habe gegenüber E. von Anfang an deutlich gemacht, dass das Projekt der B. aus zwei Phasen bestehe, der Entwicklungs- phase und der operationellen Phase. Diese zwei Phasen seien der springende Punkt des Ganzen. In der ersten Phase, der Finanzierungsphase, habe der To- ken einzig der Geldaufnahme gedient. Er habe dies mit der griffigen Formulierung «Token with no features» zusammengefasst und von der Gesellschaft verlangt, im White Paper zu erwähnen, dass der Token vorerst noch nicht als Zahlungs- mittel eingesetzt werden könne. Der Token hätte erst als Zahlungsmittel verwen- det werden können, wenn die FINMA das Projekt der B. abgesegnet hätte und die Plattform entwickelt worden wäre. Ohne funktionierende Plattform habe der Token als Zahlungsmittel nicht verarbeitet werden können und es habe entspre- chend auch keine «Merchants» gegeben, womit der Token ein Finanzierungs- Token dargestellt habe. Um zu verhindern, dass der M. als Zahlungsmittel ver- wendet würde, habe einzig die Möglichkeit bestanden, im White Paper festzuhal- ten, dass der M. erst ein Zahlungsmittel darstelle, wenn die FINMA ihr Einver- ständnis erteile und die Plattform vorliege. Sobald der Token ausgegeben wor- den sei, sei dessen Verwendung in der Privatautonomie des Token-Inhabers ge- standen. Am 12. Dezember 2017 habe ein Treffen mit der FINMA stattgefunden. E. sei zwar damals nicht konkret auf das Projekt der B. eingegangen; er habe jedoch von der Aufsichtsbehörde bloss Beruhigendes vernommen. Die «Guide- lines» der FINMA-Wegleitung ICO, die die FINMA schliesslich im Jahr 2018 er- lassen habe, seien damals bereits im Raum «geschwebt». Aufgrund der «Zwei- phasigkeit» sei er der Ansicht gewesen, dass der M. keinen Zahlungscharakter aufgewiesen habe und in der ersten Phase nicht dem GwG unterstanden sei, zumal E. in der E-Mail-Korrespondenz nichts gegen das geplante ICO und die
21 - SK.2021.17 geplante Ausgabe des M. eingewendet habe. Zudem habe weder die FINMA- Aufsichtsmitteilung 04/2017 noch das Schreiben des Geschäftsbereichs Enforce- ment der FINMA vom 5. Dezember 2017 das B.-Projekt adressiert. Schliesslich habe die FINMA auch anlässlich des Treffens vom 12. Dezember 2017 keine Einwände gehabt. Da B. den Investoren versprochen habe, den M. in die «Wal- lets» zu übertragen, sobald der KYC-Prozess durchlaufen sei, habe die Gesell- schaft am 28. Dezember 2017 begonnen, den M. auszugeben. 2.4 Einwand Verstoss gegen das Legalitätsprinzip 2.4.1 Der Beschuldigte macht wiederholt geltend, die Ausgabe eines «zukünftigen» Zahlungs-Token qualifiziere erst seit Erlass der FINMA-Wegleitung ICO vom
23 - SK.2021.17 tar, 2020, Art. 1 VStrR N. 42). Es verlangt eine hinreichend genaue Umschrei- bung der Straftatbestände. Da allerdings auch Strafgesetze der Auslegung be- dürfen, darf das Bestimmtheitsgebot nicht in absoluter Weise verstanden wer- den. Das Bestimmtheitsgebot enthält kein Verbot der schrittweise erfolgenden Klärung der Vorschriften durch richterliche Auslegung; es ist gerade die Aufgabe der Gerichte, verbleibende Auslegungszweifel zu beheben. Der Grad der erfor- derlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt u.a. von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität, der angedrohten Strafe und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerech- ten Entscheidung ab. Dabei steht es dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit nicht entgegen, wenn das betroffene Unternehmen in einem vernünftigen, den Um- ständen entsprechenden Masse rechtlichen Rat einholen muss, um die mögli- chen Folgen eines bestimmten Handelns zu ermitteln (vgl. BGE 139 I 72 E. 8.2.1 und E. 8.2.3; 138 IV 13 E. 4.1; je m.w.H.). Das Verwaltungsstrafrecht zeichnet sich dadurch aus, überwiegend als akzessorisches Strafrecht ausgestaltet zu sein. Damit ist gemeint, dass bei einer Vielzahl von Straftatbeständen für deren Auslegung und Anwendung andere Rechtsvorschriften und Rechtsquellen mas- sgeblich sind. Auch der vorliegend angeklagte Straftatbestand von Art. 44 FIN- MAG ist akzessorisch ausgestaltet, verweist er doch ausdrücklich auf die Finanz- marktgesetze und damit auf Vorschriften in anderen Rechtsquellen (sog. aus- drückliche Aussenverweisung; vgl. zum Ganzen EICKER, a.a.O., Art. 1 VStrR, N. 44). Beim Anklagevorwurf gegenüber dem Beschuldigten ist Art. 44 FINMAG vorliegend akzessorisch zu Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 3 lit. b GwG, Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GwV. Um dem Bestimmtheitsgebot zu entsprechen, hat der Gesetzgeber hinsichtlich des Begriffs Zahlungsmittel im Wege der Regelbeispiel- technik einen Auslegungsmassstab gegeben (vgl. Art. 2 Abs. 3 GwG und Art. 4 GwV bzw. vorne E. 2.2.3.1). In Berücksichtigung der vorstehend erwähn- ten Rechtsprechung des Bundesgerichts ist zudem anzumerken, dass die Straf- norm von Art. 44 FINMAG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 GwG durch die technologieneut- rale Ausgestaltung sowie den Normsinn des GwG bzw. aus geldwäschereiprä- ventiver Sicht (vgl. dazu auch hinten E. 2.5.1.1c) ebenfalls Rechtssicherheit ge- winnt bzw. Vorhersehbarkeit erfährt. Schliesslich tragen auch die Aufsichtsmittei- lungen und Wegleitungen der FINMA als Auslegungshilfe hierzu bei. Hinzu kommt, dass die Aufsichtsbehörde durch Etablierung des FinTech-Desks die Möglichkeit, rechtlichen Rat einzuholen, institutionalisiert hat. Damit stellte sie si- cher, dass Unternehmen das Risiko einer Fehlbeurteilung des eigenen Verhal- tens nicht selber tragen müssen. Mittels Unterstellungsanfrage hat es jeder in der Hand, die materielle Rechtslage im Zweifelsfall abklären zu lassen und damit der Gefahr einer Sanktion zu entgehen. Insoweit stellt die Möglichkeit, eine Unter- stellungsanfrage zu deponieren, ein Korrektiv zu unbestimmten Normtexten dar und ist Art. 44 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 GwG auch deswegen als hin- reichend bestimmt zu betrachten, um als gesetzliche Grundlage für eine allfällige
24 - SK.2021.17 Sanktionierung der vorliegenden Ausgangslage zu dienen (vgl. insbesondere BGE 139 I 72 E. 8.2.3 S. 90). 2.4.4 Zusammenfassend qualifiziert die FINMA-Wegleitung ICO nicht als Rechts- grundlage und enthält im Übrigen materiell auch keine Abweichungen vom Ende 2017 geltenden Recht. Vielmehr weist die FINMA-Wegleitung ICO die Marktteilnehmer darauf hin, was gestützt auf die geltende Finanzmarktgesetzge- bung im Falle eines ICO zu beachten ist. Dass die Ausgabe von Zahlungs-To- kens im Rahmen von ICOs als finanzintermediäre Tätigkeit gilt, stand aufgrund der technologieneutral ausgestalteten Finanzmarktgesetze somit entgegen der Behauptung des Beschuldigten nicht erst im Februar 2018, sondern bereits im Zeitpunkt der Herausgabe des M. fest. B. bzw. der Beschuldigte hatte die Mög- lichkeit, im Voraus eine Unterstellungsfrage bei der FINMA zu beantragen, um nicht zu riskieren, das eigene Verhalten falsch zu beurteilen. Seine Rüge, eine allfällige Verurteilung würde gegen das Legalitätsprinzip verstossen, erweist sich somit als unbegründet. 2.5 Beweiswürdigung und Subsumtion 2.5.1 In objektiver Hinsicht 2.5.1.1 Zur finanzintermediären Tätigkeit: a) Wie erwähnt (vgl. E. 2.2.3.1), gelten virtuelle Währungen als Zahlungsmittel (Art. 4 Abs. 2 GwV); deren Ausgabe ist dann dem GwG unterstellt, wenn ein Drei- parteienverhältnis vorliegt (FINMA-RS 11/1 Rz. 64). Die Schaffung und Ausgabe von Tokens mit Zahlungsmittelfunktion fällt unter das GwG (vgl. FINMA-Auf- sichtsmitteilung 04/2017 bzw. vorne E. 2.3.5.5), ob diese nun tatsächlich oder der Absicht des Herausgebers nach als Zahlungsmittel für den Erwerb von Wa- ren oder Dienstleistungen eingesetzt werden sollen (vgl. FINMA-Wegleitung ICO S. 6 f., Ziff. 3.6; ferner Blockchain-Bericht S. 148, Ziff. 7.4.2.1). b) Aus dem Handelsregistereintrag, dem White Paper, den Geschäftsbedingun- gen und den schriftlichen Ausführungen der B. gegenüber der FINMA erschliesst sich, dass die Gesellschaft zum Ziel hatte, eine neue, weltweit verfüg- und han- delbare digitale Währung bzw. ein Zahlungsmittel zu erschaffen (vgl. vorne E. 2.3.1.1, E. 2.3.2 und E. 2.3.3.4 ff.). Neben der Tatsache, dass eine Block- chain-Anwendung naturgemäss bzw. systembedingt weltweit zugänglich ist und sich grundsätzlich an einen globalen Markt richtet, hat B. ihre Ambitionen durch die Übersetzung des White Papers in diverse Sprachen unterstrichen (vgl. vorne E. 2.3.2.1). Dass B. beabsichtigte, den M. als Zahlungsmittel zwischen von ihr unabhängigen Käufern und Verkäufern, d.h. in einem Dreiparteienverhältnis, für die Bezahlung von Waren und Dienstleistungen verwenden zu lassen, ist grund- sätzlich auch anerkannt. Strittig ist, ab welchem Zeitpunkt der M. als Zahlungs- mittel zu qualifizieren war (vgl. vorne E. 2.3.6). Der Beschuldigte stellt sich auf
25 - SK.2021.17 den Standpunkt, im November 2017 habe der M. noch kein Zahlungsmittel dar- gestellt, sondern sei bloss als «Asset-Token», d.h. als Investitionsmöglichkeit für Dritte, herausgegeben worden, um die nötigen Mittel zur Finanzierung des Zah- lungssystems bzw. der eigenen Blockchain-basierten Zahlungsplattform zu ge- nerieren (EFD 100-0030 Rz. 7, -0037 Rz. 41, -0044 Rz. 77; SK 7.721.031 ff. Rz. 3). Entsprechend habe B. den Token im White Paper als «token with no fea- tures» bezeichnet (EFD 100-0034 Rz. 41 und -0037 Rz. 38; SK 7.721.031 ff. Rz. 28) und darauf hingewiesen, dass er erst nach Abschluss der regulatorischen Abklärungen mit der FINMA funktionsfähig würde (EFD 100-0037 Rz. 39; SK 7.721.031 ff. Rz. 30). Der M. habe erst mit Inbetriebnahme der projekteige- nen Zahlungsplattform der B. ein Zahlungsmittel dargestellt (EFD 100-0034 Rz. 26; SK 7.721.003; 7.721.031 ff. Rz. 4, 6, 26 ff.). Zur Beurteilung, ob ein Token als Zahlungsmittel qualifiziert, ist für das Gericht zunächst entscheidend, zu welchem Zweck der Token genutzt werden sollte. Vorliegend ist daher zu beurteilen, wie der M. dem Erwerber dienen sollte bzw. was dessen Funktion für den Erwerber war. Gemäss White Paper, laut den Ein- trägen auf der Webseite und entsprechend den Ausführungen der B. gegenüber der FINMA verschaffte der M. zwar den ICO-Teilnehmern mittelbar auch den kos- tenfreien Zugang zu der von der Gesellschaft (noch) zu erstellenden Plattform, jedoch sollte auf dieser auch mit anderen virtuellen Währungen bezahlt werden können – dies gegen Entrichtung einer Gebühr (vgl. vorne E. 2.3.2.1 f. und E. 2.3.3.6). Daraus erhellt, dass für den Zugang zur Zahlungsplattform der B. der Besitz von M.s nicht vorausgesetzt war. Mithin stand für die Erwerber nicht der Zugang zur Plattform der B. und zu den dort angebotenen Waren und Dienstleis- tungen im Vordergrund, sondern die Möglichkeit der Bezahlung mittels der er- worbenen M.s, ohne eine zusätzliche Umwandlungsgebühr entrichten zu müs- sen. Anzunehmen, die ICO-Teilnehmer hätten Vermögenswerte von über USD 17 Mio. geleistet, um sich den blossen Zugang zu einer noch nicht produk- tiven Plattform mit Waren und Dienstleistungen zu erkaufen oder einzig deren Erstellung zu finanzieren, erscheint nicht plausibel. Dass dies nicht überzeugt, ist auch aus der Aussage von D. zu folgern, der vor Gericht erklärt hat: «Es (Anm. gemeint: der M.) ist ja nichts», solange kein «Merchant» ihn zur Zahlung zulasse (SK 7.771.004 Z. 27 f.). Für das Gericht ist es naheliegend, dass die ICO-Teil- nehmer den M. als Kryptowährung verstanden und ihn zwecks Verwendung als Zahlungsmittel erwarben. Sie erhofften sich, mit ihrer Investition, eine neue virtu- elle Währung zu erwerben. Die ICO-Teilnehmer haben die M.s folglich mit der Absicht erworben, sie als Zahlungsmittel einzusetzen oder über Handelsplattfor- men zu handeln. Wie jede Blockchain war der M. seit seiner Ausgabe unverän- derbar und fälschungs- sowie manipulationssicher. Die ICO-Teilnehmer konnten über die M.s selbständig verfügen, sobald diese in ihre «Wallets» übertragen worden waren, wie auch der Beschuldigte gegenüber der FINMA anerkannte (vgl. vorne E. 2.3.3.5). Ein einmal ausgegebener M. unterlag nicht mehr dem Ein- flussbereich der B.; die Gesellschaft konnte ihn nach Ausgabe weder verändern
26 - SK.2021.17 noch dessen Verwendung als Zahlungsmittel durch die Marktteilnehmer kontrol- lieren. Ein herausgegebener M. war der «endgültige» Token. Somit konnte B. entgegen ihren Hinweisen im White Paper, in den Geschäftsbedingungen und ihrem Schreiben vom 6. Februar 2018 an die FINMA (vgl. vorne E. 2.3.3.4 und E. 2.3.3.6), nicht darüber bestimmen, ob der M. erst nach Klärung der FINMA funktionsfähig wurde. Insofern ist es für die Beurteilung, ob der M. Zahlungsfunk- tion besass, irrelevant, dass der Token vorab als Zahlungsmittel für den Handel auf der noch nicht einsatzbereiten Plattform der B. herausgegeben wurde, denn der M. konnte (und wurde auch) bereits vor Inbetriebnahme dieser Plattform auf dem Sekundärmarkt bilateral zwischen Dritten als Zahlungsmittel eingesetzt und insbesondere in andere Währungen gewechselt werden. In diesem Zusammen- hang sei am Rande angemerkt, dass ein Wechsel von Kryptowährungen gegen staatliche Währungen oder gegen andere Kryptowährungen gemäss Praxis der FINMA eine finanzintermediäre Tätigkeit darstellt (vgl. FINMA-Wegleitung ICO S. 7, oben), was auch der Beschuldigte im Parteivortrag anerkannt hat (SK 7.721.031 ff. Rz. 51). B. selber hatte diese Verwendungsmöglichkeit im White Paper und sodann auf ihrer Homepage angepriesen, indem sie darauf hin- wies, der M. sei auf den Exchange-Börsen «HitBTC» und «KuCoin» handelbar (vgl. vorne E. 2.3.2.2 und E. 2.3.3.4). Dass der M. entgegen der Auffassung des Beschuldigten (EFD 100-0035 Rz. 33 ff.) – trotz fehlender Zahlungsplattform der B. – eine akzeptierte Währung darstellte, ergibt sich auch aus dem Schreiben vom 6. Februar 2018, worin B. darauf hinwies, M.s seien bereits auf verschiede- nen Handelsplattformen gehandelt worden (vgl. vorne E. 2.3.3.6). Angemerkt sei zudem, dass es für die rechtliche Einordnung des M. als Zahlungsmittel nicht ausschlaggebend ist, ob der Token von einer genügend grossen Anzahl an Marktteilnehmern als Zahlungsmittel anerkannt und akzeptiert wird. Anders zu entscheiden würde bedeuten, dass ein Token nach dessen Ausgabe überwacht und beobachtet werden müsste, was nicht praktikabel wäre. Entgegen der Dar- stellung des Beschuldigten ist der Handel mit M.s nicht mit an Börsen gehandel- ten Aktien zu vergleichen (SK 7.721.031 ff. Rz. 45), zumal mit Aktien Anteile ei- nes Unternehmens erworben werden, was jedoch auf den M. nicht zutraf. Dieser vermittelte dem Erwerber keinerlei Anrechte auf Zins, Dividenden, Aktien, Ge- winn- und Liquidationsanteile oder Stimmrechte. Mitbestimmungs- und/oder Be- teiligungsrechte sowie ein Anspruch gegenüber B. auf direkte finanzielle Vorteile jeglicher Art schloss B. explizit aus (vgl. vorne E. 2.3.3.5). M.-Inhaber besassen einzig einen Anspruch auf Verwendung der M.s als Zahlungsmittel, wie den Schreiben des Beschuldigten und der B.-Rechtsvertreter an die FINMA explizit zu entnehmen ist (vgl. vorne E. 2.3.3.5 f.). Da B. jede anderweitige Funktion des M., wie sie beispielsweise für Anlage-Tokens charakteristisch ist, gerade ausge- schlossen hatte (vgl. vorne E. 2.3.3.5), handelte es sich beim M. entgegen der Behauptung des Beschuldigten nie um einen Anlagetoken («Asset-Token»). Ein- ziger Zweck des M. war die im Kern angelegte Verwendung als Zahlungsmittel. Nur im Hinblick auf diese Zweckbestimmung besass der M. einen «inneren Wert», für den jemand auf einer Handelsplattform bzw. auf dem Sekundärmarkt
27 - SK.2021.17 an einen Erwerber eines M. zu zahlen bereit war. Dies unterscheidet den M. als prädestiniertes Zahlungsmittel von einer Aktie. Wie erwähnt, konnte B. die Verwendung der einmal ausgegebenen M.s nicht be- einflussen. Für das Gericht erscheint daher die Darstellung des Beschuldigten (und der Gesellschaft), wonach der M. nicht von Beginn weg ein Zahlungsmittel gewesen sei (vgl. vorne E. 2.3.2.2, 2.3.3.4, E. 2.3.3.6, E. 2.3.6 und E. 2.3.7.1), konstruiert. B. hatte die Nutzbarkeit des M. auf die eigene, noch zu erstellende Plattform weder beabsichtigt noch technisch vorgesehen. Die Aussage der Aus- kunftsperson D. untermauert, dass B. bewusst mittels eines «Kunstgriffs» ver- suchte, sich der Qualifikation als Zahlungsmittel zu entziehen und entsprechend die Bezeichnung «token with no features» kreiert hatte. Dies sei laut D. die ein- zige Möglichkeit gewesen, um den Token nicht als Zahlungsmittel erscheinen zu lassen (vgl. vorne E. 2.3.7.3). Zu versuchen, den M. als eine Art «suspensiv be- dingtes» Zahlungsmittel darzustellen, erscheint auch daher gekünstelt, da B. bzw. der Beschuldigte die Funktion des M. im laufenden Verfahren verändert darstellte. Währenddem B. im White Paper und den Geschäftsbedingungen an- gegeben hatte, der M. habe anfänglich keinen projektinternen Nutzen gehabt, da die Nutzung als Zahlungsmittel auf der projekteigenen Plattform erst nach Klä- rung des regulatorischen Status mit der FINMA hätte möglich sein sollen (vgl. vorne E. 2.3.3.4), argumentierte der Beschuldigte später vor der FINMA, der M. sei ein Nutzungstoken, der kostengünstig den Zugang zur Plattform garantiere (vgl. vorne E. 2.3.3.5). Schliesslich machte er geltend, es handle sich beim M. um einen Anlage- bzw. Finanzierungstoken, der bloss zur Finanzierung des Zah- lungssystems gedient habe. Diesbezüglich vermischt der Beschuldigte die Funk- tion des Tokens und die Projektfinanzierung. Zwar diente das ICO der Kapitalbe- schaffung für die Finanzierung einer eigenen Zahlungsplattform. Dies ist aller- dings Sinn und Zweck eines jeden ICO. Es geht dabei lediglich um die Verwen- dung der entgegengenommenen Gelder, was jedoch nichts über die Natur und Zweck des herausgegebenen Tokens aussagt. Vielmehr ist – wie aufge- zeigt – danach zu fragen, welchen Nutzen der Token im Rahmen des Geschäfts- modells für den Teilnehmer haben soll. Verfehlt ist schliesslich auch der Versuch des Beschuldigten, den M. mit einem noch nicht aufgeladenen E-Money-Daten- träger zu vergleichen und unter Hinweis auf das FINMA-Rundschreiben 2011/1 zu behaupten, die Ausgabe des M. habe keine finanzintermediäre Tätigkeit dar- gestellt (SK 7.521.006 ff. Rz. 25; 7.721.031 ff. Rz. 42 ff.). Wie bereits dargelegt, lag der Wert des M. in seiner vorgesehenen Einsetzbarkeit als Zahlungsmittel. Dieser «innere Wert» konnte sich ohne Zutun und ohne weitere Zahlung des In- habers von M.s sowie ohne Inbetriebnahme der geplanten Plattform realisieren. Demgegenüber muss ein leerer E-Money-Datenträger vom Besitzer aktiv und kostenpflichtig aufgeladen werden. Ein «Aufladen» des M. war demgegenüber gerade nicht erforderlich. Nichts für seinen Standpunkt ableiten kann der Be- schuldigte schliesslich aus der von der Universität Y. erarbeiteten Token-Klassi-
28 - SK.2021.17 fizierung («To Token or not to Token: Tools for Understanding Blockchain To- kens», 2018), denn diese verweist explizit darauf, dass Tokens eine Kryptowäh- rung und damit ein Zahlungsmittel darstellen, wenn sie eine globale digitale Wäh- rung sind oder werden sollen (« [...], which are or aspire to become global digital currencies» [SK 7.521.006 ff. Rz. 17 f.]). Gleiches ergibt sich im Übrigen auch aus der vom Beschuldigten angeführten, noch nicht erschienenen, Basler Kom- mentierung von My Chau Bachelard und D. zu Art. 2 Abs. 3 lit. b GwG (SK 7.521.018 ff. N. 31 f.) sowie aus dem von ihm genannten Bericht der inter- departementalen Koordinationsgruppe zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (KGGT) vom Oktober 2018 (SK 7.521.006 ff. Rz. 13). c) Dass M.s als Zahlungsmittel im Sinne des GwG zu qualifizieren sind, ergibt sich im Übrigen auch aus geldwäschereipräventiver Sicht zwingend, da andern- falls der Gesetzeszweck vereitelt würde. Die Wahrnehmung spezifischer Sorg- faltspflichten in Bezug auf die Einhaltung des GwG sind seitens Ausgeber eines Tokens bloss im Zeitraum zwischen der Entgegennahme der Vermögenswerte und vor oder spätestens bei Ausgabe der Kryptowährung möglich. Sind die To- kens einmal ausgegeben, können sie frei und ohne Kontrolle des Ausgebers übertragen werden (vgl. vorne E. 2.3.5.9). Da die Einhaltung der GwG-Sorgfalts- plichten nach der Ausgabe eines mit einer Zahlungsfunktion ausgestalteten To- kens aufgrund der freien Übertragbarkeit nicht mehr durchgesetzt werden kön- nen, folgt, dass der mit Zahlungsfunktion ausgestaltete M. aus geldwäscherei- präventiver Sicht zwingend bereits im Zeitpunkt seiner Ausgabe als Zahlungsmit- tel im Sinne des GwG zu qualifizieren ist, auch wenn der Einsatz auf der projekt- eigenen Plattform der B. erst zu einem späteren Zeitpunkt stattfinden konnte. Entsprechend sah sich auch B. bemüssigt bzw. gemäss ihrer Vertragsvereinba- rung «verpflichtet», die Vertragspartner i.S.v. Art. 3 Abs. 1 GwG zu identifizieren (vgl. vorne E. 2.3.4.1). Ihre nachträglichen Ausführungen vor der FINMA, diese Abklärung bloss präventiv und vorsichtshalber für den Fall einer möglichen zu- künftigen Anwendbarkeit der Geldwäschereivorschriften im Rahmen der künfti- gen operativen Tätigkeit eingehalten zu haben (EFD 010-0004, -0497 f. Ziff. 7, -0502), überzeugt nicht. Würde der Ansicht des Beschuldigten gefolgt, wonach der M. zu Beginn lediglich eine leere «Hülse» dargestellt habe (vgl. vorne E. 2.3.7.1), könnte das GwG systematisch ausgehebelt werden, indem Tokens generell als nicht dem GwG unterstellte Nutzungs- bzw. Finanzierungstokens de- klariert und als solche ausgeben würden, die erst später als Zahlungsmittel ein- gesetzt werden könnten. Dies würde eine Umgehung des GwG darstellen; ein unzulässiges Verhalten, auf das die FINMA in der Aufsichtsmitteilung 04/2017 warnend hinwies (vgl. vorne E. 2.3.5.5). Zusammenfassend ist vor diesem Hin- tergrund die Auffassung des Beschuldigten (und der B.), der M. gelte erst dann als Zahlungsmittel, sobald die eigene Plattform operativ werde, nicht haltbar. Die
29 - SK.2021.17 eigenmächtige Deklaration der B., wonach der M. erst später als Zahlungsmittel gelte, ändert an der diesem bereits ab dessen Ausgabe immanente, und als sol- che unveränderbare Zahlungsfunktion nichts und ist daher unbeachtlich. Es kann im Übrigen nicht sein, dass B. mittels eines «Tricks» ausserhalb des regulatori- schen Rahmens operiert, der mitunter – mittels Bekämpfung der Terrorismusfi- nanzierung – die nationale Sicherheit zu schützen bezweckt. d) Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die ICO-Organisatorin B. als Heraus- geberin des transaktionsfähigen Zahlungs-Tokens M. dem GwG untersteht. Mit der Übertragung des M. ab dem 28. Dezember 2017 in die «Wallets» der ICO- Teilnehmer (vgl. vorne E. 2.3.4.2) handelte es sich ab diesem Zeitpunkt um ein Zahlungsmittel im Sinne einer virtuellen Währung gemäss Art. 2 Abs. 3 lit. b GwG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GwV. Indem B. den M. im Zeitraum 28. Dezember 2017 bis 12. Februar 2018 als nicht in Bargeld bestehendes Zahlungsmittel ge- mäss Art. 4 Abs. 1 lit. b GwV ausgab (vgl. vorne E. 2.2.3.1; ferner FINMA-Auf- sichtsmitteilung 04/2017 S. 3, oben; FINMA-Wegleitung ICO S. 3 und S. 6 f.), übte sie eine finanzintermediäre Tätigkeit aus. 2.5.1.2 Zur Berufsmässigkeit: B. übte die finanzintermediäre Tätigkeit i.S.v. Art. 7 Abs. 1 lit. a und lit. d GwV berufsmässig aus, da sie mit der Ausgabe der ersten funktionsfähigen 93.8 Mio. M.s am 28. Dezember 2017 rund USD 18.6 Mio. vereinnahmte (vgl. vorne E. 2.3.4.2). 2.5.1.3 Zum fehlenden SRO-Anschluss/zur fehlenden Bewilligung: Ohne eine offizielle Unterstellungsanfrage an die FINMA gestellt bzw. deren ver- bindliche rechtliche Einschätzung abgewartet zu haben, führte B. das geplante ICO vom 2. bis 20. November 2017 durch. Trotz des Hinweises der Aufsichtsbe- hörde, dass gemäss FINMA-Aufsichtsmitteilung 04/2017 bei der Ausgabe eines Zahlungs-Tokens ein SRO-Anschluss notwendig ist (vgl. vorne E. 2.3.5.5 f.), gab B. vom 28. Dezember 2017 bis 12. Februar 2018 M.s aus, indem sie diese in die privaten «Wallets» der Investoren übertrug (vgl. vorne E. 2.3.4.2). B. verfügte über keine Bewilligung der FINMA und war in diesem Zeitpunkt auch keiner SRO angeschlossen; die Gesellschaft stellte erst am 2. April 2019 beim L. ein An- schlussgesuch und ist seit dem 9. Mai 2019 dieser SRO als Mitglied angeschlos- sen (vgl. vorne E. 2.3.1.2). Dies widersprach den Vorgaben von Art. 11 GwV (vgl. vorne E. 2.2.4). 2.5.1.4 Im Ergebnis übte B. im Zeitraum 28. Dezember 2017 bis 12. Februar 2018 be- rufsmässig eine bewilligungspflichtige finanzintermediäre Tätigkeit aus, ohne ei- ner SRO angeschlossen gewesen zu sein oder über eine Bewilligung der FINMA verfügt zu haben. Damit erfüllt sie den objektiven Tatbestand von Art. 44 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 GwG.
30 - SK.2021.17
2.5.2 Verantwortlichkeit des Beschuldigten Der Beschuldigte war im Zeitpunkt der Vorbereitung und Durchführung des ICO sowie der initialen Ausgabe des M. einziger Verwaltungsrat der B. Per 4. Ja- nuar 2018 mutierte er zum Vizepräsidenten des Verwaltungsrats (vgl. vorne E. 2.3.1.1). Als einziger Verwaltungsrat und sodann auch als Verwaltungsrats- mitglied der B. kam ihm in der Gesellschaft die Stellung eines Geschäftsherrn i.S.v. Art. 6 Abs. 2 VStrR zu (vgl. vorne E. 2.2.5.3). Seine diesbezügliche Garan- tenstellung ergibt sich aus dem OR. Demnach war der Beschuldigte als Verwal- tungsrat der B. für deren gesamte Geschäftstätigkeit und insbesondere für die Einhaltung der gesetzlichen Rahmenbedingungen verantwortlich (vgl. vorne E. 2.2.5.2 f.). Mithin wäre er verpflichtet gewesen zu unterbinden, dass B. nach Überschreitung der Schwellenwerte zur Berufsmässigkeit ohne SRO-Anschluss die virtuelle Währung M. ausgab. Diese Pflicht gehörte zu seinen unentziehbaren und unübertragbaren Aufgaben. Für eine SRO-Unterstellung war letztlich der Be- schuldigte als Verwaltungsrat verantwortlich und nicht der von der Gesellschaft mandatierte Rechtsanwalt D. Weder wird geltend gemacht noch bestehen Hin- weise dafür, dass der Beschuldigte die Geschäftsführung der B. faktisch nicht beeinflussen konnte. Im Übrigen hätte er diesfalls das Verwaltungsratsmandat niederlegen müssen, da ihm andernfalls ein Übernahmeverschulden vorzuwer- fen gewesen wäre (vgl. vorne E. 2.2.5.3). Dem Beschuldigten ist somit die be- rufsmässige finanzintermediäre Tätigkeit der B. ohne Bewilligung bzw. ohne SRO-Anschluss im Zeitraum 28. Dezember 2017 bis 12. Februar 2018 i.S.v. Art. 6 Abs. 2 VStrR strafrechtlich zurechenbar. 2.5.3 In subjektiver Hinsicht 2.5.3.1 Als Verwaltungsrat der B. wusste der Beschuldigte, dass der M. einzig be- zweckte, als Zahlungsmittel zwischen von B. unabhängigen Käufern und Verkäu- fern für die Bezahlung von Waren und Dienstleistungen zu dienen. Weiter wusste er, dass der M. nach dessen Ausgabe übertragbar war und bereits vor Inbetrieb- nahme der Zahlungsplattform der B. auf verschiedenen Exchange-Börsen zum Handel zugelassen war, wie er auch selber gegenüber der FINMA hervorhob (vgl. vorne E. 2.3.3.4 f.). Dem Beschuldigten war bekannt, dass die M.s ab dem Zeitpunkt der Übertragung in die privaten «Wallets» der ICO-Teilnehmer für diese frei verfügbar waren, zumal er dies ebenfalls gegenüber der FINMA herausstrich (vgl. vorne E. 2.3.3.5). Aufgrund des in Portugal durchgeführten Pre-ICO, bei dem an einem einzigen Tag USD 1.5 Mio. eingenommen wurden (vgl. vorne E. 2.3.3.3), war ihm bekannt, dass B. mit der Ausgabe der M.s innert kürzester Zeit die Schwellenwerte für die Berufsmässigkeit überschreiten würde. Weiter war sich der Beschuldigte der mit der Ausgabe eines Tokens als Zahlungsmittel verbundenen aufsichtsrechtlichen Problematik bewusst, zumal B. im White Pa- per und in den Geschäftsbedingungen darauf hingewiesen hatte, dass mit der
32 - SK.2021.17 haben sollen, die die Gesellschaft hätten glauben lassen, die Herausgabe der M.s sei nicht bewilligungspflichtig, ist nicht erkenntlich. Im Gegenteil: Das pen- dente Abklärungsverfahren des Geschäftsbereichs Enforcement der FINMA war Hinweis genug für B. bzw. für den Beschuldigten, dass es sich um eine bewilli- gungspflichtige Tätigkeit handeln könnte, was eventualvorsätzliches Handeln be- gründet (vgl. vorne E. 2.2.6.1). Anzumerken ist schliesslich, dass die FINMA an- lässlich des Treffens keine «Bringschuld» traf, da ihre schriftliche Stellungnahme (bekanntermassen) ausstehend war. Der Einwand des Beschuldigten, die Auf- sichtsbehörde hätte darauf hinweisen müssen, dass die Ausgabe der M.s als Zahlungsmittel qualifiziere, ist daher ebenfalls nicht zu hören. Obwohl der Beschuldigte die gesetzlichen Rahmenbedingungen und das Risiko eines strafbaren Verhaltens kannte, unternahm er als Verwaltungsrat nichts, um zu verhindern, dass B. durch die Ausgabe der M.s an Investoren die Schwellen- werte zur Berufsausübung erreichte. Der Beschuldigte hat die Möglichkeit er- kannt, dass es sich um eine bewilligungspflichtige Tätigkeit handeln könnte. Die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung lag somit auf der Hand. Der Beschuldigte hat daher in Kauf genommen, dass B. berufsmässig eine finanzin- termediäre Tätigkeit ohne SRO-Anschluss oder Bewilligung ausübte. 2.5.3.2 Zusammenfassend hat der Beschuldigte den Tatbestand von Art. 44 Abs. 1 FIN- MAG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 GwG eventualvorsätzlich erfüllt. 2.5.3.3 Sachverhaltsirrtum a) Mit seinem Ersuchen um gerichtliche Beurteilung brachte der Beschuldigte sinngemäss vor, über den Sachverhalt geirrt zu haben. Er sei davon ausgegan- gen, beim M. habe es sich um ein «potentielles Zahlungsmittel zu einem späteren Zeitpunkt» gehandelt, welcher «in einer ersten Phase als Asset-Token» gedient habe. Im November/Dezember 2017 habe er (noch) nicht die Absicht gehabt, den Token als Zahlungsmittel einzusetzen. Er sei davon ausgegangen, dass dieser nicht als Zahlungsmittel qualifiziere und dessen Herausgabe entsprechend keine finanzintermediäre Tätigkeit darstelle (EFD 100-0030 Rz. 7 f., -0042 Rz. 70 f.). Diesen Standpunkt hat der Beschuldigte auch im Rahmen seines persönlichen Statements vor Gericht wiederholt (vgl. vorne E. 2.3.7.1). Zu prüfen ist nachfol- gend, ob der Beschuldigte einem den Vorsatz ausschliessenden Sachverhaltsirr- tum unterlag. b) Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt, so beurteilt das Gericht die Tat zu Gunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den er sich vorgestellt hat (Art. 13 Abs. 1 StGB; sog. Sachverhaltsirrtum). Ein den Vorsatz des Täters ausschliessender Sachverhaltsirrtum wird demnach angenommen, wenn der Täter das betreffende Bewilligungserfordernis zwar kennt, jedoch zu Unrecht davon ausgeht, dass seine konkrete Tätigkeit nicht davon erfasst ist. Er hat in diesem Fall keine oder eine falsche Vorstellung von einem Merkmal des
33 - SK.2021.17 Straftatbestandes (vgl. BGE 129 IV 238 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_804/2018 vom 4. Dezember 2018 E. 3.1.1). Unzutreffende Vorstellungen über solche rechtlich geprägten Tatbestandsmerkmale führen jedoch nicht in je- dem Fall zum Ausschluss des Vorsatzes (vgl. BGE 129 IV 238 E. 3.2.2). Das für den Vorsatz notwendige Wissen verlangt nicht die juristisch exakte Erfassung des gesetzlichen Begriffs. Vielmehr genügt es, wenn der Täter den Tatbestand so verstanden hat, wie es der landläufigen Anschauung eines Laien entspricht (sog. Parallelwertung in der Laiensphäre). Er muss also die Tatbestandsmerk- male nicht in ihrem genauen rechtlichen Gehalt erfassen, sondern lediglich eine zutreffende Vorstellung von der sozialen Bedeutung seines Handelns haben. Die dem Merkmal innewohnende rechtliche Wertung muss bloss in dem Umfang voll- zogen werden, als es für einen Nichtjuristen möglich ist (vgl. BGE 129 IV 238 E. 3.2.2; 99 IV 57 E. 1a S. 59). Eine solche «Parallelwertung» kommt der für den Vorsatz erforderlichen Kenntnis gleich, weil Gegenstand des Vorsatzes nicht die rechtlichen Begriffe oder die Rechtswidrigkeit sind. Vielmehr bezieht sich der Vor- satz auf die Tatumstände, d.h. die äusseren Gegebenheiten mitsamt ihrer sozi- alen Bedeutung (vgl. zum Ganzen BGE 129 IV 238 E. 3.2.2 S. 243; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6B_804/2018 vom 4. Dezember 2018 E. 3.1.1). Kein Sachverhaltsirrtum ist deshalb beispielsweise gegeben, wenn der Täter sich ge- mäss den üblichen Vorstellungen eines Nichtjuristen bewusst ist, dass er ein Fi- nanzprodukt anbietet und dieses möglicherweise Gegenstand einer verwaltungs- rechtlichen Regelung ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_917/2014 vom
36 - SK.2021.17 den Kontakt zur FINMA, um sich über das Erfordernis einer Bewilligung zu er- kundigen. Dem Rechtsberater D. lag der vollständige anklagerelevante Sachver- halt vor, zumal er damit beauftragt war, sich um die rechtlichen Belange der B. zu kümmern. Hingegen wird weder behauptet noch ist es aktenkundig, dass D. zur Frage, ob eine bewilligungspflichtige Tätigkeit vorlag, ein schriftliches Rechts- gutachten erstellt hätte. Damit sind gemäss vorerwähnter Rechtsprechung des Bundesgerichts die Voraussetzungen für einen unvermeidbaren Irrtum nicht er- füllt und ist ein unvermeidbarer Irrtum daher grundsätzlich ausgeschlossen. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass Ende Dezember 2017 die FINMA-Wegleitung ICO noch nicht im Detailierungsgrad vom Februar 2018 betreffend Qualifizierung von Token als Zahlungsmittel vorlag (vgl. vorne E. 2.4.2 f.). Der Beschuldigte hat vor Gericht hervorgehoben, hinsichtlich neuer FinTech und ICOs bloss ein Grundverständnis besessen und sich für die Feinheiten auf die Fachkompetenz von D. verlassen zu haben, der als ein hervorragender Rechtsanwalt im Bereich von FinTech und Token-Qualifikation gegolten habe und in direktem Kontakt mit der FINMA gestanden sei. Aufgrund der einschlägigen Publikationen von D. er- scheint es als plausibel, dass der Beschuldigte D. als im Bereich Finanztechno- logie kompetenten Rechtsanwalt betrachtete, dies umso mehr, als er davon aus- ging, der Bundesrat habe diesen in die Expertenkommission zur Ausarbeitung des neuen Distributed Ledger Technologie (DLT) Gesetzes berufen. Die Behaup- tung des Beschuldigten, D. habe ihm gegenüber stets festgehalten, dass der M. zu Beginn noch nicht als Zahlungsmittel qualifiziere, da das Zahlungssystem noch nicht existiere und der Token deshalb nicht einsetzbar sei (SK 7.721.031 ff. Rz. 9, 76, 78; vgl. auch vorne E. 2.3.7.1), wird gestützt durch D.’ eigene Darstel- lung vor Gericht (vgl. vorne E. 2.3.7.3). Die Beteuerungen des Beschuldigten, der rechtlichen Einschätzung von D. vertraut zu haben, erscheinen glaubhaft. Vor dem Hintergrund, dass der Beschuldigte Rechtsanwalt D. als «Koryphäe» auf dem Gebiet der FinTech betrachtete und letzterer vor Gericht anerkannt hat, dem Beschuldigten versichert zu haben, B. verhalte sich rechtens, ist dem Be- schuldigten der Rechtfertigungsgrund des Verbots- bzw. Rechtsirrtums trotz feh- lenden Gutachtens ausnahmsweise zuzubilligen. Der Verbotsirrtum wäre jedoch leicht vermeidbar gewesen, denn der Beschuldigte war sich der Problematik der Bewilligungspflicht bei der Herausgabe von Zahlungsmitteln bewusst. Aufgrund des Schreibens des Geschäftsbereichs Enforcement der FINMA vom 5. Dezem- ber 2017 war er gewarnt (vgl. vorne E. 2.3.5.6). Der Beschuldigte hätte einzig die Beurteilung der bereits kontaktierten FINMA abwarten müssen, zumal er auf- grund der FINMA-Aufsichtsmitteilung 04/2017 wusste, dass wegen der sehr un- terschiedlichen Ausgestaltung von ICO-Modellen die Aufsichtsbehörde eine ab- schliessende aufsichtsrechtliche Beurteilung nur im konkreten Einzelfall vorneh- men kann (vgl. vorne E. 2.3.5.5). Angesichts dessen durfte der Beschuldigte die Einschätzung des beigezogenen Rechtsberaters D. nicht höher werten als die Hinweise der zuständigen Aufsichtsbehörde und sich über letztere hinwegset- zen.
37 - SK.2021.17 2.5.5.4 Im Ergebnis ist von einem Verbotsirrtum auszugehen, der allerdings für den Be- schuldigten leicht vermeidbar war.
38 - SK.2021.17 3.2.3 Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung ste- henden Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft. Somit geht Geldstrafe der Freiheitsstrafe vor. Massgebend bei der Wahl der Strafart ist die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie die präventive Effizienz (vgl. BGE 138 IV 120 E. 5.2 m.w.H.). 3.3 3.3.1 Die Strafdrohung von Art. 44 Abs. 1 FINMAG lautet auf Geldstrafe oder Freiheits- strafe bis zu drei Jahren. Der ordentliche Strafrahmen bewegt sich somit zwi- schen einem Minimum von einem Tagessatz Geldstrafe (Art. 34 Abs. 1 aStGB) und einem Maximum von drei Jahren Freiheitsstrafe. Aufgrund des vermeidbaren Verbotsirrtums i.S.v. Art. 21 StGB (vgl. vorne E. 2.5.5) ist der Strafrahmen ge- mäss Art. 48a StGB nach unten erweitert und das Gericht ist nicht an die ange- drohte Strafart gebunden. Es ist daher vorliegend von einem erweiterten Straf- rahmen von Busse bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe auszugehen. 3.3.2 3.3.2.1 Hinsichtlich der Tatkomponente ist Folgendes von Bedeutung: Im Rahmen der objektiven Tatkomponente ist zu berücksichtigen, dass B. innert kürzester Zeit, d.h. innert knapp 1 ½ Monate, Anteile einer neu geschaffenen Kryptowährung zu einem Gegenwert von über USD 20 Mio. an mehr als 11'000 Personen ausgegeben hat (vgl. vorne E. 2.3.4.2). Dabei hat die Gesellschaft die geldwäschereirechtlichen Abklärungspflichten wie Identifizierung des Vertrags- partners und Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten nicht eingehalten (vgl. vorne E. 2.3.4.2). Eine effektive Prüfung der GwG-Vorgaben lässt sich nach Aus- gabe der Tokens nicht mehr nachholen (vgl. vorne E. 2.3.5.9). Mit Blick auf die hohe Summe, die Anzahl Transaktionen sowie Teilnehmer und die fehlenden geldwäschereipräventiven Abklärungen bestand ohne den Anschluss an eine SRO oder eine Direktunterstellung unter die Aufsicht der FINMA ein sehr grosses Geldwäschereirisiko. Am Rande ist anzumerken, dass die Geldwäschereigefahr durch Kryptowährungen auf die Kombination von Anonymität, Geschwindigkeit und Mobilität zurückzuführen ist. Wie der Name indiziert («krypto» altgriechisch für «verborgen», «verstecken») – besteht das charakteristische Merkmal von Kryptowährungen darin, dass niemand nachvollziehen kann, wer, wann mit wem eine Transaktion getätigt hat. Via Internet können private kryptographische Schlüssel, die den Zugriff auf «Wallets» ermöglichen, an Dritte am anderen Ende der Welt übermittelt werden. Anonyme Nutzer kommen so, wo immer sie sich
39 - SK.2021.17 befinden, praktisch auf der Stelle an die betreffenden Beträge (vgl. Blockchain- Bericht S. 143, Ziff. 7.3.1.1). Vor diesem Hintergrund dürfte es ein leichtes sein, potentiell inkriminierte Vermögenswerte, mit denen ICO-Investoren M.s erworben haben, noch weiter zu waschen und deren Einziehung zu verunmöglichen. Mit seinem Verhalten hat der Beschuldigte den Schweizer Finanzplatz einer grossen Gefahr ausgesetzt, zum Zweck der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzie- rung missbraucht zu werden. Er hat zu verantworten, dass die Sicherheit, die Glaubwürdigkeit und der Ruf des schweizerischen Finanzmarktes gefährdet wur- den. Was die subjektive Tatkomponente betrifft, so ist zunächst festzuhalten, dass dem Beschuldigten eventual-, nicht direktvorsätzliches Handeln anzulasten ist, womit ihn ein geringerer Schuldvorwurf trifft (Art. 12 Abs. 2 StGB; vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.6 m.V.a. Urteil des Bundesgerichts 6S.233/2003 vom 4. Novem- ber 2003 E. 4.3 m.H.). Erschwerend ist hingegen zu berücksichtigen, dass sein Verhalten finanziell motiviert war: B. und der Beschuldigte als ihr Verwaltungsrat beabsichtigten, den M. zeitnah herauszugeben. Dies belegen die aktenkundigen E-Mails der B. an den FinTech-Desk der FINMA, worin die Gesellschaft um ei- ligste Auskunft erbat bzw. auf rasche Mitteilung bzw. Klärung drängte (vgl. vorne E 2.3.5.2 und E. 2.3.5.4 f.). Bezeichnend sind in diesem Zusammenhang die sinngemässen Rationalisierungsversuche von D. vor Gericht, der unter Hinweis auf die langen Antwortfristen der FINMA erklärt hat, die Tokens seien schliesslich übertragen worden, da man dies den Investoren versprochen habe (vgl. vorne E. 2.3.7.3). Dem Beschuldigten ist vorzuwerfen, die verbindliche Einschätzung der FINMA zur Geschäftstätigkeit der B. nicht abgewartet zu haben und den zeit- nahen Geschäftserfolg der Gesellschaft – mitunter seine Verdienstquelle – höher gewertet zu haben als das der Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierungsab- wehr dienende Bewilligungsverfahren der Aufsichtsbehörde. Aktenkundige Han- delsregisterauszüge lassen darauf schliessen, dass der Beschuldigte sich be- rufsmässig als in der Schweiz wohnhafte Person der B. als Verwaltungsrat zur Verfügung stellte, um das gesetzlich vorgeschriebene Wohnsitzerfordernis zu er- füllen (EFD 050-0019 ff.). Dies untermauern im Übrigen auch seine eigenen An- gaben vor Gericht (SK 7.721.001 ff.). Dass der Beschuldigte somit aus finanziel- len und damit egoistischen Beweggründen handelte, ist leicht verschuldenserhö- hend zu berücksichtigen. Ein allfälliges – jedoch nicht behauptetes – hehres Ziel der B., durch die Herausgabe einer eigenen Kryptowährung eine Alternative zum konventionellen Finanzsystem zu schaffen, ist neutral zu werten. Im Übrigen wäre eine solche Motivation beim Beschuldigten nicht auszumachen, da er sich nicht mit dem Projekt der B. identifizierte, sondern mit der Übernahme des Ver- waltungsratsmandats für die Gesellschaft bezweckte, für sich eine Einnahme- quelle zu generieren. Da die Entscheidungsfreiheit des Beschuldigten als Präsi-
40 - SK.2021.17 dent bzw. Vizepräsident des Verwaltungsrats der B. zu keinem Zeitpunkt einge- schränkt war, wäre es für ihn ein Leichtes gewesen, die Herausgabe der M.s nach Überschreitung der Schwellenwert zur Berufsmässigkeit zu unterbinden o- der eine SRO-Unterstellung zu erwirken. Auch dies ist verschuldenserhöhend zu werten. Indem der Beschuldigte es unterliess, dies zu verhindern bzw. er – als selbsternannter «Verwaltungsrat-Profi» – seine ihm gesetzlich zukommenden Pflichten als Verwaltungsrat nicht wahrnahm, zeigte er seine Gleichgültigkeit ge- genüber den rechtlichen Rahmenbedingungen. Festzuhalten ist, dass das Ver- halten des Beschuldigten keine kriminelle Energie aufwies, da er einem vermeid- baren Irrtum unterlag (vgl. vorne E. 2.5.5). Dieser ist allerdings nur im geringem Masse strafmildernd zu berücksichtigen, da es für den geschäftlich umtriebigen Beschuldigten insbesondere nach Erhalt des Schreibens vom 5. Dezember 2017 der FINMA naheliegend war, dass vor Ausgabe der M.s den verbindlichen Ent- scheid der FINMA zur Unterstellungsfrage abzuwarten gewesen wäre. Obschon dem Beschuldigten zugute zu halten ist, dass er sich von einem in FinTech-An- gelegenheiten versierten Rechtsanwalt beraten liess, um sich rechtskonform zu verhalten, ist ihm vorzuwerfen, einzig den Beteuerungen von D. Gehör geschenkt und die warnenden Hinweise der Aufsichtsbehörde im Schreiben vom 5. Dezem- ber 2017 in den Wind geschlagen zu haben. Trotz Kenntnis der von der FINMA geäusserten Bedenken in Bezug auf das Vorliegen einer aufsichtsrechtlichen Be- willigungspflicht liess er B. die Ausgabe der M.s umsetzen. In Anbetracht sämtlicher vorerwähnter Kriterien ist beim Beschuldigten von ei- nem nicht mehr leichten Tatverschulden auszugehen. Eine Freiheitsstrafe wäre unverhältnismässig streng und erscheint nicht schuldangemessen. Vielmehr ist eine Geldstrafe, welche nicht mehr im unteren Bereich zu liegen kommt, auszu- sprechen. In Würdigung der Tatkomponente ist eine hypothetische Strafe von 140 Tagessätzen Geldstrafe angemessen. 3.3.2.2 Bezogen auf die Täterkomponente ergibt sich folgendes Bild: Der Beschuldigte mit Jahrgang [...] ist geschieden (EFD 050-0015). Mehr ist zu seinen familiären Verhältnissen nicht bekannt. Laut dem vom Beschuldigten an- lässlich der Hauptverhandlung erneut zu den Akten gereichten Lebenslauf besitzt er einen Abschluss der Handelsschule des Kaufmännischen Vereins Y. Weiter ist dem Lebenslauf zu entnehmen, dass der Beschuldigte eine Lizenz der Schweizer Börse für den Elektronischen Börsen Handel (EBS) erwarb und nach Abschluss einer kaufmännischen Lehre in verschiedenen Gesellschaften, u.a. im Bereich Vermögensverwaltung und Firmengründungen, tätig war. Gemäss sei- nen eigenen Angaben begann er ab 1997 verschiedene, nicht näher bezeich- nete, Verwaltungsratsmandate zu übernehmen (EFD 032-0190; SK 7.721.0 05 f.). Zu seiner Erwerbstätigkeit hat der Beschuldigte vor Gericht ausgeführt,
41 - SK.2021.17 mittels seiner Z. Gesellschaft K. GmbH ausländische Kunden bei der Buchhal- tung, den Steuern und bei der Vermögensverwaltung zu unterstützen. Zudem biete er Dienstleistungen im Bereich Unternehmens- und Domizilgründung, Ein- sitznahme als Verwaltungsrat und Direktor sowie in der Unternehmensadminist- ration an (SK 7.721.001 ff.). Aktenkundigen Handelsregisterauszügen ist zu ent- nehmen, dass der Beschuldigte im Sommer 2020 zusätzlich zu seinem Verwal- tungsratsmandat bei der B. in 47 weiteren aktiven Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz im Handelsregister als Zeichnungsberechtigter, Gesellschafter und/oder Organ, teilweise in führenden Positionen als Verwaltungsratspräsident oder Ge- schäftsführer, eingetragen war (EFD 050-0019 ff.). Anlässlich der Hauptverhand- lung hat der Beschuldigte angegeben, weiterhin Verwaltungsratsmitglied der B. zu sein. Seine im Handelsregister eingetragenen Mandate hätten sich zwischen- zeitlich (Stand 10. November 2021) auf insgesamt 57 erhöht (SK 7.721.001 ff.). Insgesamt übe er 51 externe Mandate – d.h. in nicht von ihm gehaltenen Gesell- schaften – aus. Davon würden 26 Mandate Holding-Gesellschaften betreffen, bei denen er bzw. seine Gesellschaft K. GmbH die Buchhaltung führe. Das Ge- schäftsmodell des Beschuldigten ist angesichts der von ihm angehäuften Man- date bedenklich, zumal sich aufgrund deren schieren Menge kaum eine sorgfäl- tige Mandatsausübung sicherstellen lässt. Die Überforderung des Beschuldigten manifestierte sich im vorliegenden Fall. Das vom Beschuldigten fortgeführte Ge- schäftskonzept ist leicht straferhöhend zu werten. Bis auf den Hinweis anlässlich der Hauptverhandlung, insgesamt sechs Firmen zu besitzen, wobei vier davon ihm zu 100 %, eine zu 95 % und eine zu 50 % gehören würden (SK 7.721.001 ff.), hat der Beschuldigte seine tatsächlichen Einkommens- und Vermögensverhält- nisse im ganzen Verfahren nicht offen gelegt. Es ist daher vorliegend auf die letzte rechtskräftige Steuerveranlagung abzustellen. Demnach erzielte der Be- schuldigte im Jahr 2019 ein Nettoeinkommen von Fr. 211'870.-- aus unselbstän- diger Haupt- und Nebenerwerbstätigkeit sowie Wertschriftenertrag. Sein steuer- bares Einkommen betrug insgesamt Fr. 152'436.-- und sein Reinvermögen belief sich auf Fr. 1.414 Mio. bzw. sein steuerbares Gesamtvermögen betrug rund Fr. 1.313 Mio. (SK 7.231.2.005). Gegen den Beschuldigten liegen weder Betreibun- gen vor (SK 7.2321.3.002) noch ist er vorbestraft (SK 7.231.1.002). Beides wirkt sich neutral auf die Strafzumessung aus (vgl. bei Vorstrafenlosigkeit BGE 136 IV 1 E. 2.6.4). Ebenfalls neutral zu werten ist das grundsätzlich kooperative Verhal- ten des Beschuldigten gegenüber der FINMA aufgrund der umfassenden Aus- kunfts- bzw. Mitwirkungspflichten von qualifiziert oder massgebend an Beauf- sichtigten beteiligten Personen bei Vorabklärungen (Art. 29 Abs. 1 FINMAG). Schliesslich sind auch die fehlende Reue und die fehlende Einsicht neutral zu werten. Die Strafempfindlichkeit des Beschuldigten gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Insgesamt ist die Täterkomponente leicht straferhöhend zu werten.
42 - SK.2021.17 3.3.2.3 Die Täterkomponente gibt nach dem Gesagten Anlass zu einer Erhöhung der Geldstrafe um 10 Tagessätze. Die Strafe ist auf insgesamt 150 Tagessätze Geld- strafe festzulegen. 3.3.3 Ein Tagessatz beträgt höchstens Fr. 3'000.--. Dessen Höhe bestimmt sich nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). Das Vermögen ist bei der Bemessung des Tagessatzes nur subsidiär zu berücksichtigen, wenn besondere Vermögensverhältnisse ei- nem vergleichsweise geringen Einkommen gegenüberstehen (vgl. BGE 134 IV 60 E. 6.1 f.), was vorliegend jedoch nicht der Fall ist. Angesichts der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten (vgl. vorne E. 3.3.2.2) ist der Tagessatz in Berücksichtigung eines Pauschalabzugs von 25 % für Krankenkasse und Steuern auf Fr. 440.-- festzusetzen. 3.3.4 Zusammenfassend ist angesichts des nicht mehr leichten Tatverschuldens und der leicht straferhöhenden täterbezogenen Elemente des Beschuldigten sowie in Anbetracht des Strafrahmens von Busse bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe eine Geldstrafe von 150 Tagessätzen à Fr. 440.-- angemessen dafür, dass er die be- rufsmässige finanzintermediäre Tätigkeit der B. ohne SRO-Anschluss im Zeit- raum 28. Dezember 2017 bis 12. Februar 2018 nicht verhindert hat. 3.4 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Die Voraussetzungen für eine bedingt ausgesprochene Geldstrafe sind zufolge Vorstrafenlosigkeit (SK 2.231.1.002) vorliegend ohne Weiteres erfüllt, da dem Beschuldigten keine schlechte Prognose gestellt werden kann. Ihm ist die mini- male Probezeit von zwei Jahren aufzuerlegen (Art. 44 Abs. 1 StGB). 3.5 Verbindungsbusse 3.5.1 Nach Art. 42 Abs. 4 aStGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geld- strafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Die Verbin- dungsstrafe kann ohne weitere Voraussetzungen ausgesprochen werden; na- mentlich ist sie nicht an eine negative Legalprognose gebunden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_412/2010 vom 19. August 2010 E. 2.3). Sie trägt u.a. dazu bei, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten soll ein Denkzettel verpasst werden können, um ihm den Ernst der Lage vor Augen zu
43 - SK.2021.17 führen und zugleich zu demonstrieren, was bei Nichtbewährung droht (vgl. BGE 134 IV 60 E. 7.3.1 S. 75). Darüber hinaus erhöht die Strafenkombination ganz allgemein die Flexibilität des Gerichts bei der Auswahl der Strafart (vgl. BGE134 IV 1 E. 4.5.2). Die bedingt ausgesprochene Strafe und die Verbindungs- strafe müssen in ihrer Summe schuldangemessen sein (vgl. BGE 134 IV 60 E. 7.3.3 S. 76). Nach der Praxis des Bundesgerichts rechtfertigt es der akzesso- rische Charakter der Verbindungsstrafe, deren Obergrenze grundsätzlich auf ei- nen Fünftel der dem Gesamtverschulden angemessenen Strafe festzulegen (vgl. BGE 135 IV 188 E. 3.4.4 S. 191). 3.5.2 Eine Verbindungsbusse i.S.v. Art. 42 Abs. 4 StGB ist vorliegend sowohl aus spe- zial- als auch aus generalpräventiven Gründen indiziert: Ein Rückfallrisiko des Beschuldigten ist zwar in Berücksichtigung seiner Vorstra- fenlosigkeit grundsätzlich nicht gegeben (SK 2.231.1.002). Eine bedingte Strafe wird ihn jedoch nicht sonderlich beeindrucken. Zu bedenken ist, dass der Be- schuldigte weiterhin eine grosse Menge an Mandaten in zahlreichen Gesellschaf- ten ausübt (vgl. vorne E. 3.3.2.1). Mit einer Verbindungsbusse soll ihm ein Denk- zettel verpasst bzw. ihm der Ernst der Lage vor Augen geführt werden: Die schiere Anhäufung von Mandaten kann dazu führen, dass diese nicht seriös mit dem erforderlichen Mass an Sorgfalt ausgeübt werden können. Der spezialprä- ventive Zweck einer Verbindungsbusse wird vorliegend nicht dadurch redundant, dass der Beschuldigte bei einer allfälligen Verurteilung seine derzeitigen Man- date verlieren könnte, wie er vor Gericht angemerkt hat (SK 7.721.003). Es ist nicht zwingend davon auszugehen, dass er diesfalls seiner Mandate verlustig ginge, zumal dies eine Offenlegung seitens des Beschuldigten voraussetzen würde. Zudem lässt sich auch nicht a priori ausschliessen, dass der Beschuldigte trotz Verurteilung bzw. Strafregistereintrags neue Mandate generieren könnte. Neben der spezialpräventiven Wirkung einer Verbindungsbusse sind vorliegend auch generalpräventive Aspekte von Belang, die eine Verbindungsbusse recht- fertigen. Wie bereits erwähnt (vgl. vorne E. 3.3.2.1), geht von virtuellen Währun- gen ein grosses Geldwäscherei- und damit einhergehend ein Terrorismusfinan- zierungsrisiko aus. Nach Ausgabe einer virtuellen Währung können die geldwä- schereirechtlichen Sorgfaltspflichten in der Regel nicht mehr nachgeholt werden. Mithin ist es von entscheidender Bedeutung, eine abschreckende Wirkung in der «Krypto-Community» zu erzielen, damit sich in der schnell wachsenden Branche von virtuellen Währungen Finanzintermediäre, die solche ausgeben, ab Über- schreitung der Schwellenwerte einer SRO anschliessen. Ein SRO-Anschluss ist entscheidend, damit die Einhaltung der Sorgfaltspflichten zur Prävention und Vermeidung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung kontrolliert wird.
44 - SK.2021.17 3.5.3 Gemäss Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 42 Abs. 4 StGB beträgt der Höchstbetrag der Verbindungsstrafe Fr. 10'000.--. Die allgemeinen Bestimmungen des StGB gel- ten für Taten, die in der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes mit Strafe be- droht sind, soweit das VStrR oder ein spezielles Verwaltungsgesetz nichts ande- res bestimmt (Art. 2 VStrR). Die auf den Beschuldigten anwendbare Strafnorm des Art. 44 FINMAG sieht als Höchstbetrag für die Busse Fr. 250'000.-- vor. Bussen bis Fr. 5'000.-- sind ausschliesslich nach der Schwere der Widerhand- lung und des Verschuldens zu bemessen (Art. 8 VStrR). Angesichts der Tat- schwere würde die tatsächlich auszufällende Busse auch ungeachtet der Täter- komponente des Beschuldigten über dem Grenzbetrag von Fr. 5'000.-- festgelegt werden. Für die Bemessung der Busse sind daher wie bei Art. 47 StGB das Ver- schulden und die persönlichen Verhältnisse des Täters massgebend (Art. 106 Abs. 3 StGB i.V.m. Art. 2 VStrR). 3.5.4 In Berücksichtigung vorstehender Erwägungen zum Tatverschulden, der Täter- komponente und den rechtlichen Ausführungen zur Verbindungsbusse (vgl. vorne E. 3.3.2 und E. 3.5.2) ist der Beschuldigte mit einer Verbindungsbusse von Fr. 13'200.-- zu bestrafen. Damit die bedingt ausgesprochene Strafe und die Ver- bindungsstrafe in ihrer Summe schuldangemessen sind, ist die auf 150 Tagess- ätzen festgesetzte Geldstrafe auf 120 Tagessätze zu reduzieren. 3.5.5 Im Verwaltungsstrafverfahren ist eine Umwandlung der Busse erst vorzuneh- men, wenn die Busse nicht eingebracht werden kann (Art. 10 VStrR). Diese Be- stimmung ist lex specialis zur Regelung in Art. 106 Abs. 2 StGB. Eine Ersatzfrei- heitstrafe ist vorliegend somit nicht festzulegen.
Im Namen der Strafkammer des Bundesstrafgerichts
Die Einzelrichterin Die Gerichtsschreiberin
Mit der Berufung kann das Urteil in allen Punkten umfassend angefochten werden. Mit der Berufung können gerügt werden: Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechts- verweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhaltes so- wie Unangemessenheit (Art. 398 Abs. 2 und Abs. 3 StPO).
Die Berufung erhebende Partei hat innert 20 Tagen nach Zustellung des begründeten Urteils der Berufungs- kammer des Bundesstrafgerichts eine schriftliche Berufungserklärung einzureichen. Sie hat darin anzugeben, ob sie das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht, welche Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils sie verlangt und welche Beweisanträge sie stellt. Werden nur Teile des Urteils angefochten, ist verbindlich anzugeben, auf welche sich die Berufung beschränkt (Art. 399 Abs. 3 und Abs. 4 StPO). Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Gegen Verfügungen und Beschlüsse sowie die Verfahrenshandlungen der Strafkammer des Bundesstrafge- richts als erstinstanzliches Gericht, ausgenommen verfahrensleitende Entscheide, kann innert 10 Tagen schriftlich und begründet Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts geführt werden (Art. 393 Abs. 1 lit. b und Art. 396 Abs. 1 StPO; Art. 37 Abs. 1 StBOG).
Mit der Beschwerde können gerügt werden: Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Miss- brauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung; die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit (Art. 393 Abs. 2 StPO). Rechtsbelehrung gemäss Art. 44 Abs. 3 StGB (Probezeit) zu Handen von A.
Die Probezeit beginnt mit der Eröffnung des Strafurteils zu laufen, das vollstreckbar wird, vorliegend mit dem Empfang des schriftlichen Urteils durch die Verteidigung (Urteil des Bundesgerichts 6B_522/2010 vom 23. September 2010 E. 3).
Hat sich der Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, so wird die aufgeschobene Strafe nicht mehr vollzogen (Art. 45 StGB).
Versand: 31. März 2022