Urteil vom 9. Mai 2018 Strafkammer Besetzung Bundesstrafrichter Stefan Heimgartner, Einzelrichter Gerichtsschreiber Tornike Keshelava Parteien BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Staatsanwalt des Bundes Hansjörg Stadler,
gegen
A., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Lorenz Erni,
Gegenstand
Verbotene Handlungen für einen fremden Staat B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m er: S K . 201 7.6 4
A. sei wegen verbotener Handlung für einen fremden Staat im Sinne von Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.
A. sei mit einer Geldstrafe von 160 Tagessätzen zu je Fr. 1‘650.–, entsprechend Fr. 264‘000.–, zu bestrafen. Der Vollzug der Geldstrafe sei aufzuschieben, unter Anset- zung einer Probezeit von zwei Jahren.
A. sei zudem mit einer Verbindungsbusse von Fr. 10‘000.– zu bestrafen, bei schuld- haftem Nichtbezahlen ersatzweise mit einer Freiheitsstrafe von 30 Tagen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3‘100.– zuzüglich der vom Gericht festzulegenden Kos- ten des erstinstanzlichen Verfahrens seien A. aufzuerlegen.
Es sei der Kanton Zürich als Vollzugskanton zu bestimmen. Anträge der Verteidigung:
A. sei freizusprechen.
Die Kosten des Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen, und es sei A. für seine Umtriebe, insbesondere für die Kosten seiner Verteidigung angemessen zu ent- schädigen.
Prozessgeschichte: A. Am 28. April 2015 erstattete die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) bei der Bundesanwaltschaft (BA) Anzeige gegen die Verantwortlichen der B. AG, einer in Zürich domizilierten Vermögensverwaltungsgesellschaft, sowie allfällige weitere involvierte Personen wegen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes (Art. 273 StGB) und verbotener Handlungen für einen fremden Staat (Art. 271 StGB). B. Am 29. September 2015 erteilte das Eidgenössische Justiz- und Polizeideparte- ment (EJPD) auf Antrag der BA die Ermächtigung zur Strafverfolgung gegen Un- bekannt wegen genannter Delikte. C. Am 1. Oktober 2015 eröffnete die BA eine Strafuntersuchung wegen Verdachts des wirtschaftlichen Nachrichtendienst (Art. 273 StGB) und der verbotenen
5 - gab diesen Stick im Hinblick auf ein Non Prosecution Agreement am 21. Novem- ber 2013 Rechtsanwalt D. von der Anwaltskanzlei C., New York. Dieser händigte den besagten Stick am 6. Dezember 2013 in New York dem DoJ aus (BA pag. 12.1.7 ff., 13.1.5 ff.; TPF pag. 7.930.4 ff.). 3.2 Was die Herkunft der Unterlagen betrifft, die Eingang in die Kundenfiles auf dem USB-Stick fanden, machte die Verteidigung in verschiedenen Eingaben und auch anlässlich der Hauptverhandlung geltend, dass diese aus dem Ausland stammen würden und lediglich im Rahmen der internen Untersuchung in der Schweiz ge- sichtet und zusammengestellt worden seien (BA pag. 16.1.26; TPF pag. 7.925.32). Anlässlich der Hauptverhandlung hat der Beschuldigte indes ausge- sagt, dass die Daten im Wesentlichen auch in elektronischer Form auf einem Server in der Schweiz abgespeichert gewesen seien und zur Zusammenstellung der Dossiers zusätzlich nach Unterlagen in den Tochtergesellschaften auf den Cayman Islands und Liechtenstein gesucht worden sei und solche gegebenen- falls elektronisch in die Schweiz übermittelt worden seien (TPF pag. 7.930.6). In Bezug auf die Daten der B. AG bzw. der beiden Schweizer Tochtergesellschaften wird zudem geltend gemacht, dass diese Daten auch auf einen Server im Fürs- tentum Liechtenstein gespiegelt worden seien. Dies sei einerseits aus regulato- rischen Gründen erfolgt, weil der damalige Hauptaktionär der B. AG die Liech- tensteinische Bank E. gewesen sei und das Finanzmarktrecht des Fürstentums Liechtenstein eine Sicherung diesbezüglicher Daten auf liechtensteinischem Ter- ritorium erforderte. Andererseits sei dies auch aus Gründen der Datensicherheit erfolgt, weswegen vice versa auch die Daten der liechtensteinischen Tochterge- sellschaft auf einen Server in der Schweiz gespiegelt worden seien (TPF pag. 7.925.32). Diese Umstände werden von Seiten der BA nicht bestritten und sind mittels Dokumenten belegt (TPF pag. 7.521.89-117), sodass die betreffenden Sachverhaltselemente als erstellt zu betrachten sind. Aus den Akten und den Aussagen des Beschuldigten geht sodann hervor, dass das Geschäftsmodell da- rin bestand, ausländischen Kunden über die ausländischen Tochterfirmen einen Trust im Fürstentum Liechtenstein bzw. auf den Cayman Islands zu vermitteln, eine auf einen solchen Trust lautende Lebensversicherung abzuschliessen, die betreffenden Buchgelder anzulegen und die Gewinne auf ein Bankkonto bei einer in der Schweiz domizilierten Bank auszuzahlen (BA pag. 13.1.7; TPF pag. 7.930.5). Aufgrund der Aussagen des Beschuldigten anlässlich der Hauptver- handlung steht auch fest, dass die Gelder in der Regel von Zürich aus verwaltet wurden (TPF pag. 7.930.5). 3.3 In subjektiver Hinsicht werden zum einen die Vorsatzelemente in Bezug auf die Verbotenheit der inkriminierten Handlung bestritten (TPF pag. 7.925.48 ff.). Da die Prüfung dieses Elements, die Feststellung der objektiven Tatbestandsmäs- sigkeit voraussetzt, werden die diesbezüglichen tatsächlichen Elemente bei der
6 - rechtlichen Würdigung im Rahmen der subjektiven Tatbestandsmässigkeit ge- prüft (E. 4.3). Zum anderen stellt die Verteidigung den Umstand, dass der Be- schuldigte freiwillig gehandelt habe – wovon im Übrigen auch die Anklageschrift ausgeht –, akzentuiert dar. Zu diesem Zweck hat sie Korrespondenz der Anwalts- kanzlei C., New York sowie des DoJ ins Recht gelegt, welche die Freiwilligkeit belegen soll (TPF pag. 7.521.2 ff., 7.525.30 ff.). Im Übrigen hat auch der Beschul- digte anlässlich der Hauptverhandlung die Freiwilligkeit seines kooperativen Ver- haltens bekräftigt (TPF pag. 7.930.10). Wie im Rahmen der rechtlichen Würdi- gung aufgezeigt wird (E. 4.2.4), kommt diesem Gesichtspunkt vorliegend keine wesentliche Relevanz zu.
7 - In casu wurden die Unterlagen im Rahmen der B. AG und deren Tochtergesell- schaften beschafft und von einer mit entsprechendem Mandat beauftragten An- waltskanzlei und einem eigenen Mitarbeiter bearbeitet. Unter diesen Umständen war die B. AG an den betreffenden Daten berechtigt und die Sammlung und Auf- arbeitung der Unterlagen zulässig. Überdies würde es in vorliegender Konstella- tion auch am subjektiven Tatbestand (vgl. E. 4.3.1) fehlen. Lag doch im Zeitpunkt der Informationsbeschaffung (noch) kein Vorsatz vor, die betreffenden Unterla- gen ausserhalb des behördlichen Rechts- oder Amtshilfewegs bzw. ohne Bewil- ligung einem fremden Staat zukommen zu lassen. Dies geht daraus hervor, dass von Seiten der B. AG dem DoJ zunächst nahe gelegt wurde, ein Rechts- oder Amtshilfeersuchen zu stellen (vgl. E. 3.1). Infolgedessen wurde der Entschluss, die betreffenden Daten einem anderen Staat zuzustellen, erst nach der Daten- beschaffung und Zusammenstellung der Kundenfiles gefasst. Getreu dem Grundsatz dolus subsequens non nocet fehlte es bezüglich der Beschaffungs- handlung mithin auch am Vorsatz, auf verbotene Weise für einen fremden Staat zu handeln. 4.2.2 Kern der Anklage bildet die Aushändigung der Daten an das DoJ. Dabei stellt sich zunächst die von der Verteidigung aufgeworfene Frage, ob die inkriminierten Daten einen in Bezug auf Art. 271 Ziff. 1 StGB relevanten sog. Beziehungsge- genstand darstellen. Argumentiert wird, dass Daten, die sich auch bereits im Aus- land befunden hätten (und nicht zum Zwecke der Datenweitergabe ins Ausland gebracht worden seien), nicht durch den Schutzzweck des Tatbestands gedeckt seien (TPF pag. 7.925.39 ff.). Die diesbezüglich angeführte Lehrmeinung (GRAF, Mitwirkung in ausländischen Verfahren im Spannungsfeld mit Art. 271 StGB, GesKR 2016, 179) ist indes in casu nicht einschlägig, da sie die Konstellation betrifft, in der im Ausland befindliche Daten zuhanden eines ausländischen Ver- fahrens herausgegeben werden. Weiter wird von der Verteidigung die im Schrift- tum vertretene Meinung referenziert, dass eine Beweiserhebung von in der Schweiz befindlichen Beweismitteln nicht in der Schweiz stattfinden würde, wenn die betreffenden Beweismittel bzw. Inhalte aufgrund ihrer Bestimmung ohnehin auch im Ausland verfügbar seien und daher im Rahmen der konkreten Beweis- erhebung im Ausland darauf zugegriffen werden könne (TPF pag. 7.925.39 f.). Die zu diesem Zweck angeführten Autoren konkretisieren diesbezüglich, dass in einer solchen Konstellation ein Datenzugriff aus dem Ausland, etwa auf einen Server in der Schweiz, die Anwendung von Art. 271 StGB nicht rechtfertigen würde (ROSENTHAL, a.a.O., N 35). Auch diese Auffassung ist vorliegend nicht einschlägig, da sich die Daten in casu zu einem grossen Teil auf einem Server in der Schweiz befanden und die diesbezüglichen Daten auch von den Schweizer Anlageberatern in der Schweiz abgerufen wurden (vgl. E. 3.2), mithin die Daten sich bestimmungsgemäss in der Schweiz befanden. Was die – im Rahmen der
8 - Dossierszusammenstellung – aus dem Ausland zugezogenen einzelnen Doku- mente betrifft, wurden diese mit der Aufnahme ins Dossier Teil des (von einem B. AG-Mitarbeiter und der Anwaltskanzlei C., Zürich zusammengestellten) Da- tensatzes, der insgesamt als genuin aus der Schweiz stammend zu betrachten ist. Angesichts dieser Umstände liegt der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit, welche im Zusammenhang mit den Daten steht, in der Schweiz, zumal der Be- schuldigte anlässlich der Hauptverhandlung angab, dass die Vermögensverwal- ter in der Schweiz tätig gewesen seien (TPF pag. 7.930.5). Mithin handelt es sich bei den inkriminierten Daten um einen in Bezug auf Art. 271 Ziff. 1 StGB relevan- ten Beziehungsgegenstand. 4.2.3 Der Tatbestand setzt weiter voraus, dass die Handlung auf schweizerischem Ge- biet erfolgt ist. Der Transport und die Weitergabe der inkriminierten Daten sind insgesamt als eine Handlung zu betrachten. Diese ist mit dem Antritt der Reise teilweise in der Schweiz erfolgt. Das diesbezügliche Tatbestandsmerkmal ist so- mit gegeben (vgl. mutatis mutandis BGE 104 IV 175 E. 3a). 4.2.4 Weiter stellt sich die Frage, ob die Übermittlung der besagten Daten an das DoJ eine dem Staat vorbehaltene Handlung darstellt. Entgegen vereinzelten Meinun- gen in der Literatur (etwa HOPF, Basler Kommentar, 2. Aufl., 2007, Art. 271 StGB N 15) kommt dem Umstand, dass die Datenherausgabe freiwillig erfolgt sein soll, keine tatbestandsausschliessende Wirkung zu. Zum einen enthält die Umschrei- bung des Tatbestands keine Anhaltspunkte dafür, dass in Bezug auf die Heraus- gabe von Unterlagen nur eine unter Androhung von Nachteilen erfolgte Handlung tatbestandsmässig sein soll. Ein solches Kriterium ergibt auch deshalb keinen Sinn, weil der Tatbestand das Rechtsgut der schweizerischen Souveränität schützt, es mithin – zumindest in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten – nicht im Belieben eines Privaten stehen kann, ob er Unterlagen nicht auf dem Amts- oder Rechtshilfeweg, sondern freiwillig zuhanden eines ausländischen Staates aushändigt (HUSMANN, a.a.O., N 33, m.Hinw. auf eine differenzierende Praxis des Bundesamtes für Justiz [BJ] in zivilprozessualen Sachen). Im Schrifttum wird sodann auch in Bezug auf öffentlich-rechtliche Verfahren die Meinung vertreten, dass das Offenlegen von Informationen an eine ausländische Behörde nicht im Sinne von Art. 271 StGB tatbestandsmässig sei, weil damit keine hoheitliche Handlung vorgenommen werde, sondern allenfalls auf eine sol- che geantwortet werde (ZULAUF, Kooperation mit dem Ausland: Verrat an der Schweiz?, in: Waldburger et al. [Hrsg.], Wirtschaftsrecht zu Beginn des 21. Jahr- hunderts, Festschrift für H. zum 60. Geburtstag, 2005, 1088 ff.). Diese Auffas- sung verkennt, dass der Tatbestand den Schutz der schweizerischen Souverä- nität bezweckt. Die Herausgabe von Informationen und Unterlagen, die in der
9 - Schweiz lediglich auf hoheitliche Anordnung rechtmässig herausgegeben wer- den können, an ausländische Behörden tangiert das von Art. 271 StGB ge- schützte Rechtsgut und ist folglich, sofern sie ohne Bewilligung erfolgt, tatbe- standsmässig im Sinne dieser Bestimmung. 4.2.5 Praxis und Lehre sind sich grundsätzlich einig, dass – im Unterschied zu eigent- lichen Beweiserhebungen – die freiwillige Preis- bzw. Herausgabe von Informa- tionen oder Unterlagen zuhanden von ausländischen Beweisverfahren in Zivil- und Handelssachen grundsätzlich keine Handlung darstellt, die schweizerischen Behörden vorbehalten ist, mithin über den Amts- oder Rechtshilfeweg zu erfolgen hat oder einer Bewilligung bedarf (BJ, Verfügung vom 10. April 2014, VPB 2016 Nr. 3 Ziff. 6; vgl. implizit auch BGE 114 IV 128 2c; HUSMANN, a.a.O., N 32). Indes geht die Praxis von einer Bewilligungspflicht im Sinne von Art. 271 StGB aus, wenn die betreffenden Unterlagen identifizierende Informationen über Dritte ent- halten (BJ, Verfügung vom 12. Februar 2014, VPB 2016 Nr. 4 Ziff. 11; vgl. auch HUSMANN, a.a.O., N 32). Dagegen wird im Schrifttum eingewendet, dass der Charakter der Datenlieferung als amtliche Handlung nicht vom Inhalt der zur Ver- fügung stellenden Informationen abhängig sein könne. Der dieser Praxis zu- grunde liegende Zweck liege darin zu verhindern, dass belastende Beweismittel in einem anschliessenden oder parallel laufenden ausländischen Verfahren ge- gen Dritte oder Mitarbeiter verwendet werden könnten, was indes nicht mit der ratio legis von Art. 271 StGB korrespondiere (vgl. GRAF, a.a.O., 184). Dass ein solches Ziel nicht direkt aus dem geschützten Rechtsgut abzuleiten ist, trifft zwar zu. Das geschützte Rechtsgut – die Souveränität der Schweiz – wird indes tan- giert, wenn ohne Bewilligung Daten ins Ausland fliessen, welche Informationen enthalten, die durch den ordre public der Schweiz geschützt werden. Im Unter- schied zu eigenen Daten werden bei identifizierenden Informationen über Dritte unter Umständen Individualrechte tangiert, die durch den schweizerischen ordre public geschützt werden. 4.2.6 In diesem Sinne sieht die Musterverfügung des Bundesrates vom 3. Juli 2013 (Dispositiv-Ziff. 1.2; vgl. auch Ziff. II.2 der Wegleitung zu dieser Verfügung: https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/31820.pdf), welche die Voraussetzungen für eine Bewilligung (als tatbestandsausschliessendes Merkmal) gemäss Art. 271 Ziff. 1 StGB zur Vornahme von Handlungen für einen fremden Staat umschreibt, keine Bewilligungsmöglichkeit für Bankkundendaten vor. Diese dürfen nur gestützt auf Ersuchen gemäss Artikel 26 des Abkommens vom 2. Oktober 1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen (SR 0.672.933.61) und dem Protokoll vom 23. September 2009 zur Änderung dieses Abkommens (BBl 2010 4359; BBl 2010 235, 247) an die US-Behörden übermittelt werden. Die Einhaltung des ordre
10 - public spiegelt sich auch in der Gerichtspraxis betreffend die steuerrechtliche Amtshilfe wider: Auch im Rahmen eines amtlichen Informationsaustausches mit den USA dürfen keine Informationen an das DoJ übermittelt werden, welche die Identifikation von Bankangestellten sowie von in Vermögensverwaltungsge- schäfte involvierten Rechtsanwälten/Notaren ermöglichen (vgl. BGE 144 II 29 E. 4.3-4.5; vgl. auch betreffend Treuhänder Urteil des Obergerichts Zürich LB180001-O/UB vom 12. April 2018 E. 5.4). 4.2.7 Tatbestandsmässig im Sinne von Art. 271 StGB verhält sich demnach insbeson- dere, wer Dritte betreffende Informationen, die vom schweizerischen ordre public geschützt sind, an eine ausländische Behörde ausserhalb des Amts- oder Rechtshilfewegs bzw. ohne Bewilligung herausgibt. Zum ordre public gehört dem Grundsatz nach auch das schweizerische Bankgeheimnis (vgl. POPP, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, 2001, 264; HEIMGARTNER, Amts- hilfe, in: Kiener/Bühler/Schindler [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungs- recht, Band III, Sicherheitsrecht und Ordnungsrecht des Bundes, Teil 2, Beson- derer Teil, 2018, N 121; WEYENETH, Der nationale und internationale ordre public im Rahmen der grenzüberschreitenden Amtshilfe in Steuersachen, 2017, 211 ff.). Dabei dient das Bankgeheimnis dem Schutz in- und ausländischer Bankkunden und dem Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Schweiz im internationalen Wettbewerb der Finanzplätze (WEYENETH, a.a.O., 212). Auch wenn das Bankge- heimnis im Nachgang zum Steuerstreit, etwa durch die Zulassung von Gruppen- anfragen und später durch den automatischen Informationsaustausch in Bezug auf ausländische Bankkunden, aufgeweicht wurde, beansprucht es grundsätzlich weiter Geltung (vgl. WINZELER, Das Schweizer Bankkundengeheimnis im Wandel – Totgesagte leben länger, SJZ 2011, 105). Mit der Revision vom 12. Dezember 2014 über die Ausweitung der Strafbarkeit der Verletzung des Berufsgeheimnis- ses, in Kraft seit 1. Juli 2015 (AS 2015 1535; BBl 2014 6231 6241), wurde das Bankgeheimnis gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (Bankengesetz, BankG; SR 952.0) gar auf Dritte ausgedehnt. Obschon diese Bestimmung erst nach der inkriminierten Tat in Kraft trat, fielen Informationen, welche eine Identifikation von schweizeri- schen Bankkunden etc. ermöglichen – ungeachtet davon, ob sie sich bei der Bank, einem Anwalt oder Treuhänder befinden –, bereits zuvor grundsätzlich un- ter den Schutz des schweizerischen ordre public. Die Aktiengesellschaften, die der Beschuldigte vertrat, waren zwar selber nicht von Gesetzes wegen Geheim- nisherren. Indes fungierten diese Gesellschaften als bevollmächtigte Vermittler und Vermögensverwalter zwischen schweizerischen Banken sowie Lebensver- sicherungen und ausländischen Trusts. Überdies basierte das Geschäftsmodell darauf, dass die wirtschaftlichen Berechtigten der (in den Trusts und den Lebens- versicherungen) angelegten Vermögenswerte und deren Erträge durch das ge- wählte Konstrukt, namentlich aufgrund des schweizerischen Bankgeheimnisses,
11 - für ausländische Behörden nicht identifizierbar waren. Indem die Gesellschaften bzw. deren Organe als Vertreter der wirtschaftlichen berechtigten Trustgeber handelten, waren sie vertraglich verpflichtet, das Bankgeheimnis zu wahren. Die herausgegebenen Kundendaten betreffen Vermögenswerte, die aufgrund des Bankgeheimnisses einer in der Schweiz operierenden Vermögensverwaltungs- gesellschaft anvertraut wurden. Sie fallen daher in die Schutzsphäre des Bank- geheimnisses, sodass sie im Sinne der angeführten Praxis Informationen über Dritte enthalten, die vom schweizerischen ordre public geschützt sind. 4.2.8 Art. 47 Abs. 5 BankG sieht vor, dass bei einer gesetzlichen Auskunftspflicht die Herausgabe von dem Bankgeheimnis unterstehenden Informationen gerechtfer- tigt ist. Mithin dürfen Banken diesbezügliche Informationen grundsätzlich nur amts- oder rechtshilfeweise oder bei Vorliegen einer Bewilligung an ausländische Staaten herausgeben (vgl. DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, Strafrecht IV, 5. Aufl., 2017, 343, m.w.H.), weil es ansonsten an einer gesetzlichen Herausgabe- pflicht bzw. an einem Herausgaberecht fehlt. 4.2.9 Indem der Beschuldigte ohne Bewilligung die betreffenden Informationen (na- mentlich die Bankunterlagen schweizerischer Banken) auf einem USB-Stick aus der Schweiz schaffte, um sie einem Mittelsmann zuhanden des DoJ zu überge- ben, hat er in objektiver Hinsicht in der Schweiz eine Handlung für einen fremden Staat im Sinne von Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB vorgenommen. 4.2.10 Der vom Beschuldigten vorgebrachte Einwand, die betroffenen Kunden hätten zumindest implizit in die Herausgabe eingewilligt, kann nicht gehört werden, da aufgrund des geschützten Rechtsguts eine solche Zustimmung die Vornahme einer Handlung für einen fremden Staat a priori nicht zu rechtfertigen vermag (HUSMANN, a.a.O., N 63; DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, a.a.O., 346). Überdies wären – selbst im Rahmen von Amtshilfe- und Rechtshilfeverfahren erfolgte – Verzichtserklärungen betreffend das Bankgeheimnis von Geheimnisherren nur wirksam, wenn sie vollkommen freiwillig (d.h. nicht unter dem Druck ausländi- scher Behörden) erfolgt wären (ZIMMERMANN, La coopération judicaire internati- onale en matière pénale, 4. Aufl., 2014, N 398), was vorliegend nicht der Fall war. 4.3 4.3.1 In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB vorsätzliches Han- deln. Der Täter muss zumindest in Kauf nehmen, dass er für einen fremden Staat eine Handlung vornimmt, die einem Beamten oder einer Behörde zusteht (HUS- MANN, a.a.O., N 71, m.w.H.). Der Tatbestand von Art. 271 StGB weist die Besonderheit auf, dass das Wissen über die Verbotenheit des normierten Verhaltens ein rechtlich geprägtes subjek- tives Tatbestandsmerkmal darstellt (BGE 65 I 39 E. 3). Im Unterschied zum
12 - Rechtsirrtum gemäss Art. 21 StGB, kommt ein Irrtum über die Rechtswidrigkeit in Bezug auf Art. 271 StGB voll zum Tragen, selbst wenn der betreffende Irrtum vermeidbar gewesen wäre. Mithin fragt sich, ob der Beschuldigte es zumindest im Sinne eines Eventualvorsatzes in Kauf genommen hat, auf rechtswidrige Weise eine Handlung für einen fremden Staat vorzunehmen. 4.3.2 Der Beschuldigte hat sowohl anlässlich der bundesanwaltschaftlichen Einver- nahmen wie auch anlässlich der Befragung zur Sache in der Hauptverhandlung beteuert, dass er gestützt auf die Gutachten, die er in Auftrag gegeben hatte, davon ausgegangen sei, das gewählte Vorgehen sei rechtmässig (BA pag. 12.1.12; TPF pag. 7.930.11/16). 4.3.3 Bei den Akten liegt eine sog. legal opinion von C., Zürich vom 3. Mai 2013, ge- zeichnet von RA F. und RA G. (BA pag. 15.1.5 ff.). Deren Schlussfolgerung lautet wie folgt: “For the above outlined reasons, we are of the opinion that a disclosure within the terms of the Scenario is rather unlikely to infringe art. 271 SPC (Swiss Penal Code). Disclosing the Client Data probably does not expose those acting on behalf of B. AG to the risk of being held criminally culpable (...) for having violated art. 271 SPC. However, as regards the applicability of art. 271 SPC, this is a grey area and arguments for the applicability of art. 271 SPC to the Scenario cannot be excluded so that a residual risk of violating art. 271 remains.” (S. 15). Auf die Frage, wie er den letzten Satz interpretiert habe, meinte der Beschuldigte sinngemäss, das sei typische Anwaltssprache, indem zunächst eine Schlussfol- gerung getroffen und letztlich ein Haftungsausschuss angebracht werde (TPF pag. 7.930.12). 4.3.4 Erstellt ist, dass der Beschuldigte aufgrund dieser legal opinion ein Gutachten bei Prof. Dr. H. in Auftrag gegeben hat (TPF pag. 7.930.12). Dieser Umstand lässt nur den Schluss zu, dass er in Bezug auf die Rechtmässigkeit der Heraus- gabe der Kundendaten ans DoJ noch Zweifel hatte, die er mit einem zweiten unabhängigen Gutachten ausräumen wollte. Damit stellt sich die Frage, ob der Beschuldigte nach Lektüre des zweiten unabhängigen Gutachtens – im Lichte des Inhalts des Gutachtens, der Person der Gutachter sowie der im Raum ste- henden Fragestellung – nicht mehr mit der Möglichkeit gerechnet hat, dass die Datenherausgabe ans DoJ eine unrechtmässige Handlung zuhanden eines frem- den Staates darstellen könnte. 4.3.5 Das Gutachten von Prof. Dr. H. und lic. iur. I. vom 15. Oktober 2013 (BA pag. 15.1.22 ff.; nachfolgend: Gutachten H./I.) kommt zum Ergebnis, dass in Überein- stimmung mit dem Gutachten von C. nicht ausgeschlossen werden könne, dass die geplante Datenlieferung der B. AG an die US-Behörden ohne eine entspre- chende Bewilligung des Bundesrates den Tatbestand von Art. 271 StGB erfüllen
13 - könnte. Weiter heisst es, dass die Datenlieferung aber „auf jeden Fall“ durch den Rechtfertigungsgrund des Notstandes (Art. 17 StGB) sowie den aussergesetzli- chen Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter Interessen respek- tive zumindest durch den Schuldausschlussgrund von Art. 18 Abs. 2 StGB (Ent- schuldbarer Notstand) gedeckt sei (S. 23 f.). 4.3.6 Die Auswahl der Gutachter erscheint angesichts des Umstands, dass die kon- krete Fragestellung eine Querschnittmaterie aus den Bereichen Amtshilferecht und Strafrecht betrifft, sorgfaltsgemäss, da die Autoren der Gutachten über (teil- weise komplementäres) Expertenwissen in den betreffenden Rechtsgebieten verfügten. Objektiv betrachtet hätte sich der Beschuldigte angesichts der diver- gierenden Begründungen zwar die Frage stellen müssen, ob nicht weitere Abklä- rungen, wie etwa ein Obergutachten, indiziert gewesen wären. Dies gilt umso mehr, als dass die legal opinion von C., wie der Beschuldigte selber eingeräumt hat (BA pag. 13.1.8), nicht völlig unabhängig erscheint, da die betreffende An- waltskanzlei mit der Lösung des Steuerproblems betraut war. Was das Gutach- ten H./I. betrifft, entspricht dieses insoweit nicht den Regeln der Kunst, als der Sachverhalt, von welchem das Gutachten ausgeht, nicht klar umschrieben ist bzw. teilweise von Szenarien ausgeht, die nicht der tatsächlichen Konstellation entsprachen. Etwa nimmt das Gutachten eine zeitliche Dringlichkeit im Zusam- menhang mit einer existenzbedrohlichen Situation an (BA pag. 15.1.36), woge- gen tatsächlich (auch nach dem damaligen Wissenstand des Beschuldigten) kei- nerlei Sanktionen oder anderweitige Nachteile seitens der US-Behörden unmit- telbar in Aussicht standen (TPF pag. 7.930.10). Angesichts des Umstands, dass für betreffende Fragestellung weder eine herrschende Lehrmeinung noch ein Präjudiz bestanden, erscheint auch die apodiktisch formulierte Schlussfolgerung „auf jeden Fall ...“ zumindest gewagt. Auch fehlt eine begründete Subsumtion der Notstandslage gemäss Art. 17 f. StGB („unmittelbare Gefahr für ein Rechts- gut“) und bei der Rechtsgüterabwägung erscheint der integrale Verweis auf die Erwägungen des Gutachtens zu Art. 273 StGB nicht adäquat, da durch die be- treffenden Tatbestände unterschiedliche Rechtsgüter geschützt werden. Zu be- rücksichtigen ist indes, dass der Beschuldigte zwar kein juristischer Laie war – er hatte vor langer Zeit ein (Zweit-)Studium der Rechtswissenschaften abgeschlos- sen –, jedoch nie in einem juristischen Beruf praktisch tätig war (TPF pag. 7.930.2). Insoweit erscheinen seine Äusserungen, er habe aufgrund des Renom- mees der Experten an die Rechtmässigkeit seines Vorgehens geglaubt (TPF pag. 7.930.16), angesichts der infrage stehenden komplexen Rechtsfrage glaub- haft. Wie die Verteidigung des Beschuldigten anlässlich der Hauptverhandlung dargelegt hat, bestehen im Schrifttum einige Lehrmeinungen (ROSENTHAL, a.a.O., Art. 271 StGB N 29 ff.; GRAF, a.a.O., 184 f.; ZULAUF, a.a.O., 1088 ff.), welche in abstrakter Hinsicht (mit unterschiedlicher Argumentation) die These der Rechtmässigkeit der zur Diskussion stehenden Vorgehensweise stützen
14 - (Plädoyer Verteidigung, TPF pag. 7.925.42 ff.). Insoweit kann nicht gesagt wer- den, die Ergebnisse der Gutachten seien evidenterweise nicht vertretbar. Auch bestehen keine konkreten Hinweise, dass es sich dabei um Gefälligkeitsgutach- ten gehandelt haben könnte. Überdies kann bei dieser Ausgangslage auch nicht ausgeschlossen werden, dass ein weiteres – de lege artis erstelltes – Gutachten nicht zum selben Schluss gelangt wäre, wie die beiden bei den Akten liegenden Expertisen. Mithin wäre der Irrtum in der gegebenen Konstellation für den Be- schuldigten zum damaligen Zeitpunkt unter Umständen sogar unvermeidbar ge- wesen, was indes beim vorliegenden Tatbestand – im Unterschied zum Rechts- irrtum im Sinne von Art. 21 StGB – für eine Straflosigkeit nicht vorausgesetzt wird. Insoweit ist zugunsten des Beschuldigten davon auszugehen, dass er an die Rechtmässigkeit seiner Vorgehensweise geglaubt und nicht mit der Möglich- keit gerechnet hat, auf unrechtmässige Weise für einen fremden Staat gehandelt zu haben. 4.3.7 In Ermangelung des subjektiven Tatbestands von Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist der Beschuldigte freizusprechen.
15 - Die Entschädigung richtet sich nach dem Reglement des Bundesstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bun- desstrafverfahren (BStKR, SR 173.713.162). Gemäss Art. 10 BStKR sind auf die Berechnung der Entschädigung der freigesprochenen Person die Bestimmungen über die amtliche Verteidigung anwendbar. Die Anwaltskosten umfassen das Ho- norar und die notwendigen Auslagen, namentlich für Reise, Verpflegung und Un- terkunft sowie Porti und Telefonspesen (Art. 11 Abs. 1 BStKR). Das Honorar wird nach dem notwendigen und ausgewiesenen Zeitaufwand des Anwalts für die Verteidigung bemessen, wobei der Stundenansatz mindestens 200 und höchs- tens 300 Franken beträgt (Art. 12 Abs. 1 BStKR). Bei Fällen im ordentlichen Schwierigkeitsbereich beträgt der Stundenansatz gemäss ständiger Praxis der Strafkammer Fr. 230.– für Arbeitszeit und Fr. 200.– für Reisezeit (statt vieler Ur- teil des Bundesstrafgerichts SK.2015.12 vom 15. September 2015 E. 9.2). Die Auslagen werden im Rahmen der Höchstansätze aufgrund der tatsächlichen Kosten vergütet (Art. 13 BStKR). 5.2.2 Der private Verteidiger des Beschuldigten, RA Lorenz Erni, macht in seiner dem Gericht vorgelegten Honorarnote einen Aufwand von 113.3 Stunden geltend, die Hauptverhandlung und die hierfür benötigte Reisezeit nicht eingerechnet (TPF pag. 7.925.53 ff.). Der veranschlagte Aufwand, wovon 2 Stunden auf die Reise- zeit entfallen, erscheint insgesamt angemessen. Hinzu kommen 5 Stunden für die Teilnahme an der Hauptverhandlung, 4 Stunden Reisezeit sowie 1 Stunde für die Nachbearbeitung. Der Stundenansatz für den Arbeitsaufwand (117.3 Stunden) wird in Berücksichtigung der überdurchschnittlichen rechtlichen Kom- plexität des Falls auf Fr. 250.– festgelegt, die Reisezeit (6 Stunden) praxisge- mäss mit Fr. 200.– pro Stunde entschädigt. Zu vergüten sind ferner die dem Ver- teidiger anlässlich der Hauptverhandlung entstandenen Reise- und Verpfle- gungsspesen von total Fr. 131.50. In Berücksichtigung der Mehrwertsteuer be- tragen die zu entschädigenden Anwaltskosten aufgerundet Fr. 33‘100.–. 5.2.3 Unter dem Titel von Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO hat der Beschuldigte Anspruch auf Ersatz von Reise- und Verpflegungskosten, die ihm durch seine persönliche Be- teiligung am Verfahren (zwei Einvernahmen bei der BA und die Hauptverhand- lung) entstandenen sind. Diese belaufen sich auf aufgerundet Fr. 200.–. Lohn- bzw. Erwerbseinbussen werden vom Beschuldigten nicht geltend gemacht. 5.2.4 Die von der Eidgenossenschaft an den Beschuldigten zu leistende Entschädi- gung beträgt demnach total Fr. 33‘300.–.
16 - Der Einzelrichter erkennt:
Der Einzelrichter Der Gerichtsschreiber
Eine vollständige schriftliche Ausfertigung wird zugestellt an
Bundesanwaltschaft
Rechtsanwalt Lorenz Erni Nach Eintritt der Rechtskraft mitzuteilen an
Bundesanwaltschaft als Vollzugsbehörde (vollständig)
17 - Rechtsmittelbelehrung Gegen verfahrensabschliessende Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts kann beim Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, innert 30 Tagen nach der Zustellung der vollständigen Ausfertigung Beschwerde eingelegt werden (Art. 78, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG).
Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Versand: 26. Juli 2018