Urteil vom 10. Oktober 2018 Strafkammer Besetzung Bundesstrafrichter Emanuel Hochstrasser, Einzelrichter Gerichtsschreiberin Anne Kathrin Herzog Parteien
BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Staats- anwältin des Bundes Lucienne Fauquex,
und
EIDGENÖSSISCHES FINANZDEPARTEMENT, Ge- neralsekretariat EFD, vertreten durch Fritz Ammann, Leiter Strafrechtsdienst,
gegen A., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Lukas Blättler,
Gegenstand
Unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen, Ersatzforderung, Rückweisung durch das Bundesgericht B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m er: S K . 201 8.3 7
Anträge des EFD:
Anträge der Verteidigung:
5 - vom Bundesgericht materiell nicht aufgehobenen Entscheidpunkts ein bundes- rechtswidriger neuer Entscheid der unteren Instanz ergäbe, sind auch Urteils- punkte, die nicht einer materiellen Aufhebung durch das Bundesgericht zugrunde lagen, neu zu beurteilen (vgl. BGE 117 IV 97 E. 4 b; 132 IV 20 E. 3.1.2). 1.1.2 Das Bundesgericht hat im Urteil vom 25. Juni 2018 (6B_1304/2017) die Be- schwerde teilweise gutgeheissen, den gesamten Entscheid des Bundesstrafge- richts vom 12. Oktober 2017 formell aufgehoben und die Sache zur neuen Ent- scheidung an das Bundesstrafgericht zurückgewiesen; im Übrigen wurde die Be- schwerde abgewiesen. Inhaltlich betrifft die Aufhebung die gegen die Beschul- digte ausgesprochene Ersatzforderung. Im Übrigen bleibt der aufgehobene Ent- scheid materiell aufrechterhalten. 1.1.3 Aufgrund des Gesagten ist vorliegend einzig in Bezug auf die Ersatzforderung eine neue Entscheidung zu fällen. Über die materiell durch das Bundesgericht nicht aufgehobenen Punkte ist nicht mehr neu zu befinden. Das Urteil SK.2016.3 vom 12. Oktober 2017 ist zwar (betreffend A.) neu zu eröffnen, jene Punkte, die durch das Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juni 2018 nicht aufgehoben wurden oder von der Aufhebung nicht betroffen sind, sind jedoch unverändert in das vor- liegende Urteil der Strafkammer zu übernehmen (vgl. Entscheid des Bundesstraf- gerichts SK.2014.53 vom 1. Oktober 2015 E. 9; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl., 2017, N 1713). Insofern wird in Be- zug auf die Begründung der nicht aufgehobenen Entscheidpunkte des Urteils SK.2016.3 vom 12. Oktober 2017 auf die dortigen Erwägungen verwiesen. 1.1.4 Nicht Thema des vorliegenden Verfahrens ist – entgegen der Auffassung der Verteidigung – das Strafmass. Auf den Antrag auf Reduktion des Strafmasses ist nicht einzutreten. 1.1.5 Im Verfahren SK.2016.3 wurde der Beschuldigten keine Möglichkeit eingeräumt, zur Ersatzforderung Stellung zu nehmen. Das Bundesgericht hat diesbezüglich die Verletzung des rechtlichen Gehörs festgestellt (a.a.O., E. 5.4). Im vorliegenden Rückweisungsverfahren gab der Einzelrichter den Parteien Ge- legenheit, ihre Parteivorträge und Anträge im Zusammenhang mit der Ersatzforderung bzw. den gemäss Erwägung 5.4 des Urteils des Bundesgerichts 6B_1304/2017 vom 25. Juni 2018 neu zu beurteilenden Punkten schriftlich einzureichen. Das rechtliche Gehör wurde somit gewahrt (TPF pag. 11-250-1).
6 - 1.2 Schriftlichkeit des Verfahrens 1.2.1 Nimmt das Bundesstrafgericht einen Fall nach Rückweisung durch das Bundes- gericht wieder auf, so wird eine weitere Hauptverhandlung nur durchgeführt, wenn dies zur Vervollständigung des Sachverhalts (Entscheid SK.2005.5 der Strafkammer des Bundesstrafgerichts vom 19. Oktober 2005 E. 1.3) oder zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien (TPF 2007 60 E. 1.4) nötig er- scheint. In seinem Urteil 6B_450/2012 vom 21. Januar 2013 hat das Bundesge- richt in E. 2.2 festgehalten, dass dort, wo die neue Beurteilung nach einer Rück- weisung durch das Bundesgericht lediglich untergeordnete Fragen betreffe oder sich auf eine neue Strafzumessung beschränke, nachdem das Bundesgericht bereits definitiv über die Schuld befunden habe, eine neue Hauptverhandlung nicht erforderlich sei. Gemäss Urteil des Bundesgerichts 6B_76/2013 vom
8 - 2.2.2 Das Bundesgericht hält im Rückweisungsentscheid fest, es sei keine Überdeh- nung des Anklagesachverhalts zu erkennen, wenn das hiesige Gericht entgegen dem EFD davon ausginge, dass die Beschuldigte bei der B. GmbH ein Einkom- men von mindestens Fr. 21‘000.-- erzielt habe, zumal auch das EFD die Abrech- nungen über die Quellensteuern berücksichtige. Ob es mit sachlichen Gründen haltbar sei, wenn das hiesige Gericht gestützt auf diese Abrechnungen ohne wei- tere Begründung ein Einkommen der Beschwerdeführerin bejahe und damit von der Auffassung des EFD, wonach derartige Zahlungen aus den verfügbaren Kon- tounterlagen der B. GmbH nicht ersichtlich seien, abweiche, könne offenbleiben (a.a.O., E. 5.4). Diese Feststellungen sind verbindlich (vgl. E. 1.1.1). Die Abrechnungen über die Quellensteuern wurden von der Beschuldigten unterzeichnet und bestätigen ge- genüber den Steuerbehörden, dass der Beschuldigten Lohnzahlungen von ge- samthaft Fr. 21'000.- ausgerichtet wurden (vgl. E. 2.6.2 mit weiteren Verweisen). Der Einwand der Verteidigung ist somit nicht zu hören. 2.3 Die Strafkammer hat im Urteil SK.2016.3 vom 12. Oktober 2017 (E. 7.3) erwogen, die Beschuldigte habe durch ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin bei der B. GmbH nachweislich ein Einkommen von mindestens Fr. 21‘000.-- erzielt. Die durch die Straftat erlangten Vermögenswerte seien bei der Beschuldigten nicht sicherge- stellt worden und nach dem langen Zeitablauf sei davon auszugehen, dass diese nicht mehr vorhanden seien. Es sei daher gegen die Beschuldigte eine Ersatz- forderung festzusetzen. Zur Erleichterung ihrer Wiedereingliederung und insbe- sondere im Hinblick auf ihre wirtschaftlichen Verhältnisse sei die Ersatzforderung zu reduzieren (Art. 71 Abs. 2 StGB). Sie sei auf Fr. 10‘000.-- festzusetzen. 2.4 Das Bundesgericht hielt im Rückweisungsentscheid fest, dass im angefochtenen Entscheid nicht dargelegt sei, inwiefern die Beträge, welche die Beschuldigte ge- mäss vorinstanzlichen Feststellungen für ihre Tätigkeit von der B. GmbH bezo- gen habe, ausschliesslich deliktisch erlangt worden sein sollen. Namentlich sei nicht ersichtlich, inwiefern allfällige Lohnzahlungen ausschliesslich eine Entschä- digung für die bewilligungslose Entgegennahme der Publikumseinlagen zu be- trachten seien. Es sei mithin fraglich, ob zwischen der Anlasstat und dem Erlan- gen eines Vermögenswertes ein Kausalzusammenhang bestehe. Bei Bewilli- gungsdelikten wäre ein solcher ohnehin nur zu bejahen, wenn die Voraussetzun- gen für die Erteilung der Bewilligung nicht erfüllt worden wären, so dass das rechtmässige Alternativverhalten nur im gänzlichen Verzicht auf die Ausübung der unter Bewilligungspflicht gestellten Tätigkeit läge. Soweit die Voraussetzun- gen für die Erteilung der Bewilligung indessen erfüllt worden wären, könne der Kern der Anlasstat nicht im Ausüben der Tätigkeit selbst erblickt werden, sondern lediglich im Nichteinholen der Bewilligung. Bei dieser Sachlage wäre das Nicht- einholen der Bewilligung für das Erlangen der Vermögenswerte nicht kausal. Wie
9 - es sich damit im vorliegenden Fall im Einzelnen verhalte, lasse sich dem ange- fochtenen Urteil nicht entnehmen (a.a.O., E. 5.4). 2.4.1 Gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen dürfen natürliche und ju- ristische Personen, die dem Bankengesetz unterstehen (vgl. Art. 1 Abs. 2 e con- tario des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 [Bankengesetz, BankG, SR: 952.0]). Dem BankG unterstehen Banken, Pri- vatbankiers (Einzelfirmen, Kollektiv- und Kommanditgesellschaften) und Spar- kassen, welche Banken genannt werden (Art. 1 Abs. 1 BankG). Zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit als Bank bedarf es einer Bewilligung der FINMA. Die Bank darf vor der Bewilligungserteilung nicht ins Handelsregister eingetragen werden (Art. 3 Abs. 1 BankG). Die Bankenbewilligung wird erteilt, wenn kumulativ die Voraussetzungen gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a-d BankG erfüllt sind, insbesondere ein voll einbezahltes Mindestkapital von Fr. 10‘000‘000.-- (lit. b), der Wohnsitz der Geschäftsleitungsmitglieder in der Schweiz (lit. d) und die adäquate Organi- sation der Bank (lit. a). Letztere umfasst eine genaue Umschreibung des Ge- schäftskreises in sachlicher wie örtlicher Hinsicht in den Statuten sowie interne Reglemente und die funktionelle wie personelle Trennung der strategischen Auf- sicht und Leitung der operationellen Führung (Art. 7 ff. der alten Verordnung über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972, in Kraft bis 31. Dezember 2014 [Bankenverordnung, aBankV, SR: 952.02]). 2.4.2 Vorab ist festzuhalten, dass die B. GmbH zu keinem Zeitpunkt ihres Bestehens über eine Bankbewilligung verfügte; die Akten enthalten keinen Anhaltspunkt da- für, dass die Einholung einer Bankbewilligung beabsichtigt wurde. 2.4.3 Gemäss Handelsregisterauszug verfügte die B. GmbH über ein Stammkapital von Fr. 20‘000.--; das voll einbezahlte Mindestkapital von Fr. 10‘000‘000.-- wurde damit nicht ausgewiesen (EFD pag. 062 3). Weiter ist erstellt, dass es sich bei der Adresse in Z. um einen fiktiven Wohnsitz der Beschuldigten handelte, denn diese hielt sich zu keinem Zeitpunkt zum dauernden Verbleib in der Schweiz auf (vgl. Urteil SK.2016.3 Sachverhalt Bst. L). Das Wohnsitzerfordernis war damit nicht erfüllt. Die Beschuldigte war vom 14. August 2007 bis 23. Februar 2009 (Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten der FINMA) einzige Gesellschafte- rin und Geschäftsführerin der B. GmbH. Zuvor waren die ehemaligen Sekretärin- nen des Mitbeschuldigten C. als Gesellschafterinnen bzw. Geschäftsführerinnen zwecks Gründung der Domizilgesellschaft in der Schweiz im Handelsregister ein- getragen (vgl. Urteil SK.2016.3 Sachverhalt Bst. B sowie E. 5.2.2.1). Weder eine Revisionsstelle noch eine andere strategische Aufsicht wurde seitens der Gesell- schaft bezeichnet bzw. anlässlich einer Gesellschafterversammlung bestellt. Ein- zig eine „Rechtsanwaltskanzlei D.“ wurde als Mittelverwendungskontrolle auf der Internetseite der B. GmbH aufgeführt, welche gemäss eigenen Angaben jedoch
10 - nur für Rechtsberatungen zuständig war (vgl. Urteil SK.2016.3 Sachverhalt Bst. G; EFD pag. 062 243). Somit wurde eine gesetzlich vorgeschriebene funktionelle und personelle Trennung der strategischen Aufsicht und Leitung der operationel- len Führung bei der B. GmbH nicht gewährleistet. Den Statuten sowie dem Han- delsregisterauszug der B. GmbH kann als Zweck „die dauernde Verwaltung von Beteiligungen“ entnommen werden, mit dem Zusatz, dass die Gesellschaft alle Geschäfte eingehen könne, die geeignet seien, diesen Zweck zu fördern (vgl. Art. 2 der Statuten, EFD pag. 062 260; pag. 062 3). Dabei handelt es sich zumin- dest um einen örtlich nicht genau umschriebenen Geschäftskreis. Insgesamt lässt sich – in teilweiser Übereinstimmung mit den Ausführungen des EFD – feststellen, dass sämtliche Voraussetzungen zur Erteilung der Bankenbe- willigung gemäss Art. 3 Abs. 2 BankG durch die B. GmbH ex tunc nicht erfüllt waren. Eine legale bzw. bewilligte Entgegennahme von Publikumseinlagen wäre somit während des gesamten Bestehens der B. GmbH nicht möglich gewesen. 2.4.4 Zum übereinstimmenden Schluss kam auch die FINMA als Bewilligungsbehörde. Diese hielt in ihrer Verfügung vom 24. August 2009, u.a. betreffend Konkurser- öffnung über die B. GmbH, fest: „Die nachträgliche Erteilung einer Bankbewilli- gung fällt bei der B. GmbH mangels vorgeschriebenem Mindestkapital (Art. 3 Abs. 2 lit. b BankG) und einer adäquaten Organisation (Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG) zum Vornherein ausser Betracht. Zudem würde die Gesellschaft sowie die mit der Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen auch keine Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG). Da der B. GmbH keine Bankbewilligung erteilt werden kann, ist auch ein Sanierungsver- fahren gemäss Art. 28 ff. BankG ausgeschlossen“ (EFD pag. 010 10, RZ 27). 2.4.5 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass auch die Bewilligungsvo- raussetzungen weiterer finanzmarktaufsichtsrechtlicher Tätigkeiten durch die B. GmbH ex tunc nicht erfüllt wurden (vgl. Bundesgesetz über die kollektiven Kapi- talanlagen vom 23. Juni 2006, SR 951.31; Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 18. März 1994 [in Kraft bis 31. Dezember 2006]; sowie die dazugehörenden Verordnungen). 2.5 2.5.1 Die B. GmbH hat nachweislich bewilligungslos Publikumseinlagen entgegenge- nommen; eine andere Tätigkeit seitens der Gesellschaft ist aufgrund der Akten nicht erkennbar und wurde im Verlaufe des Verfahrens SK.2016.3 auch nicht be- hauptet. Als Geschäftsführerin der B. GmbH hat es die Beschuldigte unterlassen, deren Geschäftsgebaren zu überwachen und Massnahmen zu ergreifen, um die widerrechtlichen Handlungen zu unterbinden (vgl. Urteil SK.2016.3 E. 5.1.3). Auf den Einwand der Verteidigung, die B. GmbH hätte sich aufgrund deren Zwecks („Halten von Beteiligungen“) auch ohne gewerbsmässige Entgegennahme von
11 - Publikumseinklagen finanzieren können, ist vor dem Hintergrund des bereits im Urteil SK.2016.3 festgestellten Sachverhalts nicht näher einzugehen (vgl. TPF pag. 11-521-2). 2.5.2 Aktenkundig sind die folgenden Tätigkeiten der Beschuldigten: Teilnahme an ei- ner ausserordentlichen Gesellschafterversammlung der B. GmbH sowie Unter- zeichnung diverser Dokumente zwecks Einsetzung als Gesellschafterin und Ge- schäftsführerin und Änderung des Handelsregistereintrages (EFD pag. 062 252 ff.; vgl. auch Urteil SK.2016.3 Sachverhalt N). Überdies verlangte sie – neben der Unterzeichnung des Basisvertrages für das Konto der B. GmbH – die Freischal- tung einer Vertragsnummer für Online-, Fremd- und Auslandsüberweisungen, und ermöglichte somit jeder Person, welcher sie diese Vertragsnummer zur Ver- fügung stellte, über das Konto zu verfügen bzw. brachte diese Vorkehr sie in die Lage, dies selber anonym und ortsunabhängig zu tun. Über das Konto wurden während der Geschäftsführertätigkeit der Beschuldigten Einzahlungen von Anle- gern von rund Fr. 930‘000.-- entgegengenommen und ins Ausland weitergeleitet. Die Beschuldigte unterzeichnete auch die notwendigen Formulare für die Steu- erbehörden und die AHV, wobei sie den Steuerbehörden gegenüber für den Mo- nat September 2007 einen Lohn von Fr. 3‘000.-- sowie im Zeitraum von Januar bis März 2008 einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 6‘000.--, gesamthaft ausma- chend Fr. 21‘000.--, bestätigte (vgl. Urteil SK.2016.3 Sachverhalt Bst. P mit den dortigen Verweisen). Überdies mietete die Beschuldigte eine Wohnung in Z., wo- mit sie einen Wohnsitz in der Schweiz vortäuschte und damit das Schweizer Do- mizilerfordernis für die B. GmbH vordergründig erfüllte (vgl. Urteil SK.2016.3 E. 5.1.2 f.). Weitere Tätigkeiten sind weder aktenkundig, noch wurden sie von der Beschul- digten behauptet. 2.6 2.6.1 Insgesamt dienten die Handlungen der Beschuldigten einzig der Förderung der illegalen Machenschaften der B. GmbH und somit direkt der unbefugten Entge- gennahme von Publikumseinlagen. Die an die Beschuldigte ausgerichteten Lohnzahlungen sind daher ausschliesslich als Entschädigung für die bewilli- gungslose Entgegennahme der Publikumseinlagen zu betrachten. Seitens der Beschuldigten handelt es sich um deliktisch erlangte Vermögenswerte. 2.6.2 Die Beschuldigte hat aufgrund ihrer deliktischen Tätigkeit bei der B. GmbH ge- mäss Selbstdeklaration ein Einkommen von mindestens Fr. 21‘000.-- erzielt (vgl. E. 2.5.2 mit weiteren Verweisen), wobei in casu unbedeutend ist, in welcher Form ihr dieser Betrag ausbezahlt wurde. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass ein grosser Teil der Gelder, welche der B. GmbH zuflossen, bar abge- zogen und weitergegeben wurde (vgl. Urteil SK.2016.3 Sachverhalt Bst. F und
12 - E. 5.3.2, jeweils mit weiteren Verweisen). Solches ist ohne weiteres auch für die der Beschuldigten zugekommenen Gelder anzunehmen. Ausserdem sind die Quellensteuerabrechnungen zugunsten der Beschuldigten als wahr einzustufen: würde der Darstellung der Verteidigung, die Beschuldigte habe kein Geld erhal- ten gefolgt, so müsste die Beschuldigte auch wegen Falschbeurkundung (Art. 251 StGB) verurteilt werden. Der Einwand der Verteidigung, die Beschul- digte habe nie eine Lohnzahlung von der B. GmbH erhalten, erweist sich damit als Schutzbehauptung. 2.6.3 Dieses Einkommen stellt einen der Einziehung unterliegenden geldwerten Vorteil dar. Diese durch die Straftat erlangten Vermögenswerte sind bei der Beschuldig- ten nicht sichergestellt worden, und nach dem Zeitablauf von inzwischen mehr als 10 Jahren ist davon auszugehen, dass diese nicht mehr vorhanden sind (vgl. Urteil SK.2016.3, Sachverhalt Bst. P.). Es ist daher gegen die Beschuldigte eine Ersatzforderung festzusetzen. Zur Erleichterung ihrer Wiedereingliederung und insbesondere im Hinblick auf ihre wirtschaftlichen Verhältnisse ist die Ersatzfor- derung erheblich zu reduzieren (Art. 71 Abs. 2 StGB; vgl. Urteil SK.2016.3 E. 6.6.2; vgl. auch TPF pag. 11-521-3). Das Gericht erachtet in casu eine Ersatz- forderung in der Höhe von Fr. 10‘000.-- als verhältnismässig, was mithin weniger als der Hälfte des selbstdeklarierten Einkommens entspricht.
13 - durch den unkorrekten ersten Entscheid verursacht worden, weshalb der Be- schuldigten eine Entschädigung zustehe. Das vorliegende Verfahren wurde not- wendig, weil der Beschuldigten im ersten Verfahren das rechtliche Gehör bezüg- lich der Ersatzforderung nicht gewährt worden war. Dies wurde im vorliegenden Verfahren nachgeholt, d.h. Aufwand betrieben, der bereits im ersten Verfahren hätte betrieben werden müssen. 4.2 Ein zusätzlicher Aufwand, wie vom Verteidiger angedeutet, entstand jedoch nicht. Der bereits im Verfahren SK.2016.3 ausgesprochene Schuldspruch wurde durch das Bundesgericht bestätigt und die Beschuldigte ist vorliegend betreffend der ausgesprochenen Ersatzforderung unterlegen. Die Voraussetzungen für eine Entschädigung im Sinne von Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO sind demnach vorliegend nicht gegeben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist keine Entschädigung auszurichten.
14 - Der Einzelrichter erkennt: I.
Der Einzelrichter Die Gerichtsschreiberin
Nach Eintritt der Rechtskraft mitzuteilen an Eidgenössisches Finanzdepartement als Vollzugsbehörde (vollständig) Rechtsmittelbelehrung Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Gegen Verfügungen und Beschlüsse sowie die Verfahrenshandlungen der Strafkammer des Bundesstrafge- richts als erstinstanzliches Gericht, ausgenommen verfahrensleitende Entscheide, kann innert 10 Tagen schriftlich und begründet Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts geführt werden (Art. 393 Abs. 1 lit. b und Art. 396 Abs. 1 StPO; Art. 37 Abs. 1 StBOG). Mit der Beschwerde können gerügt werden: a. Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Miss- brauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung; b. die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts; c. Unangemessenheit (Art. 393 Abs. 2 StPO).
Beschwerde an das Bundesgericht Gegen verfahrensabschliessende Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts kann beim Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, innert 30 Tagen nach der Zustellung der vollständigen Ausfertigung Beschwerde eingelegt werden (Art. 78, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG). Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Versand: 11. Oktober 2018