Urteil vom 10. Mai 2021 Strafkammer Besetzung Bundesstrafrichter Stefan Heimgartner, Einzelrichter Gerichtsschreiber Friedo Breitenfeldt Parteien
BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Staatsanwalt des Bundes Matthias Portmann
gegen
A., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Bernhard Isenring
Gegenstand
Ausnützen von Insiderinformationen B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m er: S K . 202 0.5 9
4 - SK.2020.59 verwendet worden sei. Gegen Ende 2013 bzw. im März 2014 habe B. kommuni- ziert, sie plane, ihre Applikation zu verbessern, sodass sie unabhängig von be- stimmten Mobilfunkbetreibern genutzt werden könnte (sog. OTT-App). Im Laufe des ersten Halbjahres 2014 sei die OTT-App, ihre Funktionen und ihr launch im- mer wieder Gegenstand von Präsentationen von B. gewesen. Zu dieser Zeit sei C. Chief Executive Officer (CEO) und D. Chief Financial Officer (CFO) von B. gewesen. 2.3 Der Beschuldigte, der zu dieser Zeit bei der E. in der Research-Abteilung tätig gewesen sei, habe in dieser Funktion die genannten Präsentationen und Ent- wicklungen von B. verfolgt. Er sei in regelmässigem Kontakt mit D. und C. ge- standen, die ihn auf seine Anfrage hin über den zeitlichen Rahmem des launches der OTT-App bzw. über dessen Verschiebung auf dem Laufenden gehalten hät- ten. 2.4 B. habe am Samstag, den 7. Juni 2014 die OTT-Version des F. ohne Vorankün- digung im Google Play Store freigeschaltet, sodass die OTT-Version über diesen habe heruntergeladen werden können. Zu diesem Zeitpunkt habe es noch keine Mitteilung zum erfolgten launch des F. gegeben. Die vorbörsliche bzw. «offizi- elle» Pressemitteilung an das breite Anlegerpublikum, wonach die OTT-App habe heruntergeladen werden können, sei am 12. Juni 2014 erfolgt. 2.5 Am Mittwoch, den 11. Juni 2014 hätten die Mitarbeiter der E. im Verlauf des Vor- mittags festgestellt, dass die verbesserte Version des neuen F. im Google Play Store habe heruntergeladen werden können. Der Beschuldigte habe daraufhin C. per E-Mail zum erfolgreichen launch gratuliert, woraufhin C. ihm gleichentags, d.h. am 11. Juni 2014, um 9.49 Uhr, geantwortet und ihm mitgeteilt habe, dass am darauffolgenden Tag, d.h. am 12. Juni 2014, das «formal announcement» erfolgen würde. 2.6 Der Beschuldigte habe somit ab dem 11. Juni 2014 um 9.49 Uhr durch seinen Kontakt mit C., dem damaligen CEO von B. vom Zeitpunkt der vorbörslichen Pressemitteilung am darauffolgenden Tag, dem 12. Juni 2014, Kenntnis gehabt 2.7 Der Beschuldigte habe der G. AG mit Sitz in W. am 11. Juni 2014 um 10.46 Uhr von seinem Arbeitsplatz in Z. bei Y., seinem Domizil in X. oder anderswo in der Schweiz telefonisch oder per E-Mail den Auftrag erteilt, über das Depot seiner Ehefrau, H., 75'000 I. an der SIX Swiss Exchange in W. zu kaufen. Die Bank habe infolgedessen vom 11. Juni 2014 75'000 I. zu Fr. 1.46354 in das Depot gebucht und das Konto im Gegenzug mit Fr. 109'957.67 belastet. 2.8 Zwischen dem 4. und 10. Juni 2014 habe der Beschuldigte über das Depot seiner Ehefrau gestaffelt die mutmasslich am 11. Juni 2014 erworbenen B.-Positionen vollständig für insgesamt Fr. 185'493.92 veräussert. Damit habe er einen Gewinn
5 - SK.2020.59 von insgesamt Fr. 75'536.25 erzielt, worauf Fr. 325.08 für Kommissionen und Gebühren entfallen seien. 2.9 Die neue Version des F. sei ohne Vorankündigung ab dem 7. Juni 2014 über den Google Play Store und über die Webseite der B. zum download verfügbar gewe- sen. Eine vorbörsliche Pressemitteilung oder eine offizielle Ankündigung dieser Lancierung seien indessen einstweilen ausgeblieben. Zu welchem Zeitpunkt die Öffentlichkeit bzw. das breite Anlegerpublikum über die Verfügbarkeit der neuen F.-Version informiert würde, sei am 11. Juni 2014 nicht allgemein bekannt gewe- sen. Insbesondere sei am 11. Juni 2014 nur einem beschränkten Personenkreis bekannt gewesen, dass das «formal announcement» der OTT-App am 12. Juni 2014 erfolgen würde. 2.10 Am 12. Juni 2014 habe B. eine vorbörsliche Pressemitteilung publiziert, in der sie den erfolgten launch des OTT-Dienstes als wichtige Weiterentwicklung des F. bekannt gegeben habe. Bloomberg habe die Mitteilung ab 6.30 Uhr publiziert. An diesem Tag eröffnete I. bei Fr. 1.75, womit sie 9.37 % über dem Vortagesschluss- kurs von Fr. 1.60 gelegen habe und habe bei Fr. 1.88 geschlossen, was einem Plus gegenüber dem Vortagesschlusskurs von 1.75 % entspreche. 2.11 Durch die [in Ziff. 2.8 aufgeführten] Aufträge habe der Beschuldigte und/oder dessen Ehefrau einen unrechtmässigen Vermögensvorteil von Fr. 75'536.25 re- alisiert, worauf Fr. 325.08 für Kommissionen und Gebühren entfallen seien. Diese Aufträge habe der Beschuldigte in Kenntnis der [in Ziff. 2.5 aufgeführten] Inside- rinformationen, die für seinen Kaufentscheid mitentscheidend gewesen seien, er- teilt und sich bzw. seiner Ehefrau so einen Vermögensvorteil verschafft. 2.12 Durch dieses Verhalten habe sich der Beschuldigte des Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen i.S.v. Art. 40 aBEHG bzw. Art. 154 FinfraG schuldig ge- macht.
8 - SK.2020.59 in diesem Zusammenhang zunächst die Tatsache, dass es der Beschuldigte war, der CEO C. und CFO D. am 11. Juni 2014 kontaktierte, um ihnen zum erfolgrei- chen launch zu gratulieren. Die Information selbst, nämlich der bereits erfolgte launch, war dem Beschuldigten zu diesem Zeitpunkt in diesem Sinne bereits aus der Verfügbarkeit der App im Google Play Store bekannt (BA pag. 13.001-0059; TPF pag. 6.731.005 f.). So führte der Beschuldigte im Rahmen seiner Einver- nahme vom 29. Oktober 2020 ins Felde, beim Google Play Store handle es sich um eine Plattform mit «ca. einer Milliarde User» (BA pag. 13.001-0110). Anläss- lich der Hauptverhandlung gab der Beschuldigte zu Protokoll, dass die App zum Zeitpunkt der Lancierung der OTT-Version am 7. Juni 2014 bereits 50 Millionen user gezählt habe (TPF pag. 6.731.006). Gerichtsnotorisch sind zumindest die hohen Nutzerzahlen des Google Play Store. Mit der Veröffentlichung der OTT- Version der F.-App war deren launch folglich bereits öffentlich und somit per de- finitionem keine Insiderinformation mehr. 4.3.2 Gegen das Vorliegen einer vertraulichen Tatsache i.S.v. Art. 40 aBEHG sprechen weiter der Anstieg des Kurses am Vortag der Veröffentlichung sowie der Um- stand, dass der CEO von B. diese Tatsache ohne Weiteres dem Beschuldigten als einem nicht besonders nahestehenden Bankenvertreter preisgab und den CFO ins «cc» setzte. Unter diesen Vorzeichen ist gut denkbar, dass er den wei- teren Mitarbeitern, Kollegen und Bekannten diese Information weitergegeben ha- ben könnte. Ein Vertraulichkeitshinweis fehlte im E-Mail und eine besondere Ver- trauensstellung kam dem Beschuldigten, wie bereits erwähnt, nicht zu. Folglich fehlte es an der Vertraulichkeit der in der E-Mail vom 11. Juni 2014 (BA pag. 13.001-0058 f.) enthaltenen Informationen. 4.3.3 Was die in der E-Mail von C. zusätzlich erlangten Informationen der WAP Version und der geplanten OS-Version betrifft, so sind diese weder von der Anklage um- schrieben – sodass eine diesbezügliche Verurteilung ohne Verletzung des An- klageprinzips ohnehin nicht in Betracht käme – noch wären betreffende Informa- tionen als signifikant kursrelevant zu werten, weil die betreffende WAP Techno- logie schon zum damaligen Zeitpunkt als überholt galt. Das Vorhaben, künftig zu einem späteren Zeitpunkt auch eine OS-Version anzubieten, war zu diesem Zeit- punkt bereits bekannt. Hinzu kommt, dass der Beschuldigte nicht darauf speku- lierte, da er schon vor dem release die Aktien wieder verkaufte. Demzufolge hätte ein vernünftiger Anleger einzig gestützt auf diese Tatsache keine relevante posi- tive Kursentwicklung angenommen. 4.3.4 Nicht zuletzt gilt eine Information – selbst wenn sie ursprünglich von einem Insi- der stammt – nicht mehr als vertraulich, wenn sie auf Grund von öffentlich zu- gänglichen Quellen erschlossen werden konnte. 4.4 Kausalität
9 - SK.2020.59 4.4.1 Zu prüfen ist sodann, ob die inkriminierte E-Mail vom 11. Juni 2014 für den Kau- fentschluss seitens des Beschuldigten ausschlaggebend war. Erstellt ist, dass der Beschuldigte mit seiner Kontaktaufnahme zu CEO und CFO von B. zumin- dest nicht direkt die Erlangung einer Insiderinformation bezweckte. Vielmehr teilte ihm CEO C. auf sein Gratulations-E-Mail vom 11. Juni 2014 hin – ohne entsprechende Aufforderung – gleichentags mit, dass das formal announcement am Folgetag erfolgen würde (BA pag. 13.001-0058 f.). Diese Information war je- doch kaum geeignet, die Beschlussfassung des Beschuldigten bezüglich des Ak- tienkaufs zu beeinflussen. Hierzu äusserte sich der Beschuldigte anlässlich der Hauptverhandlung folgendermassen: «[Das E-Mail von C.] war irrelevant. Der Kaufentscheid hat sich über 9 Monate aufgebaut und dann war diese App endlich da. Man wusste über die ganzen neuen Funktionalitäten Bescheid, aber die App musste mal endlich da sein und funktionieren und sollte idealerweise stabil sein und wir haben [sie] ja erst am 11. Juni [2014] entdeckt. Wenn wir sie schon am 10.6. entdeckt hätten, hätte ich wahrscheinlich schon am 10.6. gekauft» (TPF pag. 6.731.009). 4.4.2 Selbst wenn bewiesen wäre, dass das announcement eine vertrauliche Tatsache beinhalten würde (hierzu oben, E. 4.3), wäre dies allerhöchstens ein weiterer marginaler, nicht entscheidrelevanter Beweggrund für den Kauf gewesen. In ei- ner solchen Konstellation würde es auch an der Tatbestandsmässigkeit fehlen, da der natürlich kausale Beweggrund die – unbestrittenermassen ohne Zutun von Insiderwissen festgestellte – öffentliche Verfügbarkeit der verbesserten OTT- Version im Google Play Store war. 4.4.3 Auch die Tatsache, dass am 6., 7. und 8. Mai 2014 bereits ein Austausch zwi- schen dem Beschuldigten und CFO D. bezüglich des launch stattgefunden hatte (BA pag. 13.001-0056), vermag an dieser Würdigung nichts zu ändern, da es dem entsprechenden Austausch an der zeitlichen Nähe fehlt und dieser somit von vornherein nicht kausal für den Kaufentscheid des Beschuldigten am 11. Juni 2014 gewesen sein konnte. 4.5 Eine Verurteilung des Beschuldigten scheitert folglich bereits am objektiven Tat- bestand, womit er vom Vorwurf des Ausnutzens der Kenntnis vertraulicher Tat- sachen i.S.v. Art. 40 aBEHG freizusprechen ist.
10 - SK.2020.59 5.2 Auf Grund der vorliegenden Beweismittel klar erstellt und auch nicht bestritten ist, dass der Beschuldigte den Handel mit Effekten der B. am 11. Juni 2014 über das Depot seiner Ehefrau H. bei der G., d.h. einer Drittbank abwickelte, ohne diese Mitarbeitergeschäfte vorab von einem Mitglied der Geschäftsleitung der E. genehmigen zu lassen (TPF pag. 6.720.005). Ebenso klar erstellt und unbestrit- ten ist ferner, dass diese Transaktion eine Gesellschaft betraf, mit der sich der Beschuldigte zu diesem Zeitpunkt eingehend im Rahmen seiner Tätigkeit als «Researcher» bei der E. beschäftigte. Durch dieses Verhalten verstiessen er mehrfach gegen Ziff. 9 und 11 der Weisung «Mitarbeitergeschäfte» der E., wodurch er einerseits in seiner Funktion als Angestellter der Research-Abteilung seine arbeitsrechtliche Treuepflicht (Art. 321a OR) und andererseits seine Sorg- falts- und Treuepflicht (Art. 717 OR) als Geschäftsleitungsmitglied verletzte (BA pag. 13.001.0076). Dieses Verhalten beinhaltet ein zivilrechtliches Verschulden. Zugleich war es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet, gegenüber dem Beschuldigten den Verdacht von Börsendelikten, namentlich den Verdacht des Ausnützens von Insiderinformatio- nen zu wecken und die Eröffnung des vorliegenden Strafverfahrens zu veranlas- sen. Im Ergebnis besteht der erforderliche adäquate Kausalzusammenhang und der Beschuldigte ist zur Tragung der Verfahrenskosten zu verpflichten.
11 - SK.2020.59 Der Einzelrichter erkennt: I.
Im Namen der Strafkammer des Bundesstrafgerichts
Der Einzelrichter Der Gerichtsschreiber Nach Eintritt der Rechtskraft mitzuteilen an: Bundesanwaltschaft als Vollzugsbehörde (vollständig)
Rechtsmittelbelehrung Das Gericht verzichtet auf eine schriftliche Begründung, wenn es das Urteil mündlich begründet und nicht eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren, eine Verwahrung nach Artikel 64 StGB, eine Behandlung nach Ar- tikel 59 Absatz 3 StGB oder, bei gleichzeitig zu widerrufenden bedingten Sanktionen, einen Freiheitsentzug von mehr als zwei Jahren ausspricht (Art. 82 Abs. 1 StPO). Das Gericht stellt den Parteien nachträglich ein begründetes Urteil zu, wenn eine Partei dies innert 10 Tagen nach der Zustellung des Dispositivs verlangt oder eine Partei ein Rechtsmittel ergreift (Art. 82 Abs. 2 StPO).
Mit der Berufung kann das Urteil in allen Punkten umfassend angefochten werden. Mit der Berufung können gerügt werden: Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechts- verweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhaltes so- wie Unangemessenheit (Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO).
Die Berufung erhebende Partei hat innert 20 Tagen nach Zustellung des begründeten Urteils der Berufungs- kammer des Bundesstrafgerichts eine schriftliche Berufungserklärung einzureichen. Sie hat darin anzugeben, ob sie das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht, welche Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils sie verlangt und welche Beweisanträge sie stellt. Werden nur Teile des Urteils angefochten, ist verbindlich anzugeben, auf welche sich die Berufung beschränkt (Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO). Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Gegen Verfügungen und Beschlüsse sowie die Verfahrenshandlungen der Strafkammer des Bundesstrafge- richts als erstinstanzliches Gericht, ausgenommen verfahrensleitende Entscheide, kann innert 10 Tagen schriftlich und begründet Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts geführt werden (Art. 393 Abs. 1 lit. b und Art. 396 Abs. 1 StPO; Art. 37 Abs. 1 StBOG).
Gegen den Entschädigungsentscheid kann die amtliche Verteidigung innert 10 Tagen schriftlich und begrün- det Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts führen (Art. 135 Abs. 3 lit. a und Art. 396 Abs. 1 StPO; Art. 37 Abs. 1 StBOG).
Mit der Beschwerde können gerügt werden: a. Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Miss- brauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung; b. die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts; c. Unangemessenheit (Art. 393 Abs. 2 StPO).
Versand: 8. Juli 2021