Urteil vom 8. Juni 2017 Strafkammer Besetzung Bundesstrafrichter Daniel Kipfer Fasciati, Einzelrichter, Gerichtsschreiberin Anne Berkemeier Parteien BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Staatsan- walt des Bundes Werner Pfister,
gegen
A., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Arno Thürig,
B., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Oliver Krüger,
Gegenstand Mehrfaches Ausnützen von Insiderinformationen B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m er: S K . 201 7.3
A. sei schuldig zu sprechen wegen Mitteilen und Ausnützens von Insiderinformatio- nen (Art. 40 Abs. 1 Bst. a und b aBEHG), mehrfach begangen als Primärinsider in der Zeit vom 22. August 2013 bis 16. Mai 2014 in Bern.
A. sei mit einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen in richterlich zu bestimmender Höhe zu bestrafen, unter Anrechnung erstandener Polizeihaft von einem Tag. Der Vollzug der Geldstrafe sei aufzuschieben, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren.
A. sei mit einer Busse von CHF 10‘000 zu bestrafen, bei schuldhaften Nichtbezahlen ersatzweise mit einer Freiheitsstrafe von zwei Wochen.
B. sei schuldig zu sprechen wegen Ausnützens von Insiderinformationen (Art. 40 Abs. 3 aBEHG), mehrfach begangen als Sekundärinsider am 8. und 16. Mai 2014 in Bern.
B. sei mit einer Geldstrafe von 270 Tagessätzen in richterlich zu bestimmender Höhe zu bestrafen, unter Anrechnung erstandener Polizeihaft von einem Tag. Der Vollzug der Geldstrafe sei aufzuschieben unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren.
B. sei mit einer Busse von CHF 9‘000 zu bestrafen, bei schuldhaften Nichtbezahlen ersatzweise mit einer Freiheitsstrafe von zwei Wochen.
A. sei zu verurteilen, der Schweizerischen Eidgenossenschaft CHF 35‘000.000 (Er- satzforderung) zu bezahlen.
B. sei zu verurteilen, der Schweizerischen Eidgenossenschaft CHF 412‘838.90 (Er- satzforderung) zu bezahlen.
Der Saldo der Kundenbeziehung C. AG, Kontonummer 1, sei einzuziehen und voll- ständig mit den Verfahrenskosten zu Lasten von B. und im Mehrbetrag mit der Er- satzforderung gegen B. zu verrechnen.
Die Verfahrenskosten seien A. zu drei Fünfteln und B. zu zwei Fünfteln zur Bezahlung aufzuerlegen.
Für den Vollzug der Strafen sei der Kanton Bern zuständig zu erklären.
Der Beschuldigte sei von Schuld und Strafe frei zu sprechen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates.
Anträge der Verteidigung von B.:
I. Der Beschuldigte sei freizusprechen vom Vorwurf des Ausnützens von Insiderinfor- mation als Sekundärinsider gemäss Ziff. I. der Anklageschrift vom 14. Februar 2017,
II. Weitere Verfügungen:
Die Verfahrenskosten seien dem Staat aufzuerlegen
Das Honorar der privaten Verteidigung sei gemäss eingereichter Kostennote festzu- legen und zu entschädigen,
die Beschlagnahmung des Kontos lautend auf B. (C. AG, Kontonummer 1) sei aufzu- heben.
Weitere Verfügungen seien von Amtes wegen vorzunehmen.
Prozessgeschichte: A. Die Bank D. informierte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) im Juni 2014, dass B. (nachfolgend Beschuldigter B.) am 16. Mai 2014 Namenaktien E. (E., Valorennummer 2 Swiss) für Fr. 100‘000.– gekauft habe. Mit Datum vom 22. und 23. Mai 2014 veräusserte er diese Positionen mit einem Gewinn in Höhe von Fr. 350‘000.–. Aufgefallen seien der Bank D. diese Transaktionen anlässlich der Rückzahlung eines Lohnkredits. Am 14. August 2014 erteilte die Bank D. der FINMA nähere Auskünfte über den Beschuldigten B., insbesondere zu seiner Person und über sämtliche vom ihm im Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis 30. Juni 2014 über die Bank D. getätigten Transaktionen (pag. BA 18-002-0001 ff.). B. Mit Untersuchungsbericht vom 25. Juli 2014 meldete die Überwachungsstelle der Schweizer Börse SIX Swiss Exchange (SVE) der FINMA den Verdacht auf das Ausnützen von Insiderinformationen im Handel mit E. Dabei erschien unter an- derem das Handelsverhalten der Bank D. als besonders auffällig. Dieser Bericht
Der Einzelrichter erwägt:
7 - Man spricht vom sogenannten Sekundärinsider bzw. vom Tippnehmer (Fahrlän- der, a.a.O., Rz. 207). 2.3 Anklagevorwurf Die Bundesanwaltschaft wirft dem Beschuldigten A. zusammengefasst vor, er habe aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit als externer IT-Consultant vertrauliche Informationen aus dem Geschäftsbereich der Emittentin E. AG erfahren. Diese Insiderinformationen soll er in der Zeit vom August 2013 bis Mai 2014 an seinen Studienkollegen, den Beschuldigten B., weitergegeben haben, damit dieser sie für Effektengeschäfte habe ausnützen können. Die vertraulichen Informationen sollen insbesondere die Veröffentlichung von positiven Studienresultaten und die darauffolgenden „Marketingbemühungen“ seitens der E. betroffen haben. Dem Beschuldigten B. wirft die Bundesanwaltschaft zusammengefasst vor, er habe die ihm vom Beschuldigten A. mitgeteilten Insiderinformationen dazu aus- genutzt, am 8. bzw. 9. Mai 2014 3‘000 E. à Fr. 3.85 und am 16. Mai 2014 20‘000 E. à Fr. 4.96 zu erwerben, wobei er davon vereinbarungsgemäss eine Tranche von 1‘000 E. für den Beschuldigten A. gehalten habe. Der Beschuldigte B. habe am 22. bzw. 23. Mai 2014 20‘000 E. à Fr. 22.71 und 3‘000 E. à Fr. 36.– verkauft. Durch das Ausnützen dieser Insiderinformationen habe der Beschuldigte A. ei- nen unrechtmässigen Vermögensvorteil von Fr. 35‘000.– und der Beschuldigte B. von Fr. 412‘838.91 erlangt. Gemäss der Bundesanwaltschaft handelt es sich beim Beschuldigten A. damit um einen Primärinsider gemäss Art. 40 Abs. 1 aBEHG und beim Beschuldigten B. um einen Sekundärinsider bzw. um dessen Subkategorie des Tippnehmers gemäss Art. 40 Abs. 3 aBEHG. Darüber hinaus wird jedoch weder dem Beschul- digten A. noch dem Beschuldigten B. vorgeworfen, die Insiderinformationen im Sinne von Art. 40 Abs. 2 aBEHG deliktisch erlangt zu haben oder ein sogenannter Zufalls-insider gemäss Art. 40 Abs. 4 aBEHG zu sein. Die Strafbarkeit des Tipp- nehmers setzt voraus, dass ihm – ohne dass er selbst Primärinsider ist – eine Insiderinformation von einem Primärinsider mitgeteilt wurde (Fahrländer, a.a.O., Rz. 209). In diesem Sinne wird in der Folge in einem ersten Schritt die Strafbar- keit des Beschuldigten A. zu prüfen sein (vgl. nachfolgend E. 3).
8 - 2.4 Die betroffene Emittentin und deren Effekten 2.4.1 E. ist gemäss eigenen Angaben als Spezialitätenpharmaunternehmen auf die Entwicklung und Vermarktung innovativer Medikamente zur Behandlung seltener neuromuskulärer und mitochondrialer Krankheiten fokussiert, für die es bisher keine oder kaum Therapien gibt. Das Unternehmen konzentriert sich strategisch auf den Wirkstoff F. mit dem Handelsnamen G. oder H. (pag. BA 11-000-0034). Die Aktie der E. mit Nennwert Fr. 1.– ist an der Schweizer Börse SIX Swiss Exchange kotiert (E. / ISIN: 3). E. bot die Namenaktie im November 2006 zu Fr. 90.– öffentlich an und brachte sie an die Börse. Nach einem Kursanstieg auf bis zu Fr. 135.– (2. Februar 2007) fiel der Wert der Aktie nach zahlreichen negativen Ereignissen und entsprechenden Publikationen bis auf einen Tiefstkurs von Fr. 1.09 am 17. April 2013 (TPF pag. 18-510-011). Am Tiefpunkt angelangt, ent- schied sich die Generalversammlung am 13. Mai 2013 für die Fortführung und gegen die Liquidation der Gesellschaft (pag. BA 12-300-0040 f.; 11-000-0028). Der Kurs der Aktie erholte sich daraufhin über ein Jahr wieder und schloss am
9 - mit Fr. 4.44 (TPF pag. 18-510-016). Diese Kursveränderung zum Vortag von 18.4% entsprach jedoch nicht den Erwartungen der E., woraufhin diese ihre ex- terne Kommunikation verstärkte (pag. BA 18-002-0029; 12-300-0057): Die E. veröffentlichte am 15. Mai 2014 eine weitere Medienmitteilung, in welcher sie ihre Präsenz an der K. Konferenz in Z. ankündigte (TPF pag. 18-510-074). Am 20. Mai 2014 hielt sie ihre Generalversammlung ab, über welche im Lokalfernseh- sender L. gleichentags berichtet wurde (pag. BA 11-000-0001 ff.). Die E. stieg in der Folge kontinuierlich und schloss am 21. Mai 2014 bei Fr. 8.56 (TPF pag. 18- 510-016). Am 22. Mai 2014 publizierte die E. vorbörslich eine weitere Medienmit- teilung, in welcher sie über die Bestätigung der Studienergebnisse berichtete und ausführte, dass sie diese Daten am selben Tag auf der K. Konferenz in Z. prä- sentieren werde (pag. BA 11-000-0045). Am 22. Mai 2014 eröffnete die E. den Handel mit Fr. 9.50, stieg kontinuierlich an und schloss mit Fr. 22.50. Am 23. Mai 2014 erreichte die E. einen Tageshöchstwert von Fr. 42.– und schloss bei Fr. 26.– (TPF pag. 18-510-016). Die E. war damit seit Bekanntgabe der positiven Studienresultate von Fr. 3.75 (Börsenschluss vom 12. Mai 2014) auf einen Höchstkurs von Fr. 42.– am 23. Mai 2014 gestiegen. Die E. selbst sieht den Grund für die zunächst verhaltene und dann immer rascher anziehende Marktre- aktion darin, dass sie – die 2013 beinahe zur Liquidation schreiten musste – keine Analystenabdeckung mehr hatte und sich auch das Interesse der speziali- sierten Investorengemeinde von der E. abgewendet hatte. Es habe ein paar Wo- chen gedauert bis der Markt wieder auf E. aufmerksam wurde und erneut Ver- trauen gewann (pag. BA 18-002-0029). Der hier wiedergegebene Sachverhalt zur Kursentwicklung der E.-Aktie und zur Emittentin E. wird von den Beschuldigten nicht bestritten bzw. anerkannt. 2.5 Chronologie der Aktienkäufe 2.5.1 Erster Aktienkauf vom 8. bzw. 9. Mai 2014 Der Beschuldigte B. erfasste am 8. Mai 2014 um 14:08:09 Uhr über das Online- banking der C. AG den Auftrag zum Kauf von 3‘000 E. mit Limite bei Fr. 3.85 und Gültigkeit bis zum 15. Mai 2014 (pag. BA B07-102-001-0064). Es handelte sich somit um einen limitierten Kauf, d.h. dass der Kauf nur unter bestimmten Preis- Bedingungen ausgeführt werden darf. Am 8. Mai 2014 hatte die E. den Handel zwar mit Fr. 3.85 eröffnet, stieg dann aber bis Börsenschluss auf Fr. 3.95 an (TPF pag. 18-510-016). Folglich musste vorliegend der Aktienkurs der E. wieder sin- ken, damit der Beschuldigte B. die Aktien tatsächlich erwerben konnte. Dies ge- schah am Folgetag. Die Depotbank führte den Auftrag am Freitag, 9. Mai 2014,
10 - 11:27:02 Uhr, zu Fr. 3.85 pro Aktie aus (pag. BA B07-102-001-0064). Dafür wur- den dem C.-Konto des Beschuldigten B. netto Fr. 11‘610.65 belastet (pag. BA B07-103-001-0013). 2.5.2 Zweiter Aktienkauf vom 16. Mai 2014 Der Beschuldigte B. erteilte der Bank D. per Telefon in Gegenwart des Beschul- digten A. am Freitag, 16. Mai 2014, 14:21:56 Uhr, den Auftrag zum Kauf von 20‘000 E. mit einer Limite von Fr. 5.–, gültig bis Montag, 19. Mai 2014. Gemäss ihrer mündlicher Abmachung sollte der Beschuldigte B. 1‘000 von den 20‘000 gekauften E. für den Beschuldigten A. halten. Die Bank D. führte den Kauf von 20‘000 E. gleichentags zu einem Durchschnittskurs von Fr. 4.96 aus, wofür sie das Konto des Beschuldigten B. mit knapp unter Fr. 100‘000.– (Valuta 21. Mai
12 - zu Insiderinformationen haben (FAHRLÄNDER, a.a.O., Rz. 178). FAHRLÄNDER ver- tritt deswegen die Meinung, dass es unnötig gewesen wäre, den Organinsider explizit in Art. 40 Abs. 1 aBEHG zu nennen (a.a.O., Rz. 178). Die Erfassung von Organmitgliedern als Tätigkeitsinsider hat jedoch in jenen Konstellationen eine eigenständige Bedeutung, in denen Organe aufgrund ihrer Stellung im Unterneh- men Kenntnis von einer Insiderinformation haben, die sich auf ein anderes Un- ternehmen bezieht. Da sie in diesem Fall nicht als Organinsider erfasst werden, hat die Unterkategorie der Tätigkeitsinsider die Funktion eines Auffangtatbestan- des (FAHRLÄNDER, a.a.O., Rz. 179). Der Gesetzeswortlaut von Art. 40 Abs. 1 aBEHG verlangt ausdrücklich, dass nur derjenige Insider ist, welcher bestimmungsgemäss Zugang zu Insiderinformatio- nen hat. Die weite Unterkategorie der Tätigkeitsinsider wird somit dadurch ein- geschränkt, dass eine Kausalität zwischen der Tätigkeit und dem Erlangen der Insiderinformation bestehen und der Zugang zu vertraulichen Informationen be- stimmungsgemäss sein muss (FAHRLÄNDER, a.a.O., Rz. 168). Die konkrete Tä- tigkeit der fraglichen Person muss notwendig damit einhergehen, dass sie die Insiderinformation erfährt. Dies kann darauf zurückzuführen sein, dass die Infor- mation zur ordnungsgemässen Erledigung der Tätigkeit benötigt wird oder dass die fragliche Person bei dem Sachverhalt mitwirkt, auf den sich die Information bezieht (FAHRLÄNDER, a.a.O., Rz. 196). Bei einer Reinigungsfachkraft oder einer Taxichauffeurin, welche nur bei Gelegenheit ihrer Tätigkeit Kenntnis von einer vertraulichen Information erlangten, besteht dieser funktionale Zusammenhang meist nicht (FAHRLÄNDER, a.a.O., Rz. 197). Solche Personen, bei denen zwar eine Kausalität zwischen der Tätigkeit und dem Erlangen der Insiderinformation gegeben ist, sind keine Tätigkeitsinsider, wenn die Kenntniserlangung nicht be- stimmungsgemäss erfolgte (FAHRLÄNDER, a.a.O., Rz. 192). Nicht unter die Tätigkeitsinsider im Sinne von Art. 40 Abs. 1 aBEHG zu subsu- mieren sind ferner sämtliche Personen, welche die Kenntnis einer Insiderinfor- mation nicht aufgrund ihrer Tätigkeit, sondern rein privat erfahren, beispielsweise als Familienmitglied, Lebenspartner oder Bekannter eines Insiders. Diese kom- men jedoch als Sekundärinsider (Art. 40 Abs. 3 aBEHG) oder als Tertiärinsider (Art. 40 Abs. 4 aBEHG) in Betracht (FAHRLÄNDER, a.a.O., Rz. 192). Ebenfalls keine Tätigkeitsinsider sind Personen, die sich eine Insiderinformation durch ein Verbrechen oder Vergehen selber verschafft haben. Solche Deliktsinsider wer- den in Art. 40 Abs. 3 aBEHG ausdrücklich der Kategorie der Sekundärinsider zugeteilt (FAHRLÄNDER, a.a.O., Rz. 193). 3.2 Der Beschuldigte A. war Mitarbeiter der N. AG und nach einer Phase der Arbeits- losigkeit im August 2013 (pag. BA 13-200-005; 10-001-0047) Hauptaktionär und
13 - Mitglied der Geschäftsleitung der O. Group AG (nachfolgend: O. [TPF act. 18- 510-004]). Diese beriet anstelle der N. AG ab Herbst 2013 die E. bei der Planung, Anschaffung, Budgetierung sowie umfassend im Betrieb der Informatik-Techno- logie und belieferte sie mit Hard- und Software (pag. BA 12-200-0004; 808-104- 006-0002ff.). Der Beschuldigte A. betreute als Sachbearbeiter unter anderem die Offerte vom 7. Januar 2014 für die IT Infrastruktur 2014 (pag. BA 13-200-0084; 12-300-0129 ff.). Auf Grund seiner beruflichen Tätigkeit als IT-Consultant und Mitglied der Geschäftsleitung der O. kommt der Beschuldigte A. grundsätzlich als Primärinsider bzw. Tätigkeitsinsiders in Frage. Wie soeben ausgeführt, ist aber auch bei Personen, wie dem Beschuldigten A., die von ihrer Funktion her regel- mässig in Kontakt mit vertraulichen Informationen kommen können, ein funktio- naler Zusammenhang im Einzelfall nur gegeben, wenn sie die infrage stehende Insiderinformation bei der Erfüllung einer konkreten Tätigkeit erfahren mussten. Es ist somit für jede durch den Beschuldigten weitergegebene (Insider-)Informa- tion gesondert zu prüfen, ob er sie in Ausübung seiner Tätigkeit als IT-Consultant bzw. als Mitglied der Geschäftsleitung der O. bestimmungsgemäss erlangt hatte. 3.3 Art. 40 aBEHG nennt als Tatobjekt bzw. Angriffsobjekt „Effekten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zuge- lassen sind [...] oder daraus abgeleitete Finanzinstrumente“. Die Definition der Effekten erfasst vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Wert- papiere, nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte) und Deri- vate (Art. 2 lit. a aBEHG). Die Aktie der E. ist – und war zur Tatzeit – an der Schweizer Börse SIX Swiss Exchange kotiert (E. / ISIN 3). Demzufolge stellt die E. ein taugliches Angriffsobjekt nach Art. 40 aBEHG dar. Art. 40 Abs. 1 aBEHG sieht für den Primärinsider ein Handelsverbot, ein Mittei- lungsverbot und ein Empfehlungsverbot vor (vgl. FAHRLÄNDER, a.a.O., Rz. 653). Als Erfolgsdelikt setzt der Tatbestand des Ausnützens von Insiderinformation ge- mäss Art. 40 Abs. 1 aBEHG voraus, dass der Primärinsider durch die tatbe- standsmässige Handlung sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil ver- schafft. 3.4 Tatobjekt ist die Insiderinformation. Nach der Legaldefinition in Art. 2 lit. f aBEHG sind Insiderinformationen vertrauliche Information, deren Bekanntwerden geeig- net ist, den Kurs von Effekten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind, erheblich zu beeinflus- sen. Mit der Überführung der Insiderstrafnorm vom aStGB ins aBEHG sollte die Ersetzung des Merkmals der vertraulichen Tatsache (Art. 161 aStGB) mit der In- siderinformation gemäss dem Willen des Gesetzgebers lediglich den Sprachge- brauch an die weltweit übliche Terminologie angleichen, ohne inhaltlich etwas
14 - Neues zu bringen (Botschaft vom 31. August 2011 zur Änderung des Börsenge- setzes (Börsendelikte und Marktmissbrauch), BBI 2011 S. 6873 ff., 6899; WOHL- ERS, Die neue Insiderstrafnorm, GesKR 2013, S. 345 ff., 352). 3.5 Als vertraulich gilt eine Information, wenn sie nicht allgemein, sondern nur einem beschränkten Personenkreis bekannt ist (TRIPPEL/URBACH, Basler Kommentar,
16 - nicht-öffentliche wesentliche Information, welche kumuliert mit weiteren Mosai- ken eine Kursrelevanz entwickelt (vgl. E. 3.7). Das andere Mosaik ist ein Syno- nym für ein Indiz, welches zusammen mit anderen Indizien ein Bild erzeugen kann, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat bzw. dass Insiderinformatio- nen ausgetauscht wurden. 3.9 Als Tathandlung wirft die Bundesanwaltschaft dem Beschuldigten A. vor, mehr- fach Insiderinformationen im Zusammenhang mit der beschriebenen I.-Studie (vgl. E. 2.4.2) an den Beschuldigten B. weitergebeben zu haben. Vorliegend ha- ben die Beschuldigten durch Ihre Kommunikation den bei der FINMA aus ande- ren Gründen entstanden Tatverdacht bestätigt. Ob Prahlerei oder nicht: Mittei- lungen über Interna einer Klientin, später die Hinweise darauf, dass man be- stimmte Dinge schon rechtzeitig erfahren werde, Andeutungen über bevorste- hende positive Entwicklungen - und dies zusammen mit verhältnismässig gros- sen Investitionen zu zumindest Zweifel erweckenden Zeitpunkten, sehr positive Marktentwicklung und Realisierung prozentual riesiger Gewinne innerhalb weni- ger Tage. Das alles spricht prima vista im Sinne der Anklage gegen die Beschul- digten. Sieht man die Dinge jedoch im Einzelnen an, entstehen erhebliche Zwei- fel: Die verschiedenen dem Beschuldigten vorgeworfene Tathandlungen lassen sich auf drei Zeitabschnitte bzw. Vorkommnisse aufteilen: Informationen im Jahr 2013, d.h. während der laufenden I.-Studie, Informationen bzgl. der vorgelege- nen positiven Studienresultate und Informationen bzgl. der erfolgten „Marketing- bemühungen“ seitens der E. nach Veröffentlichung der Studienresultate. 3.9.1 Weitergabe Insiderinformationen im Jahr 2013 3.9.1.1 Mittels WhatsApp-Nachrichten vom 22. August 2013 empfahl der Beschuldigte A. dem Beschuldigten B. die E. zur gegebenen Zeit zu kaufen. Er schrieb, der Aktienkurs würde im Falle von positiven Studienresultaten massiv steigen (pag. BA 10-001-0048). Er habe Kontakt zum CFO und dieser erachte einen Aktienkurs von Fr. 40.– als realistisch (pag. BA 10-001-0049). Der Beschuldigte A. hat die E. damit ins Blickfeld des Beschuldigten B. gerückt. Die von ihm am 22. August 2013 mitgeteilten Informationen waren jedoch weder geheim noch kursrelevant. Es war bekannt, dass die E. die I.-Studie durchführte und dass bei Vorliegen positiver Resultate als logische Schlussfolgerung der Aktienkurs ansteigen würde. Zudem ist die Kursrelevanz zu verneinen, weil diese Informationen eng mit den allfällig positiven Studienresultaten verknüpft sind. Der Aktienkurs würde nicht mit Bekanntgabe dieser Informationen, sondern erst mit Veröffentlichung der positiven Studienresultate entsprechend reagieren. Das Resultat der Studie war aber noch nicht bekannt und damit vollkommen offen. Die Kursrelevanz die- ser Information hing mithin von einem eben gerade ungewissen Ereignis in der
17 - Zukunft ab, über welches der Beschuldigte A. nichts wusste und nichts wissen konnte. Neben der Tatsache, dass es sich somit um keine Insiderinformation ge- mäss Art. 40 Abs. 1 aBEHG handelt, arbeitete der Beschuldigte A. zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung als IT-Consultant bzw. System Engineer ohne Führungs- funktion bei der N. AG (TPF pag. 18-510-004). Die Tätigkeit eines IT-Consultants geht in aller Regel nicht notwendigerweise damit einher, den möglichen oder an- gestrebten Aktienkurs eines Kunden zu kennen. So hat der Beschuldigte A. ge- mäss eigener Aussage diese Information auch nicht im Rahmen seiner berufli- chen Tätigkeit, sondern anlässlich eines SCB-Matches vom ehemaligen CFO der E. erfahren (pag. BA 13-200-0004). Bezogen auf das Wissen um den realisti- schen Aktienkurs unter der Voraussetzung eines positiven Studienergebnisses erfüllt der Beschuldigte A. mangels funktionalen Zusammenhangs nicht die Son- dereigenschaft des Tätigkeitsinsiders gemäss Art. 40 Abs. 1 aBEHG. 3.9.1.2 Am 16. September 2013 war der Kurs der E. relativ stark auf Fr. 4.39 angestiegen (TPF pag. 18-510-013). Der Beschuldigte A. äusserte diesbezüglich in der WhatsApp-Nachricht vom 16. September 2013 die Vermutung, es werde wohl davon ausgegangen, dass allenfalls P. seine Investition in E. ausbauen werde (pag. BA 10-001-0054). Diese nachträgliche Vermutung ist – unabhängig davon, ob sie überhaupt zutreffen sollte – nicht kursrelevant, weil der Aktienkurs bereits reagiert hatte und keine Rückschlüsse auf die zukünftige Kursentwicklung zu- lässt. Die in der gleichen Nachricht geäusserte Aussage „Die Wuche isch z Gspräch“ (pag. BA 10-001-0054) ist zu vage, um daraus konkrete Schlüsse für eine mögliche Kursentwicklung abzuleiten. Dies gilt umso mehr, als das (mögli- che) Faktum des Gesprächs als solches über dessen Ausgang und damit über die mögliche positive Auswirkung auf den Börsenkurs gerade nichts aussagt: P. hätte sich auch von weiteren Investitionen distanzieren können. Der Beschuldigte B. ging auch nicht auf diese WhatsApp-Nachricht ein, sondern sendete lieber einen Link zu einem Video auf YouTube. Ferner ist auch bezogen auf diese wei- tergegebenen Informationen fraglich, ob der Beschuldigte A. sie überhaupt im Rahmen seiner Tätigkeit bestimmungsgemäss erlangt hat und damit Tätigkeits- insider sein kann. Zwar war er zum fraglichen Zeitpunkt sowohl IT-Consultant als auch Mitglied der Geschäftsleitung der O., jedoch benötigt er zur ordnungsge- mässen Erledigung dieser Aufgaben nicht notwendigerweise diese Informatio- nen. 3.9.1.3 Die Informationen, welche der Beschuldigte A. am 29. Oktober 2013 bzw. am
18 - schuldigte A. in Ausübung seiner Tätigkeit als IT-Consultant und Mitglied der Ge- schäftsleitung bestimmungsgemäss erfahren. Der Beschuldigte A. wäre somit Tätigkeitsinsider und damit Primärinsider gemäss Art. 40 Abs. 1 aBEHG, würde es sich bei den weitergegebenen Hinweisen um geheime und kursrelevante In- formationen handeln. Vorliegend war es zwar wahrscheinlich nur einem kleinen Personenkreis bekannt, dass die E. den fraglichen Vertrag unterschrieben hatte und die O. eine Offerte stellte, jedoch waren diese Informationen ungeeignet, den Kurs der E. erheblich zu beeinflussen. Ferner benötigt ein Pharmaunternehmen in einer Situation, wie der, in der sich die E. im Jahr 2013 befand, unabhängig von positiven kursrelevanten Ereignissen eine funktionierende IT-Infrastruktur, um den Betrieb bis zum Erlangen allfälliger positiver Forschungsergebnisse auf- recht zu erhalten. Die Kenntnis über IT-Bestellungen weist im vorliegenden Fall somit keine Kursrelevanz auf. Insbesondere lässt sie keine Rückschlüsse darauf zu, ob das Unternehmen in Zukunft tatsächlich erfolgreich werden würde. Oder mit anderen Worten: Mit dem Entscheid 2013, die Firma (mit Risikokapital) wei- terzuführen und nicht zu liquidieren war verbunden, die für die in Zukunft – mög- licherweise – erfolgreiche Geschäftstätigkeit notwendige Infrastruktur zur Verfü- gung zu stellen. Es war zu dem Zeitpunkt aber gerade nicht absehbar, ob sich das Geschäft ins Positive würde wenden lassen. 3.9.1.4 Es steht somit fest, dass der Beschuldigte A. den Beschuldigten B. im Verlauf des Jahres 2013 auf die E. aufmerksam gemacht hatte und dieser in der Folge die E. zu beobachten begann (vgl. pag. BA 13-100-0075). Spekulativ interessant war das Unternehmen für die Beobachtung insbesondere deshalb, weil seine da- mals aktuelle Bewertung am Ausgabepreis und am realistisch erwartbaren Bör- senkurs im Falle des Erfolgs extrem tief war. Die ausgetauschten Nachrichten enthielten jedoch keine Insiderinformationen im Sinne von Art. 2 lit. f aBEHG, insbesondere da keiner der Hinweise kursrelevant war. Es liegt somit kein tatbe- standsmässiges Verhalten seitens des Beschuldigten A. vor und es erübrigt sich damit eine abschliessende Antwort auf die Frage, ob der Beschuldigte A. bezo- gen auf die im Jahr 2013 weitergegebenen Informationen Tätigkeitsinsider war. Ferner reagierte der Beschuldigte B. meist nur sehr verhalten auf die WhatsApp- Nachrichten und kaufte im Jahr 2013 keine Aktien der E. Es muss somit davon ausgegangen werden, dass die mitgeteilten Informationen im Jahr 2013 nicht kausal für den Aktienkauf des Beschuldigten B. im Mai 2014 und damit für den Gewinn aus den Aktiengeschäften waren. Damit fehlt es auch am tatbestands- mässigen Erfolg. 3.9.1.5 Zusammenfassend hat sich bis zu diesem Zeitpunkt anfangs Mai 2014 nichts Tatbestandsmässiges feststellen lassen. Der Beschuldigte B. ist durch den Be-
19 - schuldigten A. auf E. als möglicherweise lohnendes Investitionsobjekt aufmerk- sam gemacht worden; möglicherweise lohnend deshalb, weil der Kurs der Aktie nach Festsetzung des Ausgabepreises für den Börsengang auf Fr. 90.- sehr stark gefallen war, während längerer Zeit gegen Null tendierte und nun die exis- tentiell entscheidenden Ergebnisse der klinischen Studien vor der Veröffentli- chung standen. Der Beschuldigte B. hatte die Papiere seit 2013 unter Beobach- tung. 3.9.2 Weitergabe Insiderinformationen bzgl. positiver Studienresultate im Mai 2014 3.9.2.1 Die Bundesanwaltschaft wirft dem Beschuldigten A. weiter vor, von den positiven Resultaten der I.-Studie vor der öffentlichen Bekanntgabe mittels Medienmittei- lung vom 13. Mai 2014 (vgl. E. 2.4.3) Kenntnis erlangt und Anfang Mai 2014 den Beschuldigten B. darüber informiert zu haben. Gestützt darauf habe der Beschul- digte B. am 8. Mai 2014 3‘000 Namenaktien E. gekauft. 3.9.2.2 Am 2. Mai 2014 schickte der Beschuldigte A. dem Beschuldigten B. unter ande- rem die folgenden beiden WhatsApp-Mitteilungen: „E. geit mit 95% Sicherheit über di nechste 1,5 Jahr steil“ und „Nöisti Ergebnis vor Forschig si akzeptiert“ (pag. BA 10-001-0058). Der Wortlaut dieser Nachrichten lässt darauf schliessen, dass der Beschuldigte A. auf Grund seiner Tätigkeit bei der O. spätestens am 2. Mai 2014 Kenntnis von den positiven Studienresultaten erlangt hatte. Tatsächlich war dies jedoch gar nicht möglich: Bei der I.-Studie handelte es sich um eine placebokontrollierte Doppelblindstudie. Die Daten sind während der Studien- dauer verblindet (vgl. E. 2.4.2). Die E. erörterte in ihrem Schreiben an die FINMA vom 31. August 2015, der früheste Zeitpunkt, an dem überhaupt jemand Kennt- nis über den Ausgang der Studie erlangen konnte, sei am 6. Mai 2014 nach der „Entblindung“ der Studie durch die J. gewesen. Die Entblindung sei ein Vorgang, bei dem der Randomisierungscode der Studie mit den Studiendaten zusammen- geführt werde. Der Randomisierungscode sei getrennt von den Statistikern und Datenverwaltern der J. beim Unternehmen Q. aufbewahrt gewesen. Erst durch die Weiterleitung der Codes durch Q. am 6. Mai 2014 habe die statistische Ana- lyse durch die J. beginnen können (pag. BA 18-002-0023). R., General Counsel und Mitglied der Geschäftsleitung der E., führte anlässlich seiner Zeugeneinver- nahme vom 13. Juni 2016 bei der Bundesanwaltschaft ebenfalls aus, weder die Mitarbeiter der E. noch der Prüfarzt hätten vorher gewusst, wie die Daten ausse- hen (pag. BA 12-300-0045). Er wiederholte, vor der Entblindung der Studie am
3.9.3 Weitergabe Insiderinformationen bzgl. „Marketingbemühungen“ 3.9.3.1 Nachdem die E. die Studienresultate mit der Medienmitteilung vom 13. Mai 2014 der Öffentlichkeit präsentierte und der Aktienkurs nicht gemäss den Erwartungen stieg, tätigte die E. weitere Schritte (vgl. E. 2.4.3), welche von der Bundesanwalt- schaft mit „Marketingbemühungen“ zusammengefasst werden. Die Bundesan- waltschaft wirft dem Beschuldigten A. konkret vor, dem Beschuldigten B. am 16. Mai 2014 anlässlich des gemeinsam besuchten Unterrichts an der BB. münd- lich mitgeteilt zu haben, dass das Management der E. den Kurs der E. als zu tief bewerte und der CEO mit „Marketingbemühungen“ und eventuell durch Bekannt- gabe der aktuellen Einschätzung des Marktpotenzials von G./H.von Fr. 580 Mio.
22 - den Kurs antreiben wolle. Gestützt auf diese Informationen habe der Beschul- digte B. noch am selben Nachmittag in der Gegenwart des Beschuldigten A. 20‘000 E. à Fr. 4.96 gekauft, wobei er vereinbarungsgemäss eine Tranche von 1‘000 E. für den Beschuldigten A. gehalten habe. Gemäss der Bundesanwalt- schaft wollte der Beschuldigte A. sein Insiderwissen schon am 15. Mai 2014 dem Beschuldigten B. telefonisch mitteilen. Der Anruf blieb unbeantwortet. Der Be- schuldigte B. habe in der Folge bereut, das Telefonat nicht entgegengenommen zu haben und habe deshalb am 16. Mai 2014 folgende WhatsApp-Nachricht ge- schrieben: „bitter isch nume, hätti gescht chönne abnä wär dr istand äue 4.50 und i hätt 10‘000 stei scho verdient...” (pag. BA 10-001-0061). 3.9.3.2 Der Beschuldigte A. kann den ihm vorgeworfenen Sachverhalt anlässlich seiner Einvernahme durch die Bundesanwaltschaft nicht richtig einordnen, verneint je- doch Kenntnis von den „Marketingbemühungen“ gehabt zu haben (pag. BA 13- 200-0087 f.). Ferner dementiert auch der Beschuldigte B., vom Beschuldigten A. über die geplante „Marketingbemühungen“ informiert worden zu sein (pag. BA 13-100-0147). Richtig sei einzig, dass sie sich am 16. Mai 2014 zum Unter- richt an der BB. getroffen haben und der Beschuldigte B. den oben beschriebe- nen Aktienkauf getätigt habe (pag. BA 13-200-0016; 13-100-0089). Der Beschul- digte B. begründet den Aktienkauf vom 16. Mai 2014 und die damit verbundene Investition seines gesamten Vermögens mit dem Vorliegen des positiven Studi- enresultats. Ihm sei klar gewesen, dass die Firma höher bewertet werden musste. Es sei ein offenes Geheimnis und nur noch eine Frage der Zeit gewesen, bis auch andere dahinter kommen würden, dass die Aktie gut gewesen sei (pag. BA 13-100-0008 f.). Ferner habe er stets die Medienmitteilungen verfolgt. Die angekündigten Medientermine seien für ihn interessant gewesen, da er davon ausgegangen sei, dass dadurch Aufmerksamkeit entstehen würde (pag. BA 13- 100-0006; -0012). 3.9.3.3 Allein aufgrund des Umstandes, dass der Beschuldigte B. am 16. Mai 2014 einen durchaus risikoreichen Aktienkauf tätigte, sein ganzes Vermögen investierte und aufgrund der Kontoüberziehung eine Kompetenzüberschreitung beging (vgl. E. 2.5.2), kann nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass er durch den Beschuldigten A. mit Insiderinformationen bedient wurde. Vielmehr sind die Be- weggründe des Beschuldigten B. zum Aktienkauf vom 16. Mai 2014 in einer ob- jektivierenden Betrachtungsweise ex ante auch ohne Wissen über die geplanten „Marketingbemühungen“ gut nachvollziehbar: Der Kurs der E. hatte trotz Veröf- fentlichung der positiven Studienresultaten noch nicht stark reagiert und musste als unterbewertet betrachtet werden. Der Beschuldigte ist darum von einer kurz bevorstehenden Kursexplosion ausgegangen, wie dies auch in den von ihm kon- sultierten Blog (CC.) vorausgesagt wurde (TPF pag. 18-522-012). Das durch den
23 - Beschuldigten B. geäusserte Bedauern über den verpassten Telefonanruf stellt ebenfalls kein ausreichendes Indiz dar, dass ihn der Beschuldigte A. am 15. Mai 2014 per Telefon mit Insiderinformationen bedienen wollte. Der Beschuldigte B. führt aus, sie hätten sich über die Medienmitteilung der E. vom 15. Mai 2014 und damit über bekannte Tatsachen unterhalten wollen (pag. BA 13-100-0089). Wei- tere Beweise oder Indizien, welche auf die Weitergabe von Insiderinformation schliessen würden, liegen nicht vor. Die die weitere Kursentwicklung möglicher- weise mitbeeinflussende Information hatte die E. selbst am 15. Mai 2014 publi- ziert. 3.9.3.4 Es kann somit weder rechtsgenüglich bewiesen werden, dass und wie der Be- schuldigte A. Kenntnis von den geplanten „Marketingbemühungen“ und des po- tenziellen Umsatzes von G./H. erlangte, noch, dass und welche Informationen er dem Beschuldigten B. mitteilte. Ist nicht erstellt, wie der Beschuldigte A. als po- tenzieller Tätigkeitsinsider zu möglichen Insiderinformationen gelangte, kann auch nicht bestimmt werden, ob er die Informationen bestimmungsgemäss in Ausübung seiner Tätigkeit erlangt hatte. Im vorliegenden Fall kann – sollte der Beschuldigte A. trotz gegenteiliger Überzeugung des Gerichts über Insiderinfor- mationen verfügt haben – eine deliktische oder auch zufällige Informationserlan- gung nicht ausgeschlossen werden. Da weder die Informationserlangung und die Informationsweitergabe durch den Beschuldigten A. noch die Stellung als Primä- rinsider erwiesen werden konnte, erübrigt sich eine abschliessende Prüfung, ob es sich beim Wissen um diese „Marketingbemühungen“ um eine Insiderinforma- tion gemäss Art. 2 lit. f aBEHG handelt. Die Vertraulichkeit dieser Information ist zumindest insofern zweifelhaft, da die E. selber ihre Präsenz an der K. Konferenz in Z. in der Medienmitteilung vom 15. Mai 2014 ankündigte (TPF pag. 18-510- 074). Ferner muss davon ausgegangen werden, dass einem interessierten In- vestor ein mögliches hohes Umsatzpotenzial von G./H. bekannt gewesen war. Das Umsatzpotenzial wurde zum Beispiel auch im vom Beschuldigten B. konsul- tierten Blog auf 700 Mio. USD geschätzt (TPF pag. 18-522-016). Zudem scheint es, als erachtete die E. zwar das Wissen um die positiven Studienresultate, nicht jedoch die danach getätigten „Marketingbemühungen“ als Insiderinformationen, denn bezogen auf die Studienresultate liess sie ihre Mitarbeiter Vertraulichkeits- erklärungen unterschreiben (pag. BA 18-002-0044 ff.). Ab dem 15. Mai 2014 er- laubte die E. hingegen sogar ihren eigenen Mitarbeitern grundsätzlich Aktien der E. zu kaufen (pag. BA 18-002-0037) und am 15. Mai 2014 kaufte ein Mitglied der Exekutivleitung der E. selbst ein E.-Aktienpaket (TPF pag. 18-522-053). Damit muss angenommen werden, dass nach diesem Datum ein tatbestandsmässiges Insidergeschäft gestützt auf die hier thematischen Informationen (Studienab- schluss, Marketingbemühungen etc.) nicht mehr möglich war.
24 - 3.10 Zusammenfassend steht bezüglich der Strafbarkeit des Beschuldigten A. fest: Die beiden Beschuldigten tauschten sich mittels WhatsApp-Nachrichten über die E. aus. Bei den dabei durch den Beschuldigten A. erteilten Auskünften handelte es sich jedoch – da nicht geheim oder nicht kursrelevant – um keine Insiderinfor- mationen gemäss Art. 2 lit. f aBEHG. An diesem Umstand würde auch die An- wendung der Mosaik-Theorie (E. 3.7) nichts ändern. Die einzigen unter Umstän- den geheimen Informationen, welche der Beschuldigte A. als potenzieller Primä- rinsider weitergegeben hatte, ist die Tatsache, dass die E. einen Vertrag mit der O. unterschrieb und die O. eine grössere Offerte an die E. stellte (vgl. E. 3.9.1.3) sowie die Vermutung, dass P. die Investitionen in die E. ausbauen und ein Ge- spräch stattfinden werde (E. 3.9.1.2). Diese Mitteilungen aus dem Jahr 2013 stel- len jedoch auch aggregiert keine kursrelevante Information dar und waren aus- serdem nicht kausal für den Aktienkauf des Beschuldigten B. im Mai 2014. Alle weiteren Informationsweitergaben des Beschuldigten A. erfolgten nicht als Pri- märinsider oder sind nicht erwiesen. Es liegen insbesondere keine ausreichen- den Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschuldigte A. dem Beschuldigten B. ausserhalb der WhatsApp-Konversation geheime kursrelevante Informationen mitteilte. Vielmehr erscheint es wahrscheinlich, dass der Beschuldigte A. durch- aus den Beschuldigten B. auf die E. aufmerksam gemacht hatte, dieser jedoch in der Folge ohne tatbestandsmässige Informationen, gestützt auf öffentlich be- kannte Tatsachen und seine daraus gezogenen Konklusionen die beiden in Frage stehenden Aktienkäufe tätigte. Der zweite, erhebliche Aktienkauf erfolgte ausserdem nach der Publikation der entscheidenden Information durch E. selbst. Nach dem Gesagten ist der Beschuldigte A. vom Vorwurf des mehrfachen Aus- nützens von Insiderinformationen gemäss Art. 40 Abs. 1 aBEHG freizusprechen.
28 - keitsverletzung im Sinne von Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO kann auch andere Ursa- chen als Freiheitsentzug haben, wie beispielsweise extensive Medienberichter- stattung (Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2010.13 vom 21. April 2011, E. 12.4.2 m.w.H.). Es besteht ein Anspruch der Beschuldigten auf Entschädigung für ihre Aufwendungen für eine angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO); es liegen keine Herabsetzungs- oder Verweigerungs- gründe i.S.v. Art. 430 Abs. 1 StPO vor. Die zu erstattenden Aufwendungen be- stehen hauptsächlich aus den Kosten der frei gewählten Verteidigung, wenn de- ren Beizug notwendig war und wenn der betriebene Arbeitsaufwand und somit das Honorar des Anwalts gerechtfertigt sind (BGE 138 IV 197 E. 2.3.5). Gemäss Art. 429 Abs. 2 StPO prüft die Strafbehörde den Anspruch auf Entschädigung und Genugtuung von Amtes wegen. Sie kann die beschuldigte Person auffor- dern, ihre Ansprüche zu beziffern und zu belegen. 8.1.2 Die beiden Beschuldigten, bzw. deren Rechtsvertreter gaben anlässlich der Hauptverhandlung bekannt, auf eine weitere Entschädigung und/oder Genugtu- ung zu verzichten (TPF pag. 18-920-016). 8.2 Verteidiger 8.2.1 Art. 10 des Reglements des Bundesstrafgerichts über die Kosten, Gebühren und Entschädigung im Bundesstrafverfahren vom 31. August 2010 (BStKR, SR. 173.713.162) bestimmt, dass auf die Berechnung der Entschädigung der ganz oder teilweise freigesprochenen beschuldigten Person, der Wahlverteidi- gung, der gänzlich oder teilweise obsiegenden Privatklägerschaft und der Dritt- person im Sinne von Artikel 434 StPO die Bestimmungen über die Entschädigung der amtlichen Verteidigung anwendbar sind. 8.2.2 Gemäss Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO gelten die Kosten der amtlichen Verteidigung als Auslagen. Deren Verlegung richtet sich indes nach der Spezialregelung von Art. 426 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 135 Abs. 4 StPO. Die Entschädigung der amtlichen Verteidigung wird in Bundesstrafverfahren ge- mäss BStKR festgesetzt (Art. 135 Abs. 1 StPO). Die Anwaltskosten umfassen das Honorar und die notwendigen Auslagen, namentlich für Reise, Verpflegung und Unterkunft sowie Porti und Telefonspesen (Art. 11 Abs. 1 BStKR). Das Ho- norar wird nach dem notwendigen und ausgewiesenen Zeitaufwand des Vertei- digers bemessen. Der Stundenansatz beträgt mindestens Fr. 200.‒ und höchs- tens Fr. 300.‒ (Art. 12 Abs. 1 BStKR). Die Auslagen werden im Rahmen der Höchstansätze aufgrund der tatsächlichen Kosten vergütet (Art. 13 BStKR). Bei
29 - Fällen im ordentlichen Schwierigkeitsbereich, d.h. für Verfahren ohne hohe Kom- plexität und ohne Mehrsprachigkeit, beträgt der Stundenansatz gemäss ständi- ger Praxis der Strafkammer Fr. 230.‒ für Arbeitszeit und Fr. 200.‒ für Reise- und Wartezeit (vgl. Urteil des Bundesstrafgerichts SN.2011.16 vom 5. Oktober 2011, E. 4.1). Der Stundenansatz für den Arbeitsaufwand von Praktikanten beträgt pra- xisgemäss Fr. 100.‒ (vgl. Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2010.28 vom
Im Namen der Strafkammer des Bundesstrafgerichts
Der Einzelrichter Die Gerichtsschreiberin
Rechtsmittelbelehrung Beschwerde an das Bundesgericht
Gegen verfahrensabschliessende Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts kann beim Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, innert 30 Tagen nach der Zustellung der vollständigen Ausfertigung Beschwerde eingelegt werden (Art. 78, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG).
Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Versand: 4. August 2017