Urteil vom 10. Oktober 2017 Strafkammer Besetzung Bundesstrafrichterin Joséphine Contu Albrizio, Einzelrichterin Gerichtsschreiber Hanspeter Lukács Parteien
BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Sabrina Eberli, Juristin im Rechtsdienst,
EIDGENÖSSISCHES FINANZDEPARTEMENT, Generalsekretariat EFD, vertreten durch Fritz Ammann, Leiter Strafrechtsdienst EFD,
gegen A., Gegenstand
Unbefugte Verwendung des Ausdrucks "Sparen"
B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m er: S K . 201 7.4 1
Die Bundesanwaltschaft stellt keine eigenen Anträge. Anträge des Eidgenössischen Finanzdepartements:
A. sei schuldig zu sprechen der unbefugten Verwendung des Ausdrucks „Sparen“ gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a BankG, begangen vom 9. April 2014 bis am 15. März
EFD, in der Höhe von Fr. 5‘000.--.
Anträge des Beschuldigten (sinngemäss):
Der Beschuldigte sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Die Einzelrichterin erwägt:
7 - 3.1.4 Mit Entscheid vom 15. März 2016 eröffnete der Einzelrichter am Kantonsgericht Z. den Konkurs über die B. AG (EFD pag. 011 0007). 3.2 Geschäftstätigkeit der B. AG 3.2.1 Ein seit dem 9. April 2014 aufgeschalteter Link auf dem Linkedln-Profil der B. AG (https://www.linkedin.com/B.-ag) leitete den Besucher direkt zur Broschüre „B. Goldsparplan“ auf eine andere Webseite weiter (https://:B. AG). Auf Linkedln wurde das Produkt von der B. AG mit den Ausdrücken "Goldspar- plan" und "Goldsparbuch" mindestens bis 21. September 2016 mit dem nachfol- gend genannten Slogan beworben (EFD pag. 011 0001 f., 011 0012 f.): "B. AG B. Goldsparplan - Gold sparen mit Perspektive! Ersetzen Sie die klassischen An- lageformen (Fonds und Lebensversicherungen) durch einen monatlichen Betrag, den Sie auf ihr Goldsparbuch einzahlen könnten. Entdecken Sie die Vorteile in unserer Broschüre: http://B.". In der Zeit vom 30. Juli 2014 mindestens bis zum 21. September 2016 machte die B. AG zudem auf ihrem Facebook-Profil Werbung für den „Goldsparplan“ (EFD pag. 011 0003 f., 011 0010 f.). 3.2.2 Auf der Webseite www.B.com informierte die B. AG über die Möglichkeit einer Privatanlage in Gold (EFD pag. 010 0007 f.). Spätestens ab dem 13. Okto- ber 2014 machte sie in diesem Zusammenhang u.a. Werbung für den Erwerb von „Tresorgold“ und für einen „Goldsparplan“ (EFD pag. 010 0004 ff.). Regis- triert ist die Webseite seit dem 8. Januar 2013 auf den Namen des Beschuldigten beim deutschen lnternet-Provider E. KG. Der Beschuldigte ist dort auch als Ad- ministrator aufgeführt (EFD pag. 011 0008). Auf der Einstiegsseite war die B. AG mit ihrer schweizerischen Postadresse und einer Schweizer Telefon- und Fax- nummer angeführt. Sie beanspruchte die Urheberrechte für den Inhalt dieser Webseite (EFD pag. 010 0004, 010 0006, 010 0010, 010 0021). 3.2.3 Bei der Anlage in „Tresorgold“ bot die B. AG an, gestützt auf ein vom Kunden ausgefülltes Formular ein auf den Kundennamen lautendes "Golddepot" zu er- öffnen. Nach Überweisung einer bestimmten Geldsumme wurde sogenanntes "Tresorgold" auf dem internationalen Markt eingekauft und in einen Tresor am Ort der Wahl des Kunden übertragen. Der Kunde erhielt sodann eine Eigentums- bescheinigung. Auslieferung und Verkauf des Goldes waren gemäss Werbung der B. AG jederzeit möglich. Bei Interesse an dieser Anlagemöglichkeit konnten weitere Informationen angefordert werden (EFD pag. 010 0005-0010).
8 - 3.2.4 Beim angebotenen "Goldsparplan" konnte der Kunde einen Betrag in Schweizer Franken wählen, den er monatlich auf ein sogenanntes "Goldsparbuch" ein- zahlte. Die monatliche Betragshöhe konnte jederzeit variiert werden, wodurch das individuelle „Modell des Sparens“ auf die aktuellen Lebensumstände ange- passt werden konnte. Dieses Produkt richtete sich ausdrücklich an Sparer und Kleinanleger. "Der speziell auf deren Bedürfnisse zugeschnittene Goldsparplan greift dabei die Vorteile vieler Anlageprodukte auf und steht für ein hohes Mass an Sicherheit, optimaler Rendite und schnell zuzuführender Liquidität" (EFD pag. 010 0011-0018). Mit dem einbezahlten Geld sollte sodann in regelmässigen Ab- ständen, sofern ein genügend grosser Betrag auf dem Konto lag, Gold gekauft werden. Dies bot dem Kunden laut B. AG den zusätzlichen Vorteil einer "effek- tive(n) Nivellierung von kurzfristigen Schwankungen auf dem Goldmarkt" (EFD pag. 010 0014, FINMA pag. 031 0258). Geworben wurde mit dem Investitions- standort Schweiz ("unabhängig von der EU") und einer "Anlage in Schweizer Franken (Kein Euro/Dollar Risiko)" (EFD pag. 010 0020; FINMA pag. 031 0269). 3.2.5 Der „Goldsparplan“ wurde mit einer auf der genannten Webseite abrufbaren Bro- schüre beworben. Darin wurden die Vorzüge einer Investition in einen Goldspar- plan vorgestellt, namentlich mit folgenden Slogans (EFD pag. 010 0011-0018): "Gold sparen mit Perspektive!" "Für Singles und Paare Ein solides Fundament für grosse Pläne- krisensicher und steuerfrei." "Für Familien mit Kind Maximale Flexibilität bei optimaler Rendite - ohne Risiken." "Best Ager und Senioren Die Rücklage für die beste Zeit des Lebens - Sicherheit inklusive." "Als Anlage für Kinder Für eine goldene Zukunft von Kindern und Kindeskindern." 3.2.6 Auf Aufforderung der FINMA hin (vgl. dazu hinten E. 3.3) passte die B. AG ihre Webseite www.B.com per 13. Oktober 2015 an und verwendete dort den Aus- druck „Sparen“ nicht mehr (pag. EFD 010 0002). Heute ist die Webseite www.B.com nicht mehr abrufbar (vgl. Strafverfügung Ziff. 21). 3.2.7 Die B. AG verfügte für ihre Tätigkeit nicht über eine Bewilligung der FINMA (vgl. Strafverfügung Ziff. 14). Anderes behauptet auch der Beschuldigte nicht. 3.3 Aufsichtsrechtliches Verfahren betreffend die B. AG
9 - 3.3.1 Um abzuklären, ob die B. AG eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübt, for- derte die FINMA sie am 24. November 2014 auf, bis zum 19. Dezember 2014 einen Fragebogen auszufüllen und zu retournieren (FINMA pag. 031 0112 f.). 3.3.2 Am 9. Dezember 2014 ersuchte der Beschuldigte als „CEO“ der B. AG wegen „Personalproblemen und Arbeitsüberlastung“ um Fristerstreckung bis zum
10 - 3.3.6 Mit Email vom 22. September 2015 lieferte der Beschuldigte Antworten zu eini- gen der Zusatzfragen, worauf ihm die FINMA eine weitere Frist bis zum 28. Sep- tember 2015 für die Beantwortung der restlichen Zusatzfragen stellte (FINMA pag. 031 0230 f.). Auf Ersuchen des Beschuldigten vom 29. September 2015 wurde die Frist bis zum 30. September 2015 erstreckt (FINMA pag. 031 0234 f.). 3.3.7 Zwecks Beurteilung der Tätigkeit der B. AG sowie der G. AG lud die FINMA den Beschuldigten als Vertreter beider Gesellschaften am 9. Oktober 2015 zu einem Gespräch ein (FINMA pag. 031 0239 f.; 0240; 0243). Im Anschluss daran er- suchte die FINMA den Beschuldigten und D. sowie die für die Buchhaltung beider Firmen zuständige F. AG um Einreichung der Jahresabschlüsse, Saldoberichte, Darlehensverträge sowie des Werbematerials und der Unterlagen zu Goldspar- plänen bis am 23. Oktober 2015. Zusätzlich wies sie nochmals auf die Dringlich- keit der Löschung, allenfalls Anpassung der Webseite der B. AG sowie allenfalls die entsprechende Überprüfung der Webseite der G. AG hin (FINMA pag. 031 0271). Die F. AG erklärte mit Email vom 24. Oktober 2015 und Schreiben vom 9. No- vember 2015, die Anpassung der Webseiten sei erfolgt. Zudem führte sie aus, dass „Tresorgold/Geldsparpläne“ weder in der Schweiz noch in Europa getätigt worden seien, da sie nicht realisierbar gewesen seien. Gleichzeitig wurde die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zugesichert, sollten die B. AG und die G. AG nach der Reorganisation der Firmenstrukturen im Finanzbereich neu tätig werden (FINMA pag. 031 0271, 0273 f.). 3.3.8 Gestützt auf ihre Abklärungen erhob die FINMA am 8. Dezember 2015 beim EFD Strafanzeige gegen die B. AG sowie allfällige involvierte Personen wegen Wider- handlung gegen Art. 49 Abs. 1 lit. a und c BankG (EFD pag. 010 0001 ff.). 3.4 Vorbringen des Beschuldigten im Verwaltungsstrafverfahren 3.4.1 Dem Beschuldigten wurde Gelegenheit gegeben, zur Strafanzeige der FINMA schriftlich Stellung zu nehmen (EFD pag. 020 0001, 0006, 0010). Gemäss Tele- fonnotizen vom 27. September, 21. Dezember und 27. Dezember 2016 äusserte er sich zunächst mündlich (EFD pag. 020 0005, 0008 f., 0010) und mit Eingabe vom 17. Januar 2017 (Posteingang) schriftlich (EFD pag. 020 0011). Er machte im Wesentlichen geltend, er sei nur Verwaltungsrat der B. AG. Inhaber und wirk- licher Verantwortlicher für die Geschäftstätigkeit sei D. Er (der Beschuldigte) habe mit der Sache nicht wirklich etwas zu tun. Er sei sich keiner Verstösse be- wusst. Von einer Webseite, die auf seinen Namen registriert sei, habe er noch nie etwas gehört. Er könne sich vorstellen, dass D. im Zusammenhang mit der
11 - Tätigkeit der B. AG seine Unterschrift gefälscht habe. In der schriftlichen Eingabe führte er aus, D. habe ihm einmal mitgeteilt, dass er in Deutschland Texte über „Goldhandel/Gold Sparen für Firmen und Private“ erhalten habe und eine Bro- schüre drucken lassen möchte, die er in der Schweiz und anderswo mittels „Gold- handel und -sparen“ vertreiben wolle. Er (der Beschuldigte) sei erstaunt gewesen und habe D. „auf eine Bankenbewilligungspflicht aber besonders auf die FINMA aufmerksam“ gemacht. D. habe geantwortet, dass er dies schon managen werde, er habe schliesslich Bankfachleute an der Hand, die ihm helfen würden. Danach habe er im Laufe des Jahres 2013 Emails von D.‘s Sekretärin mit Text- kreationen erhalten mit der Bitte, den Broschürentext nach Sprachgrundsätzen zu prüfen; hingegen müsse er sich nicht „Bankfach-Sach-Synonymisch“ darum kümmern, weil er keine Bankfachkenntnisse habe. In relativ kurzen Abständen habe er diese Broschürentexte von D.‘s Sekretärin zur Prüfung „für Gut Zum Druck“ erhalten. Eine solche habe er von D. dann als Ansichtsexemplar erhalten. Er habe nie eine Webseite erstellt und auch nie unterschrieben. Zum Stichwort „WEB SITE – Manuskripte“ hielt der Beschuldigte fest: „Nachdem ich die jeweilig korrigierten Texte an D.‘s Sekretärin mailte habe ich [...] sie aus meinen PC ge- löscht, weil ich dafür ja keine Verwendung mehr hatte“ (EFD pag. 020 0012). 3.4.2 Dem Beschuldigten wurde gemäss Art. 61 Abs. 2 und 3 VStrR das Schlusspro- tokoll des untersuchenden Beamten des EFD vom 16. Februar 2017 zur Stel- lungnahme und für allfällige Anträge auf Ergänzung der Untersuchung zugestellt (EFD pag. 080 0001 ff.). Er liess sich innert erstreckter Frist nicht vernehmen. 3.4.3 Der Beschuldigte reichte am 3. April 2017 beim EFD orientierungshalber eine Kopie seiner am 30. März 2017 bei der Kantonspolizei Y. per Email eingereichten Strafanzeige gegen Unbekannt bzw. „gegen die Domain B. AG.com und verant- wortlichen Leiter: Herr D.“ ein. Sinngemäss machte er geltend, jemand habe ohne sein Wissen in seinem Namen eine Webseite erstellt und darauf den Aus- druck "Sparen" verwendet (pag. 080 0015 ff.). 3.4.4 In der Einsprache vom 5. Mai 2017 gegen den Strafbescheid machte der Be- schuldigte geltend, er sei seit 28. Februar 2012 Verwaltungsrat der B. AG. Er habe diese Aufgabe auf die Zusicherung des Hauptaktionärs D. hin übernom- men, dass jener die operativen Geschäfte der B. AG alleine führe und für seine Tätigkeit verantwortlich sei. Entsprechend habe er D. namens der B. AG eine Generalvollmacht ausgestellt. Er habe in seinem Namen nie für die B. AG einen Domainnamen oder eine Webseite erstellt oder erstellen lassen. Es könne nur ein Dritter rechtswidrig und ohne seine Zustimmung seinen Namen zu diesem Zweck verwendet haben. Dabei müsse dieser Dritte auch seine Unterschrift ge-
12 - fälscht haben. Er sei auch nicht in der Lage, bei der Domain-Betreiberin zu inter- venieren und die noch vorhandenen Spuren im Internet zu löschen, da jemand rechtswidrig seinen Namen verwendet habe. Seine Identität werde von der Be- treiberin nicht anerkannt. Er habe keine Webseite betreut. Diese sei allein von D. als Generalbevollmächtigter betrieben worden. Somit sei dieser für die Verfeh- lungen auch verantwortlich (EFD pag. 090 0021 ff.). 3.4.5 Im Begehren um gerichtliche Beurteilung führte der Beschuldigte aus, aufgrund verschiedener, ihm bekannten Verfehlungen seitens D. habe er mehrere Unter- redungen mit jenem geführt. Massnahmen und Interventionen bei D. würden je- doch nur kurzfristig nützen. Er habe deswegen bei der B. AG demissionieren wollen. Dies werde noch folgen. Im Übrigen erneuerte der Beschuldigte in we- sentlichen Teilen seine früheren Vorbringen (EFD pag. 100 0017 ff.). 3.5 Vorbringen des Beschuldigten im gerichtlichen Verfahren Der Beschuldigte äusserte sich mit Faxeingabe vom 5. Oktober 2017 zur Sache (TPF pag. 2.521.2 ff.). Die Eingabe ist grundsätzlich zu berücksichtigen (vgl. Art. 109 Abs. 1 und 110 Abs. 3 StPO). Sie wurde der Bundesanwaltschaft und dem EFD zur Kenntnis zugestellt (Art. 109 Abs. 2 StPO; TPF pag. 2.480.3 ff.). Der Beschuldigte machte geltend, er sei als Verwaltungsrat der B. AG nie in die Entwicklung und den Entwurf der Broschüre „Sparen“ miteinbezogen worden und habe daran nie mitgewirkt. Diese sei in vollständiger persönlicher Verantwortung durch D. in Zusammenarbeit mit Bankern erstellt worden. Er habe nie an deren Erscheinungsbild und Präsentation mitgearbeitet. Er habe auch nie eine Domain registriert und nie eine WEB SITE eingerichtet. Dies habe D. in eigener Regie und mit Hilfe von Bankern gemacht. Bevor die Broschüre in Druck gegangen sei, habe er D. gefragt, weshalb er als gewählter Verwaltungsrat nicht in die geplante Broschüre und deren Präsentation involviert werde. Dessen Antwort sei gewe- sen, dass er (der Beschuldigte) nichts davon verstehe. Er (D.) habe Bankfach- leute an der Hand, die würden das schon machen. D. habe die Broschüre einfach auf eigene Rechnung anfertigen und in Deutschland drucken lassen und sie ihm dann präsentiert. Er habe D. dann auf die schweizerischen Bankbestimmungen wie FINMA etc. hingewiesen und darauf, dass alles einer Bewilligungspflicht un- terliege; er selber habe keine Kenntnisse über die jeweiligen Bankbestimmun- gen. D. habe dies aber anscheinend besser gewusst. D. habe ihm sodann ge- sagt, dass er bereits Broschüren versandt habe und Werbung mache. Die F. AG wisse in der vorliegenden Sache viel besser Bescheid und müsste detailliert be- fragt werden.
13 - 3.6 Zur persönlichen und finanziellen Situation des Beschuldigten 3.6.1 Im gerichtlichen Verfahren machte der Beschuldigte im Formular „Persönliche und finanzielle Situation“ Angaben zu seinen heutigen Verhältnissen (TPF pag. 2.521.6 ff.; Prozessgeschichte Bst. G). Die darin in Aussicht gestellten Unterla- gen reichte er dem Gericht indes nicht ein. Im Übrigen ist auf die vom Gericht eingeholten Auskünfte (Prozessgeschichte Bst. I) und die Vorakten abzustellen. Der heute 78-jährige Beschuldigte ist verheiratet und lebt zusammen mit seiner Ehefrau in einer Mietwohnung. Er hat einen vorehelichen erwachsenen Sohn (Jg. 1992). Die Ehefrau hat vier minderjährige Kinder (Jg. 2000, 2004, 2004, 2007), welche in Kamerun leben und von ihrer Schwester betreut werden. Der Beschul- digte wurde für das Jahr 2015 ermessensweise veranlagt. Gemäss Steuerdetails belief sich sein Einkommen auf total Fr. 44‘968.--, bestehend aus einer Alters- rente von Fr. 27‘120.--, einer Kinderrente für seinen Sohn von Fr. 10‘848.-- sowie Einkommen aus Verwaltungsratsmandaten von Fr. 7‘000.--. Er hat kein Vermö- gen (TPF pag. 2.261.12 ff., 2.261.57 f.). Die Ehefrau ist heute als Aushilfe in einem Pflegeheim tätig und absolviert ein Praktikum. Gemäss definitiver Veran- lagungsverfügung für das Jahr 2014 erzielte der Beschuldigte Einkünfte von Fr. 57'805.-- (Altersrente Fr. 27‘000.--, Kinderrente Fr. 10'800.--, Verwaltungs- ratshonorare Fr. 20'000.--; EFD pag. 050 0015 ff.). Gemäss Steuerauskunft vom
Natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, dürfen keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG). Wem es nach dieser Bestimmung untersagt ist, gewerbsmässig Publi- kumseinlagen entgegenzunehmen, der darf auch nicht in irgendeiner Form dafür Werbung treiben, insbesondere nicht in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien (Art. 3 Abs. 1 aBankV). Das generelle Werbeverbot besteht weiterhin (Art. 7 BankV). Gewerbsmässig im Sinne des Bankengesetzes handelt nach geltendem Verordnungsrecht, wer dauernd mehr als 20 Publikums- einlagen entgegennimmt oder sich öffentlich zur Entgegennahme von Publi- kumseinlagen empfiehlt, selbst wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren (Art. 6 BankV). Nach altem Verordnungsrecht handelte gewerbsmässig, wer dau- ernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt (Art. 3a Abs. 2 aBankV).
Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA; sie darf nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor diese Be- willigung erteilt ist (Art. 3 Abs. 1 BankG). Art. 3 Abs. 2 BankG nennt die Voraus- setzungen für eine Bewilligungserteilung. Gemäss Art. 3 Abs. 3 BankG hat die Bank der FINMA ihre Statuten, Gesellschaftsverträge und Reglemente einzu- reichen sowie alle späteren (soweit relevanten) Änderungen daran anzuzeigen. 4.3 Art. 15 Abs. 1 Satz 1 BankG bestimmt, dass Einlagen, die in irgendeiner Wort- verbindung durch den Ausdruck "Sparen" gekennzeichnet sind, nur von Banken entgegengenommen werden dürfen, die öffentlich Rechnung ablegen (vgl. Art. 6a Abs. 1 BankG). Alle andern Unternehmen sind zur Entgegennahme von Spareinlagen nicht berechtigt und dürfen weder in der Firma noch in der Bezeich- nung des Geschäftszweckes oder in Geschäftsreklamen den Ausdruck "Sparen"
16 - mit Bezug auf die bei ihnen gemachten Geldeinlagen verwenden (Art. 15 Abs. 1 Satz 2 BankG). Der Begriff der Einlage ist in diesem Zusammenhang weit zu verstehen und er- fasst jede Form einer Geldeinlage, gleichgültig ob sie verzinslich ist oder nicht. Grundsätzlich haben alle Verbindlichkeiten des Unternehmens Einlagencharak- ter (PULVER, in: Basler Kommentar zum Bankengesetz, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 15 BankG N. 10, mit Hinweis auf FINMA-Rundschreiben 2008/3 Publikumseinla- gen bei Nichtbanken [FINMA-RS 2008/3], Rz. 10). Wann es sich bei Fremdmit- teln nicht um Einlagen handelt, regelte die bis 31. Dezember 2014 anwendbare aBankV in Art. 3a Abs. 3 abschliessend. Dies ist auch gemäss Art. 5 Abs. 3 der seit 1. Januar 2015 geltenden neuen BankV weiterhin der Fall. Entsprechendes gilt für die Frage, wann es sich nicht um Einlagen aus dem Publikum handelt (Art. 3a Abs. 4 aBankV; Art. 5 Abs. 2 BankV). Die Bankverordnung geht mithin – sofern keine der in ihr aufgeführten Ausnahmen vorliegt – davon aus, dass alle Verbindlichkeiten Einlagencharakter haben, und dass alle Einlagen Publikums- einlagen sind (FINMA-RS 2008/3 Rz. 10 und 19). Ob eine Einlage unter Art. 15 Abs. 1 BankG fällt, hängt einzig vom äusseren Merkmal der Verwendung des Wortes "Sparen" mit Bezug auf die Geldeinlage ab. Erfasst ist ebenfalls der Ge- brauch von Wortkombinationen des Wortstamms "Spar" bzw. der entsprechen- den Worte in anderer Sprache (PULVER, a.a.O., Art. 15 BankG N. 13 f.). Obwohl dies in Satz 2 von Art. 15 Abs. 1 BankG – anders als in Satz 1 – nicht ausdrücklich erwähnt wird, genügt die Verwendung des Ausdrucks „Sparen“ in irgendeiner Wortkombination unter Bezugnahme auf Geldeinlagen (PULVER, a.a.O., Art. 15 BankG N. 14, mit Hinweis auf StenBull SR 1934, 240). Art. 15 Abs. 1 BankG erfasst auch diejenigen Fälle, in denen das Wort „Sparen“ in Geschäfts- reklamen verwendet wird. Als „Geschäftsreklame“ gilt in sinngemässer Anwen- dung von Art. 3 Abs. 1 aBankV (Art. 7 BankV) jede Art von Werbung, namentlich in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder in elektronischen Medien (PUL- VER, a.a.O., Art. 15 BankG N. 15). Der Gebrauch des Terminus „Sparen“ bei- spielsweise in der Werbung fällt nur unter Art. 15 Abs. 1 Satz 2 BankG und ist damit Banken mit öffentlicher Rechnungslegung vorbehalten, wenn der Ausdruck Bezug nimmt auf Geldeinlagen. Nicht unter diese Einschränkung fällt hingegen der Gebrauch auf ganz anderen Gebieten (PULVER, a.a.O., Art. 15 BankG N. 17, m.w.H.), das Wort "Sparen" mithin in einem Zusammenhang verwendet wird, der eine Verwechslung mit Bankspareinlagen ausschliesst (DAVID/REUTTER, Schwei- zerisches Werberecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2015, Rz. 1189).
17 - 4.4 Das Verbot, das Wort „Sparen“ mit Bezug auf Geldeinlagen zu verwenden, gilt in erster Linie für Nichtbanken, d.h. natürliche und juristische Personen ohne Ban- kenbewilligung im Sinne des BankG. Darunter fällt u.a., wer mangels Bankenbe- willigung nach Art. 1 BankG von der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen ausgeschlossen ist (PULVER, a.a.O., Art. 15 BankG N. 21; DAVID/REUTTER, a.a.O., Rz. 1188). Unbefugterweise im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. a BankG verwendet mithin den Ausdruck „Sparen“, wer (unter anderem) über keine Bewilligung der FINMA als Bank verfügt, unabhängig davon, ob seine Tä- tigkeit eine solche erfordert oder – etwa mangels Gewerbsmässigkeit – nicht.
18 - weiteren Einzahlungen des Kunden wieder genügend Geld für eine weitere An- schaffung vorhanden war. Somit handelte es sich bei (allfälligen) Einzahlungen auf das "Goldsparbuch" um Geldeinlagen im Sinne von Art. 15 Abs. 1 BankG. Eine Ausnahme vom Einlagenbegriff – etwa nach Art. 3a Abs. 3 lit. a aBankV bzw. Art. 5 Abs. 3 lit. a BankV (Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstel- len oder als Sicherheitsleistung übertragen werden) oder Art. 3a Abs. 3 lit. c aBankV bzw. Art. 5 Abs. 3 lit. c BankV (Habensaldi auf Kundenkonti von Effekten- oder Edelmetallhändlern, Vermögensverwaltern oder ähnlichen Unternehmen, die einzig der Abwicklung von Kundengeschäften dienen) – liegt offensichtlich nicht vor. Solches wird denn auch nicht geltend gemacht. Wie es sich in dieser Hinsicht mit dem von der B. AG ebenfalls angebotenen „Tresorgold“ verhält (E. 3.2.2), braucht nicht geprüft zu werden, da dieser Geschäftszweig nicht Gegen- stand der Anklage bildet (vgl. Strafverfügung Ziff. 41 und 42). Die diesbezüglich seit dem 1. August 2017 geltende (längere) Abwicklungsfrist von 60 Tagen (Art. 5 Abs. 3 lit. c Ziff. 2 BankV) kommt daher nicht als allfälliges milderes Recht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 2 VStrR zur Anwendung. Über Linkedln sowie auf Facebook war sodann mindestens bis am 21. Septem- ber 2016 (pag. EFD 011 0010 bis 0013) eine mit "Goldsparplan" betitelte Bro- schüre der B. AG abrufbar, mit welcher ebenfalls für die Anlagemöglichkeit in Gold über einen "Goldsparplan" geworben wurde (E. 3.2.1). 5.1.3 Damit ist erstellt, dass die B. AG ab dem 9. April 2014 den Ausdruck "Sparen" verwendete, ohne über eine entsprechende Bewilligung der FINMA zu verfügen. Das rechtswidrige Verhalten dauerte bis zur Konkurseröffnung am 15. März 2016 an (E. 5.2.9). Der objektive Tatbestand von Art. 49 Abs. 1 lit. a BankG ist erfüllt. 5.1.4 Hinsichtlich der Frage der Verjährung gelangt nicht die Regelung von Art. 11 Abs. 1 VStrR zur Anwendung, welche für Übertretungen eine zweijährige Verjäh- rungsfrist vorsieht, sondern gestützt auf Art. 2 Abs. 1 FINMAG die 7jährige Ver- folgungsverjährung gemäss Art. 52 FINMAG, welche für Übertretungen des FIN- MAG und der Finanzmarktgesetze gilt, wozu auch das BankG zählt (vgl. E. 1.1). Die Verwendung des Ausdrucks „Sparen“ i.S.v. Art. 49 Abs. 1 lit. a BankG stellt ein Dauerdelikt dar, bei dem die Tat mit der Verwirklichung des Tatbestands nicht abgeschlossen ist, sondern entweder durch pflichtwidriges Aufrechterhalten des geschaffenen rechtswidrigen Zustands oder durch ununterbrochenes Fortsetzen der Tathandlung weiterentwickelt wird (BGE 131 IV 83, E. 2.1.2). Diesfalls be- ginnt die Verjährung mit dem Tag, an dem dieses Verhalten aufhört (Art. 98 lit. c
19 - StGB). Da die Handlung mit der Konkurseröffnung vom 15. März 2016 als been- det gilt, würde die Verfolgungsverjährung frühestens am 15. März 2023 eintreten. 5.2 Verantwortlichkeit des Beschuldigten 5.2.1 In der Strafverfügung vom 14. Juli 2017 (Ziff. 50) ist das strafbare "Handeln" des Beschuldigten als Untätigbleiben als Verwaltungsrat der B. AG umschrieben. 5.2.2 Art. 2 VStrR bestimmt, dass für Taten, die in der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes mit Strafe bedroht sind, die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetz- buches gelten, soweit das VStrR oder das einzelne Verwaltungsgesetz nichts anderes bestimmt. Das BankG enthält keine eigene Norm, welche die strafrecht- liche Verantwortlichkeit des Unternehmens und seiner Organe regelt. In Anwen- dung von Art. 2 VStrR kommt diesbezüglich daher Art. 6 VStR zur Anwendung. 5.2.3 Wird eine Widerhandlung beim Besorgen der Angelegenheiten einer juristischen Person, Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft, Einzelfirma oder Personenge- samtheit ohne Rechtspersönlichkeit oder sonst in Ausübung geschäftlicher oder dienstlicher Verrichtungen für einen anderen begangen wird, so sind die Strafbe- stimmungen auf diejenigen natürlichen Personen anwendbar, welche die Tat ver- übt haben (Art. 6 Abs. 1 VStrR). Der Geschäftsherr, Arbeitgeber, Auftraggeber oder Vertretene, der es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechts- pflicht unterlässt, eine Widerhandlung des Untergebenen, Beauftragten oder Ver- treters abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben, untersteht den Straf- bestimmungen, die für den entsprechend handelnden Täter gelten (Art. 6 Abs. 2 VStrR). Ist der Geschäftsherr, Arbeitgeber, Auftraggeber oder Vertretene eine juristische Person, Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft, Einzelfirma oder Per- sonengesamtheit ohne Rechtspersönlichkeit, so wird Absatz 2 auf die schuldigen Organe, Organmitglieder, geschäftsführenden Gesellschafter, tatsächlich leiten- den Personen oder Liquidatoren angewendet (Art. 6 Abs. 3 VStrR). Art. 6 Abs. 3 VStrR bezieht sich auf die Strafbarkeit von Organen. Steht eine juristische Person in der Verantwortung, so ist aufgrund dieser Bestimmung auf die dahinter stehende natürliche Person durchzugreifen, wobei Art. 6 Abs. 2 VStrR zur Anwendung gelangt. Die in dieser Bestimmung festgehaltene Rege- lung statuiert eine Geschäftsherren- bzw. Garantenhaftung als eine Art Unterlas- sungsdelikt. Demnach wird zur Verantwortung gezogen, wer es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung des Untergebenen, Beauftragten oder eines Vertreters abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben. Die Organe werden mithin für die Handlungen von Mit- arbeitenden ihres Unternehmens zur Verantwortung gezogen, und zwar ohne
20 - dass ihnen ein Organisationsfehler oder eine Sorgfaltspflichtverletzung zur Last gelegt werden müsste (vgl. EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, Bern 2012, S. 50 f., 58 f.; Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts A-3141/2011 vom 23. August 2012, E. 6.2). 5.2.4 Nach Art. 717 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR; SR 220) müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen. Für diese Sorgfalt gilt ein objektiver Mass- stab. Die Verwaltungsräte sind zu aller Sorgfalt verpflichtet und nicht nur zur Vor- sicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen (BGE 122 III 195 E. 3a S. 198; BGE 113 II 52 E. 3a S. 56). Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird deshalb mit demjenigen verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vor- gestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situa- tion erwartet werden kann (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 N. 575). Damit ein Verwaltungsrat die Oberaufsicht gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR sorgfältig wahrnehmen kann, muss er die Geschäftsführung kritisch verfolgen. Dazu gehört, dass er sich über den laufenden Geschäftsgang infor- miert, von der Geschäftsleitung Berichte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigen- falls ergänzende Auskünfte einholt und Fehlentwicklungen oder Unregelmässig- keiten nachgeht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4094/2012 vom
21 - und sicherzustellen, dass die Gesellschaft keine widerrechtliche Geschäftstätig- keit ausübt. Seine diesbezügliche Garantenstellung folgte direkt aus Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 5 OR. Diese Bestimmungen weisen dem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft die unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben der Ober- leitung der Gesellschaft einerseits sowie die Oberaufsicht über die mit der Ge- schäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen andererseits zu (Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.1.1). Der Verwal- tungsrat hat durch interne Kontrollmassnahmen ständig sicherzustellen, dass er über die Tätigkeit der Gesellschaft orientiert bleibt, um nötigenfalls einschreiten zu können (WATTER/ROTH PELLANDA, Basler Kommentar, 4. Aufl., Basel 2012, Art. 716a OR N. 23 ff.). 5.2.6 Im Zusammenhang mit der Verwendung des Ausdrucks "Sparen" gab der Be- schuldigte zu, schon im Laufe des Jahres 2013 von D. "Text-Kreationen" und Broschüren erhalten und diese "nach Sprachgrundsätzen" geprüft zu haben. Die korrigierten Texte habe er an D. gesandt. Danach habe er von D. ein Ansichtse- xemplar einer Broschüre erhalten (E. 3.4.1). Damit war ihm zumindest bekannt, dass D. für die B. AG die Begriffe "Goldsparbuch" und "Goldsparplan" in der Wer- bung verwendete. Dass der Beschuldigte keinerlei Kenntnis vom Internetauftritt der B. AG gehabt haben will, erscheint dabei nicht glaubhaft, zumal er selber angab, dass er „WEB SITE-Manuskripte“ korrigiert hatte (E. 3.4.1). Spätestens ab der Intervention der FINMA, wonach der Begriff „Sparen“ in sämtlichen Wort- verbindungen von der Webseite der B. AG bis 13. Mai 2015 zu entfernen sei (E. 3.3.4), hatte der Beschuldigte jedenfalls Kenntnis von diesem Sachverhalt. Der Beschuldigte schritt indessen nicht gegen die Verwendung des Ausdrucks „Spa- ren“ ein, obwohl er als Verwaltungsrat dazu verpflichtet gewesen wäre. Ob er selber die Domain der B. AG registriert und Administratorenrechte hatte, ist un- erheblich; das gleiche gilt bezüglich der LinkedIn- und Facebook-Auftritte. Als Verwaltungsrat der B. AG war der Beschuldigte diesbezüglich von Gesetzes we- gen zur Vertretung der Gesellschaft und zum Handeln in deren Namen legitimiert. 5.2.7 Die Geschäftstätigkeit der B. AG kann dem Beschuldigten zwar nicht als eigenes Handeln nach Art. 6 Abs. 1 VStrR strafrechtlich zugerechnet werden. Der Be- schuldigte hat die Handlungen D.‘s für die B. AG jedoch nach Art. 6 Abs. 2 und 3 VStrR aufgrund seiner Organstellung als einziger Verwaltungsrat sowie einzi- ger im Handelsregister eingetragener Zeichnungsberechtigter strafrechtlich zu verantworten (vgl. E. 5.2.4). Seine Einwendung, die Unterredungen mit D. hätten nichts oder wenig gefruchtet, entlastet ihn nicht von seiner Verantwortung als Verwaltungsrat. Er hätte bei Nichtbefolgen seiner Anweisungen durch D. selber aktiv werden müssen, um die Weiterverwendung des Begriffs „Sparen“ in der
22 - Geschäftstätigkeit der B. AG zu verhindern bzw. zu unterbinden – oder er hätte allenfalls unmittelbar als Verwaltungsrat zurücktreten müssen. Er kann sich ins- besondere nicht damit entlasten, der von ihm im Namen der B. AG mit einer Ge- neralvollmacht ausgestattete D. habe die operative Tätigkeit für die B. AG alleine ausgeübt. Auch dass er angibt, das Verwaltungsratsmandat unter dieser Bedin- gung angenommen zu haben, ergibt nichts anderes. Der Beschuldigte verkennt, dass der strafrechtliche Vorwurf gegen ihn gerade im Fehlen (Unterlassen) einer gesetzeskonformen Verwaltungsratstätigkeit liegt, bestehend in der Wahrneh- mung der gesetzlichen Aufsichts- und Handlungspflichten und nicht in der Aus- übung operativer Tätigkeiten. Die Verantwortung für unübertragbare Aufgaben kann nicht innerhalb des Verwaltungsrats auf einzelne Mitglieder aufgeteilt oder gar an Externe ausgegliedert werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_192/2013 vom 10. Dezember 2013, E. 3.2.3). Gerade auch einem nicht mit der eigentlichen Geschäftsführung betrauten Verwaltungsrat kommt, solange er seine formelle Organstellung beibehält, als Mitglied des Verwaltungsrats neben der allgemeinen Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe der Oberaufsicht, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, zu (Urteil des Bundesgerichts 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014, E. 3.2.1). Dies sahen im Übrigen auch die Statuten der B. AG (Art. 15) so vor (vgl. E. 3.1.3). 5.2.8 Die Werbetätigkeit D.‘s für die B. AG, welche infolge fehlender Bankbewilligung der FINMA den objektiven Tatbestand von Art. 49 Abs. 1 lit. a BankG erfüllt, ist dem Beschuldigten nach dem Gesagten ab dem 9. April 2014 nach Art. 6 Abs. 2 und 3 VStrR strafrechtlich zuzurechnen. Er hätte sich ab dem Zeitpunkt, als ihm D. die Prospekte zur Kontrolle zusandte und für ihn daher erkennbar wurde, dass eine möglicherweise bewilligungspflichtige Tätigkeit der B. AG vorlag, sich bei der FINMA informieren und die durch D. für die B. AG betriebene Werbetätigkeit unterbinden oder als Verwaltungsrat zurücktreten müssen (vgl. FREI, Verantwort- lichkeit des Verwaltungsrates aus strafrechtlicher Sicht, Diss. Zürich 2004, S. 71 f.). Indem er in jeder Hinsicht untätig blieb, hat er den objektiven Tatbestand des Art. 49 Abs. 1 lit. a BankG erfüllt. 5.2.9 Die strafbare Tätigkeit des Beschuldigten endet mit der Konkurseröffnung über die B. AG am 15. März 2016. An diesem Tag wurde die Gesellschaft von Geset- zes wegen aufgelöst (Art. 736 Ziff. 3 OR). Die Handlungsbefugnisse des Beschul- digten beschränkten sich fortan auf die Vertretung, soweit diese von der Kon- kursverwaltung nicht wahrgenommen werden konnte (Art. 740 Abs. 5 OR). So- weit die Verwendung des Ausdrucks „Sparen“ nicht nach der Konkurseröffnung unterbunden wurde, kann ihm das nicht zum Vorwurf gemacht werden.
23 - 5.3 Subsumtion subjektiver Tatbestand 5.3.1 Wer ein Verbrechen oder Vergehen mit Wissen und Willen ausführt, handelt vor- sätzlich. Mit Vorsatz handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 2 VStrR). 5.3.2 Nicht zum Wissen als Bestandteil des Vorsatzes gehört das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder dasjenige der Strafbarkeit (DONATSCH, in: Donatsch (Hrsg.)/Flachsmann/Hug/Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kommen- tar, Zürich 2013, Art. 12 StGB N. 6; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, 4. Aufl., Bern 2011, § 11 N. 54). Der objektive Tatbestand bei Strafnormen im Finanzmarktbereich besteht nur aus der grundsätzlich verbote- nen, eine Bewilligung voraussetzenden Finanzmarkttätigkeit. Darauf muss sich das Wissen als Bestandteil des Vorsatzes beziehen. Das Element der Bewilli- gungslosigkeit hingegen ist nicht Teil des objektiven Tatbestandes, sondern auf der Ebene der Rechtswidrigkeit zu prüfen. Unter dem Titel des Verbotsirrtums (Art. 21 StGB) auf der Ebene der Schuld ist sodann zu erwägen, ob der Täter wusste, dass sein Tun unter Vorbehalt einer Bewilligungserteilung verboten war (Urteile des Bundesgerichts 2A.460/2003 vom 11. August 2004, E. 3.5 und 6S.222/2004 vom 20. August 2004, E. 4.3; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Schweize- risches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 21 StGB N. 3). Ein allenfalls vorhandener Verbotsirrtum (Unkenntnis der Be- willigungspflicht) lässt den Vorsatz zur Verwirklichung des objektiven Tatbestan- des (unbefugtes Verwenden des Ausdrucks „Sparen“) nicht entfallen (BGE 99 IV 57 E. 1a S. 59; STRATENWERTH, a.a.O., § 11 N. 54, m.w.H.). 5.3.3 Der Vorsatz hat sich auf alle Elemente des objektiven Straftatbestands zu bezie- hen, in Bezug auf Art. 49 Abs. 1 lit. a BankG also auf das unbefugte Verwenden des Ausdrucks „Sparen“. 5.3.4 Der Beschuldigte handelte als Organ der B. AG. Er wusste, dass D. „Broschüren betreffend Goldhandel und Goldsparen“ für die B. AG drucken lassen und damit Werbung betreiben wollte. Broschüren und dafür bestimmte Textkreationen hatte er zugegebenermassen von D. erhalten und für das „Gut zum Druck“ geprüft. Er hatte damit von der Verwendung des Ausdrucks "Sparen" in den Wortzusam- mensetzungen "Goldsparplan" und „Goldsparbuch“ im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit der B. AG Kenntnis. Er wusste sodann, dass auf der Webseite der B. AG, auf deren LinkedIn-Profil sowie auf Facebook die Begriffe "Goldspar- plan" und „Goldsparbuch“ verwendet wurden und dass im Internet eine Bro- schüre mit weitergehenden Informationen aufgeschaltet und abrufbar war. Er wusste demnach, dass die B. AG mit dem Ausdruck „Sparen“ öffentlich Werbung
24 - betrieb. Er vertrat die Gesellschaft in dieser Sache zudem gegenüber der FINMA, welche auf die Strafbarkeit der Verwendung des Begriffs „Sparen“ durch Nicht- banken hinwies und verlangte, den Ausdruck „Sparen“ von der Webseite zu ent- fernen (E. 3.3). Auch hatte er D. schon zuvor auf die "Bankbewilligungspflicht aber besonders auf die FINMA“ aufmerksam gemacht (E. 3.4.1, 3.5). Er rechnete also damit, dass dieser Geschäftszweig der B. AG einer Bewilligungspflicht un- terliegen könnte. Dass der Beschuldigte trotz dieses Wissens nichts Konkretes unternahm, lässt zwanglos darauf schliessen, dass er die Verwendung der Be- griffe "Goldsparplan" und „Goldsparbuch“ und der entsprechenden Broschüre, namentlich im Rahmen des Internetauftritts der B. AG, guthiess und demnach wollte oder dies zumindest in Kauf nahm. Das Wissen und Wollen des Beschul- digten bezog sich somit auf sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale. Der Be- schuldigte hat demzufolge (eventual-)vorsätzlich im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. a BankG gehandelt. 5.4 Die B. AG verfügte nicht über die für das Verwenden des Ausdrucks „Sparen“ erforderliche Bankbewilligung der FINMA (vgl. Strafverfügung Ziff. 14; E. 3.2.7). Rechtfertigungsgründe für ihr Handeln liegen nicht vor. Ebenso sind keine Schuldausschliessungsgründe, insbesondere kein Verbotsirrtum, gegeben. Es ist allgemein bekannt, dass der Finanzmarkt stark reguliert ist. Der Beschuldigte, der aufgrund seiner Verwaltungsratsmandate als erfahrener Geschäftsmann an- gesehen werden kann, musste sich bewusst sein, dass die Verwendung des Aus- drucks „Sparen“ in den Werbeunterlagen der B. AG rechtlichen Anforderungen, insbesondere einer Bewilligungspflicht, unterliegen könnte. Dafür spricht nicht zuletzt, dass er D. auf die "Bankbewilligungspflicht aber besonders auf die FINMA“ aufmerksam machte (E. 3.4.1, 3.5). Demnach war ihm bewusst, dass die Art der Werbung, wie sie D. für die B. AG betrieb, einer Bewilligungspflicht der FINMA unterstehen könnte. Der Beschuldigte legte im Übrigen nicht dar, dass die angeblich von D. beigezogenen Bankfachleute über die erforderlichen Rechtskenntnisse verfügten. Er kann daher nicht geltend machen, sich auf Fach- leute abgestützt zu haben. Ein Irrtum über die Rechtswidrigkeit scheidet somit von vornherein aus. Der Beschuldigte handelte schuldhaft. 5.5 Der Beschuldigte ist nach dem Gesagten wegen unbefugter Verwendung des Ausdrucks „Sparen“ gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a BankG schuldig zu sprechen.
25 -
26 - vom 9. April 2014 bis zum 15. März 2016. Er liess es zu, dass die B. AG öffentlich für den Erwerb von Gold durch Privatkunden im Rahmen eines "Goldsparplans" und damit für Spareinlagen warb. Die unter seiner Mitwirkung zu Werbezwecken erstellte Broschüre war auf der Webseite der Gesellschaft, aber auch auf ihrem Facebook-Profil und über einen Link auf ihrem Linkedln-Profil abrufbar und damit einem uneingeschränkt grossen Publikum zugänglich. Ob Spareinlagen vom Publikum bei der B. AG getätigt wurden, steht nicht fest; gegenüber der FINMA stellte die B. AG dies in Abrede (E. 3.3.7). Für die Gewichtung des begangenen Unrechts ist dies jedoch nicht entscheidend. Die unbefugte Verwendung des Ausdrucks „Sparen“ beschränkte sich laut Anklage auf die Internetauftritte der B. AG. Eine anderweitige, aktive Bewerbung des „Goldsparplans“ wird nicht be- hauptet und ist auch nicht erstellt. Dem Beschuldigten kann sodann zu Gute ge- halten werden, dass der Ausdruck „Sparen“ nach Intervention der FINMA zumin- dest auf der Webseite der Gesellschaft am 13. Oktober 2015 entfernt worden ist (E. 3.2.6); hingegen wurde er auf deren LinkedIn- und Facebook-Profil weiterhin, über die Konkurseröffnung hinaus, verwendet (E. 3.2.1). Gesamthaft wiegt das objektive Tatverschulden noch leicht. 6.2.2 Im Rahmen der subjektiven Tatkomponente ist festzuhalten, dass die Beweg- gründe des Beschuldigten eigennütziger Art waren. Aus seiner Tätigkeit als Ver- waltungsrat erzielte er einen nicht unbedeutenden Teil seiner Einkünfte (E. 3.6). Dem Beschuldigten kann zu Gute gehalten werden, dass er nicht als treibende Kraft dieses Geschäftsmodells in Erscheinung getreten ist; diese Rolle nahm viel- mehr D. wahr. Dieser war intern offenbar für die Einrichtung und den Unterhalt der Webseite der Gesellschaft zuständig. Die Aufgabe des Beschuldigten be- stand darin, die im Internet aufzuschaltenden Texte zu kontrollieren. Seine Aus- führungen, er habe verschiedene Unterredungen mit D. geführt, können jedoch nicht als genügend konkrete Handlungen zur Wiederherstellung der Rechtmäs- sigkeit der Tätigkeit der B. AG qualifiziert werden. In seiner Entscheidungsfreiheit war der Beschuldigte zu keinem Zeitpunkt eingeschränkt. Als Verwaltungsrat und alleiniger Entscheidungsträger wäre er jederzeit in der Lage gewesen, die Ver- wendung des Ausdrucks "Sparen" im Zusammenhang mit dem Anbieten von Geldanlagen in Gold zu unterbinden. Dass er nicht als Verwaltungsrat zurücktrat, spricht dafür, dass er am Geschäftsmodell festhalten wollte. 6.2.3 Das Tatverschulden des Beschuldigten ist gesamthaft noch als leicht zu gewich- ten. Eine hypothetische Strafe von Fr. 7‘000.-- Busse erscheint als angemessen.
27 - 6.3 Täterkomponente 6.3.1 In Bezug auf die familiären und finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten kann vorab die Ausführungen in E. 3.6 verwiesen werden. Der Beschuldigte erzielt ein jährliches Einkommen aus Altersrente von Fr. 27‘120.--. Unter Hinweis auf die Steuerunterlagen und die langjährige Tätigkeit als Verwaltungsrat in zahlreichen Gesellschaften – deren Beendigung im heutigen Zeitpunkt weder behauptet noch bewiesen ist – ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte weiterhin ein – auf- grund des Konkurses der B. AG indes reduziertes – Einkommen als Verwaltungs- rat erzielt; ermessensweise ist heute von jährlich Fr. 6‘000.-- auszugehen. Mithin erzielt der Beschuldigte ein jährliches Einkommen von total Fr. 33‘120.--. Das EFD ging mangels aktueller Angaben von Fr. 65‘000.-- Einkommen aus. Nach- dem der Beschuldigte keine Kinderrente für seinen Sohn mehr bezieht bzw. gel- tend macht, entfällt offenbar auch eine Unterhalts- oder Unterstützungspflicht. In Bezug auf die Kinder der Ehefrau ist der Beschuldigte nicht unterhaltspflichtig. Der Wohnungsmietzins beträgt Fr. 965.--, die Krankenkassenprämie Fr. 320.--. Der Beschuldigte hat kein Vermögen. Es bestehen gegen ihn Betreibungen für mehr als Fr. 130‘000.-- und nicht getilgte Verlustscheine von rund Fr. 45‘000.--. In Anbetracht des Alters des Beschuldigten, seiner Gesundheit sowie seiner fa- miliären Verhältnisse ist eine leicht erhöhte Strafempfindlichkeit anzunehmen. Sodann sind das relativ tiefe Einkommen und die angespannten finanziellen Ver- hältnisse bei der Bemessung der Strafe zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft. Vorstrafenlosigkeit wirkt sich gemäss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung neutral auf die Strafzumessung aus, ist mithin nicht strafmindernd zu berücksichtigen (BGE 136 IV 1 E. 2.6.4 S. 3). 6.3.2 Der Beschuldigte zeigte weder Reue noch Einsicht ins Unrecht seiner Tat; bis heute will er sich – zu Unrecht – damit entlasten, dass der Generalbevollmäch- tigte D. für die Tätigkeiten der B. AG allein verantwortlich sei. Sein Verhalten sowohl im aufsichtsrechtlichen als auch im Verwaltungsstrafverfahren war nicht kooperativ. Steuererklärungen reichte er in den letzten Jahren nicht oder erst nach mehrmaligen Mahnungen ein. Dies zeugt von einer gewissen Gleichgültig- keit des Beschuldigten gegenüber staatlichen Stellen. Diese Faktoren sind nicht derart, dass sie zu seinen Ungunsten zu gewichten sind. Andere strafmindernd oder straferhöhend zu berücksichtigende Faktoren sind nicht ersichtlich. 6.4 ln Berücksichtigung der vorstehend erwähnten Strafzumessungsfaktoren er- scheint eine Busse von Fr. 5'000.-- als schuldangemessen.
28 - 6.5 Urteile der Strafgerichte in Verwaltungsstrafsachen, soweit diese nicht auf Frei- heitsstrafen oder freiheitsentziehende Massnahmen lauten, werden von der be- teiligten Verwaltung (EFD) vollstreckt (Art. 90 Abs. 1 VStrR). Im Unterschied zum ordentlichen Strafverfahren, wo die Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall schuldhaften Nichtbezahlens der Busse bereits im Sachurteil festgesetzt wird (Art. 106 Abs. 2 StGB), erfolgt im Verwaltungsstrafverfahren die Umwandlung einer nicht ein- bringlichen Busse erst durch einen nachträglichen gerichtlichen Entscheid auf Antrag der Verwaltung (Art. 91 VStrR).
29 - Daher wird die Gebühr für das Vorverfahren in sinngemässer Anwendung von Art. 6 Abs. 4 lit. c BStKR (Anklageerhebung) auf insgesamt Fr. 3'650.-- festgelegt. Die Spesen für die Vertretung der Anklage sind in dieser Gebühr mitenthalten (Entscheid des Bundesstrafgerichts SK.2011.6 vom 22. Juli 2011 E. 10.3). Im Hauptverfahren vor der Strafkammer des Bundesstrafgerichts als Einzelge- richt beträgt die Gerichtsgebühr Fr. 200.-- bis Fr. 50'000.-- (Art. 7 lit. a BStKR). Die Höhe der Gebühr richtet sich nach Bedeutung und Schwierigkeit der Sache, der Vorgehensweise der Parteien, ihrer finanziellen Situation und dem Kanzlei- aufwand (Art. 5 BStKR). In Berücksichtigung dessen, namentlich der finanziellen Situation des Beschuldigten, wird die Gerichtsgebühr auf Fr. 1'500.-- festgelegt. 7.3 Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 Satz 1 StPO). Sie trägt die Verfahrenskosten nicht, die der Staat durch unnötige oder fehlerhafte Verfahrenshandlungen verursacht hat (Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO). Die Kosten der Verwaltung können im Urteil gleich verlegt werden wie die Kosten des gerichtlichen Verfahrens (Art. 97 Abs. 2 VStrR). Der Beschuldigte stellte mit dem Begehren um gerichtliche Beurteilung ein Ge- such um unentgeltliche Rechtspflege für das weitere Verfahren. Das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege ist für den Beschuldigten nicht gegeben für die Kos- ten des Verfahrens, abgesehen von der – vorliegend nicht in Betracht fallenden – amtlichen Verteidigung wegen Mittellosigkeit (Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO). Hin- gegen ist den finanziellen Verhältnissen des Beschuldigten bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen, was vorliegend erfolgt ist (E. 7.2). Der Beschuldigte wird verurteilt. Er hat daher die Kosten der Verwaltung und des gerichtlichen Verfahrens zu tragen. Diese belaufen sich auf total Fr. 5‘150.--.
30 - Die Einzelrichterin erkennt:
Die Einzelrichterin Der Gerichtsschreiber
Gegen Verfügungen und Beschlüsse sowie die Verfahrenshandlungen der Strafkammer des Bundesstrafge- richts als erstinstanzliches Gericht, ausgenommen verfahrensleitende Entscheide, kann innert 10 Tagen schriftlich und begründet Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts geführt werden (Art. 393 Abs. 1 lit. b und Art. 396 Abs. 1 StPO; Art. 37 Abs. 1 StBOG). Mit der Beschwerde können gerügt werden: a. Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Miss- brauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung; b. die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts; c. Unangemessenheit (Art. 393 Abs. 2 StPO).
Beschwerde an das Bundesgericht
Gegen verfahrensabschliessende Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts kann beim Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, innert 30 Tagen nach der Zustellung der vollständigen Ausfertigung Beschwerde eingelegt werden (Art. 78, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG). Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Versand: 11. Oktober 2017