Urteil vom 2. Mai 2019 Strafkammer Besetzung Bundesstrafrichter Stefan Heimgartner, Einzelrichter Gerichtsschreiber Tornike Keshelava Parteien BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt des Bundes Carlo Bulletti,
gegen
A., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Lorenz Erni,
Gegenstand
Verbotene Handlungen für einen fremden Staat; Rückweisung durch das Bundesgericht B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m er: S K . 201 8.7 1
4 - gen Kunden der B. AG und deren Tochtergesellschaften durch die Anwaltskanz- lei C., New York übergeben lassen, ohne über eine Bewilligung nach Art. 271 Ziff. 1 StGB verfügt zu haben. 2.3 Objektiver Tatbestand 2.3.1 Die Strafkammer erkannte im aufgehobenen Urteil, der Beschuldigte habe durch das inkriminierte Verhalten in objektiver Hinsicht den Tatbestand einer verbote- nen Handlung für einen fremden Staat im Sinne von Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt (a.a.O., E. 4.2). Dieser Teil des Entscheids hat, nachdem er im bundesge- richtlichen Verfahren nicht thematisiert worden ist, Bestand und ist dem neuen Urteil zugrunde zu legen. Soweit die Verteidigung vorliegend erneut den objekti- ven Tatbestand von Art. 271 StGB thematisiert (TPF 8.721.17 ff.), kann sie damit nicht gehört werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschuldigte diesbezüglich mangels Beschwer keine Beschwerde führen konnte, wendet doch das Bundes- gericht das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). In diesem Sinne impliziert und präjudiziert die vom Bundesgericht vorgenommene Prüfung des subjektiven Tatbestandes und des Verbotsirrtums (vgl. unten) die objektive Tat- bestandsmässigkeit des inkriminierten Verhaltens. 2.3.2 Subjektiver Tatbestand 2.3.3 In Bezug auf die subjektive Tatseite hielt die Strafkammer im Urteil SK.2017.64 zunächst fest, das Wissen über die Verbotenheit des normierten Verhaltens stelle ein rechtlich geprägtes subjektives Tatbestandsmerkmal von Art. 271 StGB dar. In tatsächlicher Hinsicht stellte sie sodann fest, der Beschuldigte habe – gestützt auf die legal opinion von C., Zürich und das Gutachten von Prof. D. und lic. iur. E., die er in Auftrag gegeben hatte, – an die Rechtmässigkeit seiner Vorgehens- weise geglaubt und nicht mit der Möglichkeit gerechnet, auf unrechtmässige Weise für einen fremden Staat gehandelt zu haben. Die Strafkammer ging von einem Sachverhaltsirrtum (Art. 13 StGB) aus und sprach den Beschuldigten in Ermangelung des subjektiven Tatbestandes von Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB frei (a.a.O., E. 4.3). 2.3.3.1 Das Bundesgericht verwarf im Rückweisungsurteil die Annahme der Strafkam- mer, das Wissen über die Verbotenheit des normierten Verhaltens stelle ein sub- jektives Tatbestandsmerkmal von Art. 271 StGB dar. Vielmehr – so das Bundes- gericht – handle es sich dabei (auch im Rahmen des vorliegenden Delikts mit normativ geprägtem Tatbestandsmerkmal) um ein vom Vorsatz getrenntes selb- ständiges Schuldelement (a.a.O., E. 2 und 3.3). Weiter stellte das Bundesgericht fest, die irrige Annahme des Beschuldigten, zur Herausgabe der Kundendossiers
5 - berechtigt gewesen zu sein, lasse den Vorsatz unberührt und vermöge allenfalls lediglich einen Verbotsirrtum im Sinne von Art. 21 StGB zu begründen (a.a.O., E. 3.1.2). 2.3.3.2 Angesichts der bundesgerichtlichen Feststellungen steht ein Sachverhaltsirrtum betreffend die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 271 StGB nicht mehr zur Debatte. Andere Elemente, welche den Vorsatz auszuschliessen vermöchten, sind nicht ersichtlich und werden auch von der Verteidigung nicht geltend ge- macht (vgl. TPF 8.721.17). Der Beschuldigte hat demnach zumindest mit der Möglichkeit gerechnet, dass er mit dem inkriminierten Verhalten auf schweizeri- schem Gebiet ohne Bewilligung eine Handlung für einen fremden Staat vor- nimmt, die einer Behörde oder einem Beamten zukommt. 2.3.4 Nach dem Gesagten steht fest, dass der Beschuldigte den Tatbestand einer ver- botenen Handlung für einen fremden Staat im Sinne von Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB objektiv und subjektiv erfüllt hat. 2.4 Weiter ist zu prüfen, ob der Beschuldigte rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat. 2.4.1 Notstand 2.4.2 Die Verteidigung macht – im Sinne eines Eventualstandpunkts – geltend, der Beschuldigte habe sich in einer Notstandssituation im Sinne von Art. 17 f. StGB befunden. Hätte er die einverlangten Informationen dem DoJ nicht herausgege- ben, wäre es zu einer Strafverfolgung der B. AG in den USA gekommen, was existenzbedrohende Konsequenzen für die B. Gruppe gehabt hätte (TPF 8.721.33-36). 2.4.2.1 Nach Art. 17 StGB handelt rechtmässig, wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um ein eigenes oder das Rechtsgut einer anderen Person aus einer unmittelba- ren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu retten, wenn er dadurch höherwertige Interessen wahrt (rechtfertigender Notstand). Art. 18 StGB regelt den entschuld- baren Notstand. Wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um sich oder eine an- dere Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leib, Leben, Freiheit, Ehre, Vermögen oder andere hochwertige Güter zu retten, wird milder bestraft, wenn ihm zuzumuten war, das gefährdete Gut preiszugeben (Abs. 1). War dem Täter nicht zuzumuten, das gefährdete Gut preiszugeben, so handelt er nicht schuldhaft (Abs. 2). 2.4.2.2 Sowohl der rechtfertigende als auch entschuldbare Notstand setzen eine unmit- telbare Gefahr voraus. Eine solche ist erst im letzten Zeitpunkt gegeben, bevor es zu spät sein könnte, sie abzuwehren. Verlangt wird «un danger qui n’est ni
6 - passé ni futur, c’est-à-dire un danger actuel mais aussi concret» (BGE 122 IV 1 E. 3a; NIGGLI/GÖHLICH, Basler Kommentar, 4. Aufl, 2019, Art. 17 StGB N 14; TRECHSEL/GETH, Praxiskommentar, 3. Aufl., 2018, Art 17 StGB N 5). An dieser Voraussetzung mangelt es vorliegend. Vor dem Hintergrund des Steu- erstreits zwischen der Schweiz und den USA mag der Beschuldigte zwar einen plausiblen Grund zur Annahme gehabt haben, dass gegen die B. AG bzw. ihre Exponenten ein Strafverfahren in den USA angestrengt worden wäre, wenn ein Non Prosecution Agreement nicht zustande gekommen wäre. Indessen wurden dem Beschuldigten, wie er selbst ausführt, seitens des DoJ weder Fristen für die Lieferung von Kundendossiers gesetzt noch irgendwelche Sanktionen oder sons- tige Nachteile in Aussicht gestellt für den Fall, dass die Daten nicht geliefert wür- den (TPF 8.731.5). Der Beschuldigte macht auch nicht geltend, dass ein allfälli- ges Strafverfahren in den USA unmittelbare Konsequenzen für die B. AG gehabt hätte, zumal die Geschäfte mit den US-Kunden lediglich 5-10 Prozent des Ge- schäftsvolumens der Gesellschaft ausmachten. Seine Befürchtung ging vielmehr dahin, dass ein solches Verfahren dazu geführt hätte, dass die B. AG «wahr- scheinlich» das Vertrauen der Kunden verloren hätte und deshalb «allenfalls» in eine existenzbedrohliche Lage geraten wäre (TPF 8.731.4 f.). Angesichts dieser Umstände kann allenfalls von einer langfristig drohenden Gefahr für die Existenz der B. AG gesprochen werden. Eine unmittelbare Gefahr bestand jedenfalls nicht. Eine Notstandssituation im Sinne von Art. 17 f. StGB lag somit nicht vor. 2.4.2.3 Der Beschuldigte war diesbezüglich im Übrigen auch nicht einem Sachver- haltsirrtum erlegen, geht doch aus seinen Aussagen hervor, dass er sich über die tatsächlichen Umstände der Situation im Klaren war. Putativnotstand fällt mit- hin ebenfalls ausser Betracht. 2.4.3 Verbotsirrtum 2.4.3.1 Gemäss Art. 21 StGB handelt nicht schuldhaft, wer bei Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält. War der Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe. 2.4.3.2 Die tatsächliche Feststellung der Strafkammer im Urteil SK.2017.64, der Be- schuldigte habe aufgrund der thematisierten Rechtsauskünfte an die Rechtmäs- sigkeit seiner Vorgehensweise geglaubt, wurde vom Bundesgericht nicht bean- standet. Anders als die Strafkammer, die von einem Sachverhaltsirrtum ausging, qualifizierte das Bundesgericht dieses Element indes als Verbotsirrtum. Dieser sei jedoch vermeidbar gewesen, da die beiden Rechtsauskünfte aufgrund ihrer (in den Urteilen der Strafkammer und des Bundesgerichts thematisierten) Mängel einen gewissenhaften Menschen zur Vorsicht gemahnt und zu weiteren behörd- lichen Abklärungen veranlasst hätten (Urteil 6B_804/2018 vom 4. Dezember
7 - 2018 E. 3.3). Diese Feststellung ist für die Strafkammer verbindlich. Die Voraus- setzungen für einen schuldausschliessenden Verbotsirrtum im Sinne von Art. 21 Satz 1 StGB liegen demnach nicht vor (vgl. aber E. 3.1.3). 2.4.4 Weitere Rechtfertigungs- oder Schuldausschliessungsgründe kommen a priori nicht in Betracht. 2.5 Nach dem Gesagten ist der Beschuldigte wegen verbotener Handlung für einen fremden Staat im Sinne von Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.
8 - ergreifen würden, wenn die einverlangten Informationen nicht offengelegt wür- den. Ferner ist dem Beschuldigten zugute zu halten, dass er – wenn auch nicht mit letzter Konsequenz – darum bemüht war, die Angelegenheit rechtskonform zu lösen (Vorschlag an das DoJ, die Daten auf dem Rechts- bzw.-Amtshilfeweg einzufordern, Einholen von Rechtsauskünften im Hinblick auf die avisierte Da- tenlieferung). Strafmildernd zu berücksichtigen ist schliesslich, dass der Beschul- digte einem vermeidbaren Verbotsirrtum unterlag. 3.2.2 Im Rahmen der Täterkomponente ist dem Beschuldigten sein kooperatives Ver- halten im Verfahren strafmindernd anzurechnen. Im Übrigen ergeben sich keine straferhöhenden oder -mindernden Elemente. 3.2.3 In Gesamtwürdigung aller dargelegten Strafzumessungskriterien ist das Ver- schulden des Beschuldigten als leicht einzustufen. 3.3 3.3.1 Es rechtfertigt sich vorliegend, von der in 48a Abs. 2 StGB vorgesehenen Mög- lichkeit, auf eine andere als die angedrohte Strafart zu erkennen, Gebrauch zu machen, mithin anstelle von Freiheits- oder Geldstrafe eine Busse auszuspre- chen. Nach Art. 106 Abs. 1 StGB ist der Höchstbetrag der Busse Fr. 10‘000.–, mithin beträgt der Strafrahmen Fr. 1-10‘000.–. Für die Bemessung der Busse sind das Verschulden und die persönlichen Verhältnisse des Täters massgebend (Art. 106 Abs. 3 StGB). 3.3.2 Dem Verschulden des Beschuldigten ist eine Busse im oberen Bereich des für Übertretungen vorgesehenen Strafrahmens angemessen. Der Beschuldigte lebt in sehr guten finanziellen Verhältnissen. Gemäss eigenen Angaben verfügt er über ein Jahreseinkommen von rund Fr. 2 Mio. und ein steuerbares Vermögen von Fr. 50 bis 60 Mio.; zudem hat er keine Unterstützungspflichten (SK.2017.64 TPF 7.930.3; TPF 8.731.2). Angesichts dieser Faktoren ist eine Busse von Fr. 10‘000.– angemessen. 3.4 3.4.1 Gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB spricht das Gericht im Urteil für den Fall, dass der Verurteilte die Busse schulhaft nicht bezahlt, eine Ersatzfreiheitsstrafe von min- destens einem Tag und höchstens drei Monaten aus. Eine allfällige Ersatzfrei- heitsstrafe soll den Täter unabhängig von seinen finanziellen Verhältnissen ent- sprechend seinem Verschulden treffen: finanziell starken und schwachen Verur- teilten soll für die gleiche Tat die Freiheit für eine gleich lange Dauer entzogen werden (HEIMGARTNER, Basler Kommentar, a.a.O., Art. 106 StGB N 10). 3.4.2 Die aussergewöhnlich guten finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten haben vorliegend die Bussenhöhe relativ stark mitbeeinflusst. Vor diesem Hintergrund
9 - wäre es nicht gerechtfertigt, den für die Ersatzfreiheitsstrafe vorgesehenen Straf- rahmen analog der bemessenen Busse voll auszuschöpfen. Dem Verschulden angemessen erscheint eine Ersatzfreiheitstrafe von 60 Tagen. 3.5 Für den Vollzug der Strafe ist der Kanton Zürich zuständig (Art. 74 Abs. 1 StBOG i.V.m. Art. 32 Abs. 1 StPO).
10 - Der gleiche Antrag wurde von der B. AG nach der Urteilsverkündung im Verfah- ren SK.2017.64 gestellt. Mit Verfügung vom 21. November 2018 (SN.2018.18) trat der Einzelrichter auf den Antrag nicht ein, da dieser verspätet erfolgt sei. Da- gegen erhob die B. AG Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Die Be- schwerde ist derzeit pendent (SK.2017.64 TPF 7.662.1 ff., 7.960.1 ff.). Für eine erneute Beurteilung dieser Streitsache im vorliegenden Verfahren besteht kein Raum. Auf den Antrag ist nicht einzutreten. Der dem Gericht in diesem Punkt entstandene Aufwand ist vernachlässigbar. Auf eine Kostenauflage an die B. AG als unterliegende Partei ist folglich zu verzich- ten.
11 - Der Einzelrichter erkennt:
Der Einzelrichter Der Gerichtsschreiber
Eine auszugsweise Ausfertigung (Dispositiv-Ziff. 6 und die dazugehörige Erwägung) wird zugestellt an:
Nach Eintritt der Rechtskraft mitzuteilen an
Berufung an die Berufungskammer des Bundesstrafgerichts Gegen Urteile der Strafkammer des Bundesstrafgerichts, die das Verfahren ganz oder teilweise abschliessen, kann innert 10 Tagen seit Eröffnung des Urteils bei der Strafkammer des Bundesstrafgerichts mündlich oder schriftlich Berufung angemeldet werden (Art. 399 Abs. 1 i.V.m. Art. 398 Abs. 1 StPO; Art. 38a StBOG).
Mit der Berufung kann das Urteil in allen Punkten umfassend angefochten werden. Mit der Berufung können gerügt werden: Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechts- verweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhaltes so- wie Unangemessenheit (Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO).
Die Berufung erhebende Partei hat innert 20 Tagen nach Zustellung des begründeten Urteils der Berufungs- kammer des Bundesstrafgerichts eine schriftliche Berufungserklärung einzureichen. Sie hat darin anzugeben, ob sie das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht, welche Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils sie verlangt und welche Beweisanträge sie stellt. Werden nur Teile des Urteils angefochten, ist verbindlich anzugeben, auf welche sich die Berufung beschränkt (Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO).
Versand: 21. Mai 2019