Verfügung vom 7. Dezember 2017 Strafkammer Besetzung Bundesstrafrichter Emanuel Hochstrasser, Einzelrichter Gerichtsschreiberin Anne Kathrin Herzog Parteien BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Staats- anwältin des Bundes Manuela Graber,
gegen
A., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Rolf Rü- egg,
Gegenstand
Versuchte Widerhandlung gegen das Güterkontroll- gesetz (Art. 14 Abs. 1 lit. a GKG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GKV und Art. 22 Abs. 1 StGB)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m er: S K . 201 7.2 7
A. sei wegen versuchter Widerhandlung gegen das Güterkontrollgesetz (Art. 14 Abs. 1 lit. a GKG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GKV und Art. 22 Abs. 1 StGB) schuldig zu sprechen.
A. sei mit einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je Fr. 320.--, entsprechend Fr. 4‘800.--, zu bestrafen. Der Vollzug der Geldstrafe sei aufzuschieben, unter Anset- zung einer Probezeit von 2 Jahren.
A. sei zusätzlich mit einer Busse von Fr. 800.-- zu bestrafen; bei schuldhaftem Nicht- bezahlen ersatzweise mit einer Freiheitsstrafe von 2 Tagen.
Die Kosten des Verfahrens von Fr. 1‘000.-- (Fr. 980.-- Gebühren und Fr. 20.-- Ausla- gen) seien A. anteilsmässig, ausmachend Fr. 500.--, aufzuerlegen (Art. 426 Abs. 1 StPO).
Nachdem der Strafbefehl rechtskräftig geworden sei, sei der Kanton Basel-Stadt für den Strafvollzug zuständig zu erklären (Art. 74 StBOG).
Anträge der Verteidigung:
Der Angeschuldigte sei vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Güterkontrollge- setz vollumfänglich freizusprechen.
Eventuell sei die Anklage zur näheren Begründung des Deliktsvorwurfs und Ergän- zung der Sachverhaltsangaben an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen.
Unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mehrwertsteuer.
3 - Sachverhalt: Am 1. November 2016 meldete B. (Zolldeklarant), Mitarbeiter des Logistikunter- nehmens C., eine Sendung ,,FortiGate 300D Network Security Appliance” ohne Bewilligung zur Ausfuhr aus der Schweiz mit Bestimmungsland Norwegen an. Versenderin der Ware war die Firma D. AG, vertreten durch A. Gleichentags blo- ckierte das Zollamt Basel-Flughafen die Sendung, weil der Verdacht vorlag, das Gut ,,FortiGate 300D Network Security Appliance” unterstehe der Exportkontroll- nummer (nachfolgend: EKN) 5A002.a.1 des Anhangs 2 der Güterkontrollverord- nung vom 3. Juni 2016 (GKV; SR 946.202.1) und dessen Ausfuhr unterliege des- halb einer Bewilligungspflicht. Auf Anzeige der Eidgenössischen Zollverwaltung vom 19. Dezember 2016 eröff- nete die Bundesanwaltschaft am 9. Januar 2017 eine Strafuntersuchung gegen B. und Unbekannt wegen Verdachts der Widerhandlung gegen Art. 14 des Bun- desgesetzes über die Kontrolle zivil und militärisch verwendbarer Güter, beson- derer militärischer Güter sowie strategischer Güter vom 13. Dezember 1996 (Gü- terkontrollgesetz, GKG, SR 946.202) (BA pag. 1-00-1; 5-00-1 f.). Am 1. Februar 2017 dehnte sie die Strafuntersuchung auf A., als verantwortliche Person bei der Versenderunternehmung D. AG, wegen versuchter Widerhandlung gegen das Güterkontrollgesetz aus (BA pag. 1-00-2). Am 7. Februar 2017 erliess die Bundesanwaltschaft gegen A. einen Strafbefehl wegen versuchter Widerhandlung gegen das Güterkontrollgesetz gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a GKG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GKV und Art. 22 Abs. 1 StGB und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je Fr. 320.--, bedingt erlassen auf eine Probezeit von 2 Jahren, und zu einer Busse von Fr. 800.-- (BA pag. 3-00-5 f .). A. erhob hierauf am 1. März 2017 Einsprache (BA pag. 3-00-9 ff.). Die Bundesanwaltschaft hielt in der Folge am Strafbefehl fest (Art. 355 Abs. 3 lit. a StPO) und überwies diesen am 2. Juni 2017 dem hiesigen Gericht als Ankla- geschrift zwecks Durchführung eines Hauptverfahrens (Art. 356 Abs. 1 StPO) mit dem Hinweis, auf eine Teilnahme an der Hauptverhandlung zu verzichten (TPF pag. 2-100-1 ff.). Im Rahmen der Prozessvorbereitung holte der Einzelrichter die erforderlichen Beweismittel zu den persönlichen Verhältnissen von A. (Auszug aus dem schwei- zerischen und österreichischen Strafregister [TPF pag. 2-221-2;...-5], Betrei- bungsregisterauszug [TPF pag. 2-261-3], Steuerunterlagen [TPF pag. 2-261-2; - 4 ff.]) sowie einen Amtsbericht des Staatssekretariats für Wirtschaft (nachfol- gend: SECO) vom 8. September 2017 und Antworten diesbezüglicher Ergän- zungsfragen vom 28. November 2017 (jeweils mit Beilagen) ein, namentlich zur
4 - Frage, ob und inwiefern das Produkt „FortiGate 300D Network Security Appli- ance“ der Firma E. bewilligungspflichtig sei (TPF pag. 2-291-3 ff., -383 ff.). Mit Verfügungen vom 15. November 2017 und vom 30. November 2017 wies der Einzelrichter die Beweisanträge von A. auf Zeugeneinvernahmen bestimmter Mit- arbeiter der D. AG und eines Mitarbeiters des SECO sowie auf Einholung eines Gutachtens zu den materiellen Eigenschaften sämtlicher FortiGate-Produkte bzw. über die Abgrenzung zwischen den Produkten FortiGate 90D und FortiGate 300D ab. Andererseits wurden die eingereichten Unterlagen zu den Akten er- kannt und die Zeugeneinvernahmen von F. und G. verfügt (TPF pag. 2-280-2 ff.). Mit Verfügung vom 30. November 2017 wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass sich das Gericht vorbehalte, den angeklagten Sachverhalt auch bezüglich Art. 16 GKG i.V.m. Art. 6 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (VStrR; SR 313.0) zu würdigen (TPF pag. 2-280-5). Am 7. Dezember 2017 fand die Hauptverhandlung ohne Anwesenheit der Bun- desanwaltschaft am Sitz des Bundesstrafgerichts statt. Der Einzelrichter eröff- nete gleichentags den Entscheid in öffentlicher Sitzung und begründete es münd- lich (TPF pag. 2-920-1 ff.). Mit Schreiben vom 18. Dezember 2017 verlangte die Bundesanwaltschaft ge- stützt auf Art. 82 Abs. 2 StPO fristgerecht eine schriftliche Begründung (TPF pag. 2-510-3).
5 - Der Einzelrichter erwägt: Prozessuales und Vorfragen Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit des Bundesstrafgerichts ist vorliegend gegeben (Art. 18 Abs. 1 GKG i.V.m. Art. 23 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessord- nung vom 5. Oktober 2007 [Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0]). Gültigkeit des Strafbefehls und der Einsprache Hinsichtlich der Gültigkeit des Strafbefehls und der Einsprache, die das Gericht vorfrageweise zu prüfen hat (Art. 356 Abs. 2 StPO), stellen sich keine besonde- ren Fragen. Anklageprinzip Die Verteidigung machte anlässlich ihres Parteivortrages die Verletzung des An- klagegrundsatzes geltend und beantragte eventualiter die Rückweisung der An- klage (TPF pag. 2-925-5 ff.). Es fehle an einer genügenden Umschreibung des realen Lebenssachverhalts. Insbesondere seien die Herleitung der Bewilligungs- pflicht im Sinne der GKV für das entsprechende Gut sowie die technischen Spe- zifikationen nicht erklärt worden. Des Weiteren seien weder Vorsatz, Versuch noch die Verantwortlichkeit des Beschuldigten begründet worden. Letztlich fehle es an einer Prüfung des Vertrauensschutzes und des Sachverhalts- und Verbot- sirrtums. Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. a und b EMRK abgeleiteten und nunmehr in Art. 9 Abs. 1 StPO festgeschrie- benen Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Ge- richtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Die Anklageschrift hat die der beschul- digten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu um- schreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Vertei- digungsrechte der beschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf recht- liches Gehör. Gemäss Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO bezeichnet die Anklageschrift möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung. Ent- scheidend ist, dass die beschuldigte Person genau weiss, was ihr konkret vorge- worfen wird, damit sie ihre Verteidigungsrechte angemessen ausüben kann. Das
6 - Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Im- mutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Ankla- gebehörde (vgl. Art. 350 Abs. 1 StPO). Die Anklage wirft dem Beschuldigten vor, er habe als Vertreter der D. AG am
7 - pag. 10-00-3 ff.). Nachdem die mutmassliche Täterschaft ermittelt werden konnte, dehnte die Bundesanwaltschaft am 1. Februar 2017 das Verfahren auf den Beschuldigten aus (BA pag. 1-00-2). Nebst B. wurde der Beschuldigte be- fragt, zunächst als Auskunftsperson, danach als beschuldigte Person (BA pag. 13-01-1 ff.; 12-01-1 ff.). Im Rahmen dieser Befragung wurden seitens des Be- schuldigten weitere Beweismittel zu den Akten gegeben. Am 7. Februar 2017 erliess die Bundesanwaltschaft gegen den Beschuldigten einen Strafbefehl, wo- gegen dieser Einsprache machte und eine 22-seitige Stellungnahme sowie Bei- lagen einreichte (BA pag. 3-00-5 ff.). In der Folge wurde der Beschuldigte am 8. Mai 2017 abermals als beschuldigte Person von der Bundesanwaltschaft einver- nommen und gab weitere Unterlagen zu den Akten (BA pag. 13-02-5 ff.). Gemäss Art. 6 Abs. 1 StPO klären die Strafbehörden von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen ab (sog. Untersuchungsgrundsatz). Ein Strafbefehl darf erlassen werden, wenn der Beschuldigte den Sachverhalt eingestanden hat oder wenn dieser anderwei- tig ausreichend geklärt ist (Art. 352 Abs. 1 StPO). „Anderweitig ausreichend ge- klärt“ ist der Sachverhalt, wenn sich aus den bisherigen Verfahrensakten klar ergibt, dass die beschuldigte Person die fragliche Straftat begangen hat. Im Kern wird demzufolge am Untersuchungsgrundsatz festgehalten: Die erforderlichen Abklärungen sind vor Erlass des Strafbefehls zu treffen, nicht erst nach erfolgtem Einspruch (RIEDO/FIOLKA, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommen- tar, 2. Aufl., 2014, Art. 6 StPO N. 38). Diesen Anforderungen vermag die vorliegende Strafuntersuchung zu genügen: Es konnte die Täterschaft ermittelt werden. Die Dokumentation der Bundesan- waltschaft enthält wesentliche Beweismittel, zu welchen der Beschuldigte ausrei- chend befragt wurde, seinen Standpunkt darlegen und sich entsprechend vertei- digen konnte. Gestützt auf diese Ausgangslage und die vorhandenen Ermitt- lungsergebnisse durfte die Bundesanwaltschaft den Strafbefehl vom 7. Februar 2017 erlassen und diesen dem hiesigen Gericht am 1. Juni 2017 als Anklage- schrift überweisen. Die Bundesanwaltschaft ist vor Überweisung der Anklage- schrift nicht daran gehalten, sämtliche Einwände und Anträge des Beschuldigten zu prüfen. Kommt die Anklagebehörde gemäss Art. 355 Abs. 3 lit. a und d StPO nach Abnahme der Beweise zum Schluss, die ergänzte Untersuchung nach Art. 355 Abs. 1 StPO mache keine Änderung bezüglich des Sachverhalts sowie des- sen rechtlicher Würdigung notwendig, kann sie am Strafbefehl festhalten und An- klage beim erstinstanzlichen Gericht erheben. Dies wurde vorliegend von der Bundesanwaltschaft gemacht. Der Einwand der Verletzung des Untersuchungs- grundsatzes erweist sich damit als unbegründet. Der Eventualantrag auf Rück- weisung der Anklage wird entsprechend abgewiesen.
8 - Legalitätsprinzip Die Verteidigung rügte anlässlich ihres Parteivortrages die Verletzung des Lega- litätsprinzips. Sinngemäss führte sie aus, der Begriff „Dual-Use“ sei nicht in einem Gesetz im formellen Sinne umschrieben, weshalb die Einschätzung eines verbo- tenen Verhaltens nicht möglich sei. Des Weiteren sei die GKV gesetzes- und verfassungswidrig und die Strafnorm im GKG unzureichend bestimmt. Letztlich seien die Anpassungen der Güterlisten separat zu publizieren, um Rechtssicher- heit zu schaffen (TPF pag. 2-925-9 ff.). Gemäss Art. 1 StGB darf eine Strafe oder Massnahme nur wegen einer Tat ver- hängt werden, „die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt“. Strafbares Ver- halten muss wegen seiner Grundrechtsrelevanz von Strafen grundsätzlich in ei- nem formellen Gesetz definiert sein (POPP/BERKEMEIER, in: Niggli/ Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, 3. Aufl., 2013, Art. 1 StGB N. 28). Ohne Delegati- onsnorm zulässig sind jedoch auch im Strafrecht blosse Ausführungsbestimmun- gen in Verordnungen, welche die Voraussetzungen einer bestimmten Rechts- folge detaillierter ausführen, als es der abstraktere Gesetzestext tut (vgl. BGE 124 IV 286 E. 1 f. S. 292; POPP/BERKEMEIER, a.a.O., Art. 1 StGB N. 29). Beim GKG handelt es sich um ein Gesetz im formellen Sinn. Dem Ingress der GKV sowie Art. 22 Abs. 1 GKG ist zu entnehmen, dass der Bundesrat unter anderem gestützt auf das GKG die GKV erlassen hat. Dementsprechend handelt es sich beim GKG um ein Ermächtigungsgesetz (WEBER in: Cottier/ Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XI, Allgemeines Aussenwirt- schafts- und Binnenmarktrecht, 2. Aufl., 2007, § 3 N 15). Die GKV basiert somit auf einem Gesetz im formellen Sinn. Die GKV enthält seit dem 1. März 2002 fünf Anhänge und bestimmt in den Verordnungsanhängen mit hinreichender Klarheit die Güter, welche den Kontrollmassnahmen unterstellt sind (WEBER, a.a.O., § 14 N. 79). Die Güterlisten in den Anhängen fallen (zum Teil) detailliert aus und sind bisweilen nicht leicht verständlich, was jedoch in der Natur der Sache liegt: Es können nicht sämtliche güterkontrollrechtlich relevanten Gegenstände des Wirt- schaftslebens in einer Verordnung – geschweige denn in einem Gesetz im for- mellen Sinn – aufgeführt werden. Von Bedeutung ist, dass in den Art. 2 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1 und 2 GKV explizit auf die Anhänge verwiesen wird und am Schluss der Verordnung zu den Anhängen 1-3 zur GKV folgender Hinweis steht: „Der Text der Anhänge 1-3 wird nicht in der AS publiziert (AS 2017 2629). Er kann unter www.seco.admin.ch > Aussenwirtschaft & Wirtschaftliche Zusam- menarbeit > Exportkontrollen und Sanktionen > Industrieprodukte und besondere militärische Güter > Rechtliche Grundlagen und Güterlisten eingesehen wer- den.“, weshalb es keiner zusätzlichen Publikation bedarf. Des Weiteren orientiert das SECO mittels Medienmitteilung vorgängig über Gesetzes-und Verordnungs- änderungen im Bereich des Güterkontrollrechts. Der Verteidigung kann auch
9 - nicht gefolgt werden, wenn sie eine Definition des Begriffs „Dual-Use“ verlangt. Art. 2 GKG und insbesondere Art. 3 GKG verweisen an prominenter Stelle auf doppelt verwendbare Güter, inklusive Begriffserklärung. „Dual-Use“ ist in der Fachsprache die englische Übersetzung von „doppelt verwendbar“. Art. 14 Abs. 1 lit. a GKG ist präzise formuliert und für den einzelnen Bürger ist mit hinreichen- der Bestimmtheit ersichtlich, dass verschiedene Handlungen mit Waren ohne entsprechende Bewilligung unter Strafe gestellt sind. Im Ergebnis handelt es sich bei Art. 14 Abs. 1 lit. a GKG um eine Strafnorm, welche durch Art. 3 Abs. 1 GKV i.V.m. Anhang 2 der GKV genügend konkretisiert wird. Eine Verletzung des Legalitätsprinzips ist nicht zu erkennen, weshalb der Einwand der Verteidigung unbegründet ist. Beweiswert des Amtsberichts des SECO Die Verteidigung wendete an der Hauptverhandlung ein, beim Amtsbericht des SECO vom 8. September 2017 handle es sich um ein Parteigutachten. Es fehle an der Unabhängigkeit des SECO, da sie als Anzeigeerstatterin ihren ursprüng- lichen Standpunkt rechtfertige und diesen bestätige. Dies sei daran erkennbar, dass der Bericht nichts vorbringe, das den Beschuldigten hätte entlasten können bzw. überhaupt Zweifel an der eigenen Qualifikation des Gutes „FortiGate 300D Network Security Appliance“ zulasse (TPF pag. 2-925-9). Die Verteidigung verkennt, dass das SECO am 8. September 2017 kein Gutach- ten erstellte, sondern einen Amtsbericht. Das SECO ist die zuständige Amtsstelle des Bundes im Bereich des Güterkontrollrechts. Amtsstellen verkehren mit Ge- richten im Bereich der nationalen Rechtshilfe gemäss Art. 43 StPO i.V.m. Art. 195 StPO. Amtsberichte sind somit - entgegen der Auffassung der Verteidigung
keine Gutachten im Sinne von Art. 183 ff. StPO. Amtsberichte gemäss Art. 195 StPO geben die Sichtweise und Auffassung der Behörde zu einer Fachfrage wie- der. Über den Beweiswert des Amtsberichts, sofern von Relevanz, wird erst im Rahmen der Beweiswürdigung zu befinden sein. Materielles Die Bundesanwaltschaft wirft dem Beschuldigten vor, sich als Vertreter der D. AG der versuchten Widerhandlung gegen das Güterkontrollgesetz im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. a GKG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GKV und Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig gemacht zu haben, indem er versucht habe, das verfahrensgegenständliche Gut ,,FortiGate 300D Network Security Appliance” ohne die erforderliche Bewilligung des SECO aus der Schweiz auszuführen.
10 -
Das GKG bezweckt u.a. die Kontrolle doppelt verwendbarer Güter (Art. 1 GKG). Als doppelt verwendbar (Dual-Use) gelten gemäss Art. 3 lit. b GKG Güter, die sowohl für zivile als auch für militärische Zwecke verwendet werden können. Dual-Use-Güter sind Waren – einschliesslich Software und Technologie – welche grundsätzlich für einen zivilen Verwendungszweck konzipiert und hergestellt wur- den, deren Verwendung aufgrund ihrer Eigenschaften (z.B. Materialbeschaffen- heit oder Leistungsfähigkeit) jedoch auch für militärische Zwecke nicht ausge- schlossen werden kann (PETERMANN, Dual-Use, 2014, 7. Kap., N. 288). Welche Güter als doppelt verwendbar gelten, bestimmt der Bundesrat (Art. 2 Abs. 2 GKG) in einer ausführenden Verordnung (GKV) in generell-abstrakter Weise. Gemäss Art. 2 GKV sind die zivil und militärisch verwendbaren Güter in Anhang 2 GKV aufgeführt. Dieser enthält eine Liste, in welcher Waren und Tech- nologien nach technischen Merkmalen kategorisiert sind. Gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a GKG macht sich strafbar, wer vorsätzlich ohne ent- sprechende Bewilligung Waren herstellt, lagert, weitergibt, verwendet, ein-, aus-, durchführt oder vermittelt oder an eine Bewilligung geknüpfte Bedin- gungen und Auflagen nicht einhält. Der Tatbestand von Art. 14 Abs. 1 lit. a GKG schliesst eine sich aus Art. 3 GKV i.V.m. Anhang 2 zu dieser Verordnung erge- bende Bewilligungspflicht mit ein. Die Ausfuhr von Gütern des Anhangs 2 GKV ist der Bewilligungspflicht unterstellt (Art. 3 Abs. 1 GKV). Es gilt das Selbstdekla- rationsprinzip, d.h. wer Güter der Anhänge zur GKV ausführt, muss beim SECO eine Bewilligung beantragen. Den objektiven Tatbestand von Art. 14 Abs. 1 lit. a GKG erfüllt, wer die nach Art. 3 Abs. 1 GKV vorgeschriebene Ausfuhrbewilligung des SECO nicht einholt und trotzdem Güter aus dem schweizerischen Staatsge- biet ausführt. In subjektiver Hinsicht erfordert die Strafbarkeit nach Art. 14 Abs. 1 lit. a GKG Vorsatz bezüglich sämtlicher objektiver Tatbestandsmerkmale, wobei Eventual- vorsatz genügt (Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2015.52 vom 1. April 2016 E. 6.7.2). Werden Widerhandlungen gegen das Güterkontrollgesetz in Geschäftsbetrieben begangen, so gilt – gestützt auf Art. 16 GKG – Art. 6 VStrR. Art. 6 Abs. 2 VStrR statuiert, dass der Geschäftsherr, der es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung des Untergebenen, Beauftragten oder Vertreters abzuwenden oder in ihren Wirkun- gen aufzuheben, den Strafbestimmungen untersteht, die für den entsprechend
11 - handelnden Täter gelten. Die Verwaltungsstraftat des Untergebenen (Anlasstat) ist lediglich objektive Strafbarkeitsbedingung. Der Geschäftsherr verletzt seine Garantenstellung, wenn er als Führungsperson Straftaten der ihr unterstellten Person(en) nicht unterbindet, weshalb eine solche Nichtverhinderung der Begehung von Straftaten als strafwürdig erachtet wird. Die Garantenpflicht des Geschäftsherrn wird dadurch begründet, als dass er in lei- tender Funktion dafür zu sorgen hat, Gefahrenquellen für öffentliche Rechtsgüter oder Rechtsgüter Dritter, welche vom Unternehmen ausgehen, zu unterbinden. Dafür muss er den Geschäftsbetrieb entsprechend sicher organisieren indem er seine Angestellten überwacht, Weisungen erteilt und falls notwendig eingreift (vgl. BGE 142 IV 315 E. 2). Demzufolge ist der Geschäftsherr von Gesetzes we- gen als Überwachungsgarant für die Kontrolle und die Minimierung der vom Un- ternehmen ausgehenden Gefahren verantwortlich. Nötigenfalls muss er ein ent- sprechendes Sicherheitskonzept erstellen und dessen Einhaltung überwachen (vgl. dazu BGE 122 IV 103 E. 5.2; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, Verbrechens- lehre, 9. Auflage, 2013, S. 368 f.). Art. 6 Abs. 3 VStrR bezieht sich auf die Strafbarkeit von Organen. Steht eine juristische Person in der Verantwortung, so ist aufgrund dieser Bestimmung auf die dahinter stehende natürliche Person durchzugreifen, wobei Art. 6 Abs. 2 VStrR zur Anwendung gelangt (siehe E. 3.5.1). Für den Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft folgt die vorerwähnte Rechts- pflicht direkt aus dessen unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 2 OR. Die Mitglieder des Verwaltungsrats sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, müssen nach Art. 717 Abs. 1 OR ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen. Für diese Sorgfalt gilt ein objektiver Mass- stab. Die Verwaltungsräte sind zu aller Sorgfalt verpflichtet und nicht nur zur Vor- sicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen (Urteil des Bundesstraf- gerichts SK.2015.23 vom 24. September 2015 E. 4.3.4 m.V.a. BGE 122 III 195 E. 3a; 113 II 52 E. 3a). Handelt es sich um eine Gesellschaft mit einfacher Orga- nisationsstruktur sind praxisgemäss hohe Anforderungen an die allgemeine Sorgfaltspflicht und die Aufsichts- und Kontrollpflicht eines Verwaltungsratsmit- glieds zu stellen (Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2017.9 vom 16. Juni 2017 E. 4.2.2.2; GRAF, Gesellschaftsorgane zwischen Aktienrecht und Strafrecht, 2017, Rz 677 m.w.H.). Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Verge- hens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Voll- endung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern (Art. 22 Abs. 1 StGB).
12 - In objektiver Hinsicht ist unbestritten und aktenmässig erstellt, dass am 1. No- vember 2016 das Produkt „FortiGate 300D Network Security Appliance“ als be- willigungsfrei beim Zollamt Basel-Flughafen mit Bestimmungsland Norwegen zur Ausfuhr angemeldet wurde. Eine Ausfuhrbewilligung des SECO wurde nicht ein- geholt. Versenderin des Gutes war die D. AG mit Sitz in Z. Der Beschuldigte ist Geschäftsführer, Mitinhaber und Mitglied des Verwaltungsrates der D. AG. Un- bestritten ist zudem, dass der Export der Ware durch das erwähnte Zollamt ge- stoppt wurde. Im Nachgang und in Absprache mit der Bundesanwaltschaft wurde das Produkt „FortiGate 300D Network Security Appliance“ am 17. Januar 2017 zum Export freigegeben und die entsprechende Ausfuhrbewilligung dafür erteilt (BA pag. 18-01-1;...-4). Die Ware wurde nicht beschlagnahmt (BA pag. 18-01- 1).
Im Verlaufe des Verfahrens bestritt der Beschuldigte konstant, dass das Produkt „FortiGate 300D Network Security Appliance“ unter die Bewilligungspflicht des Anhang 2 zur GKV falle beziehungsweise werde das Produkt aufgrund der tech- nischen Anmerkungen von der Bewilligungspflicht von EKN 5A002.a.1 ausge- nommen. Vorliegend geht es um ein Gut der Informationssicherheit der Kategorie 5 des Anhangs 2 der GKV. Dazu gehören sämtliche Mittel und Funktionen, die die Zu- griffsmöglichkeit, die Vertraulichkeit und Unversehrtheit von Information oder Kommunikation sichern; eingeschlossen Kryptotechnik, kryptografische Frei- schaltung, Kryptoanalyse und Schutz gegen kompromittierende Abstrahlung und Rechnersicherheit (Begriffsdefinition gemäss Anhang 1 und 2 zur GKV). Zur In- formationssicherheit gehört auch der Schutz bei der Übermittlung von Daten im Bankenverkehr, aber auch im Bereich der Industrie beziehungsweise Informati- onen zwischen Maschinenanlagen und Sicherung von Netzwerken (TPF pag. 2- 291-3 ff.). Gemäss Amtsbericht des SECO vom 8. September 2017 weist das Gut „Forti- Gate 300D Network Security Appliance“ kryptographische Funktionen (soge- nannte Verschlüsselungen) auf. Aus Sicht des SECO handelt es sich bei der Produktepalette der Herstellerfirma E. um Güter der Informationssicherheit, falls diese die Verschlüsselungseigenschaften der EKN 5A002.a1 aufweisen und die Kontrollparameter betreffend der angewendeten Verschlüsselungsverfahren er- füllen (TPF pag. 2-291-5). Auf Nachfrage des Gerichts hielt das SECO in seinem den Amtsbericht vom 8. September 2017 ergänzenden Schreiben vom 28. No- vember 2017 fest, das Produkt „FortiGate 300D Network Security Appliance“ er- fülle die technischen Parameter der EKN 5A002.a.1. Das Gut verwende symmet-
13 - rische Algorithmen mit einer Schlüssellänge grösser als 56 Bit und asymmetri- sche Algorithmen, deren Sicherheit auf dem Verfahren der Faktorisierung ganzer Zahlen beruhe, die grösser seien als 512 Bit (TPF pag. 2-291-383 f.). Auch nach einer einlässlichen Prüfung sämtlicher Anmerkungen zur Kategorie 5 der GKV und dem Ausnahmekatalog zur EKN 5A002 kommt das SECO zum Ergebnis, dass für das Produkt „FortiGate 300D Network Security Appliance“ die Einstufung unter die EKN 5A002.a.1 vorzunehmen sei (TPF pag. 2-291-5 ff.). Ausschlagge- bend für diese Einstufung war insbesondere die Dokumentation der Hersteller- firma E. mit den Angaben zu den Verschlüsselungsverfahren. Dem Amtsbericht ist weiter zu entnehmen, dass die Ausnahmen von der Bewilligungspflicht nach Art. 4 lit. a–i GKV im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommen, was vom Beschuldigten auch nicht bestritten wird. Gemäss SECO handelt es sich zusam- menfassend um ein doppelt verwendbares Gut (Dual-Use), da „FortiGate 300D Network Security Appliance“ Verschlüsselungsfunktionen gemäss EKN 5A002.a.1 aufweise, folglich die Einstufungskriterien erfüllt seien und die Voraus- setzungen des Ausnahmekatalogs zur EKN 5A002 nicht greifen würden (zum Ganzen TPF pag. 2-291-3 ff.). Im Übrigen hat auch die Herstellerfirma E. die Einstufung des Gutes unter die EKN 5A002.a.1 bestätigt, wie deren Dokumentation entnommen werden kann (Dokument Stand 16. Oktober 2015 [TPF pag. 2-291-20]; Dokument Stand 17. Juli 2017 [TPF pag. 2-521-50]). Die D. AG hat dem SECO und der Beschuldigte später dem Gericht diese Einstufung der Herstellerfirma unterbreitet (TPF pag. 2-291-11 ff; 2-521-24 ff.). Aufgrund dieser Dokumentation hat die Zeugin G., Sek- retariatsmitarbeiterin bei der D. AG, auf der Handelsrechnung vom 1. November 2016 diese EKN aufgeführt (BA pag. 3-0097; TPF pag. 2-933-5). Des Weiteren weist die Firma E. gemäss „Global Trade Compliance“ explizit auf die kryptogra- fischen Eigenschaften beziehungsweise „Dual-Use“-Eigenschaften ihrer Pro- dukte hin, welche unter die Klassifikation 5A002 fallen und daher besonderen Import- oder Exportregulierungen unterstehen (TPF pag. 2-931-17 f.). Die Empfängerin der Ware ist die Firma H. Dem Formular der H. vom 8. Novem- ber ist folgende Überschrift zu entnehmen: „Statement of End-Use for Dual-Use Goods“ (BA pag. 12-01-13). Auch die Empfängerin der Ware ging demzufolge davon aus, dass ihr ein sog. Dual-Use-Gut geliefert werde. Demnach steht fest, dass es sich beim fraglichen Produkt um ein bewilligungs- pflichtiges Gut im Sinne der genannten Bestimmungen (E. 3.1 f.) und Anhang 2 des Güterkontrollgesetzes handelt.
14 -
In subjektiver Hinsicht und bezüglich seiner Verantwortung machte der Beschul- digte teilweise widersprüchliche Aussagen. Anlässlich seiner ersten Einver- nahme bei der Bundeskriminalpolizei vom 25. Januar 2017 gab er zu Protokoll, er habe die Kundin aus Norwegen akquiriert, an welche das Gut versandt wurde, daher dürfte er für die Sendung vom 1. November 2016 verantwortlich gewesen sein. Sie von der D. AG seien davon ausgegangen, dass das Modell „FortiGate 300D“ bewilligungsfrei sei (BA pag. 12-01-4). Bei seiner Einvernahme durch die Bundesanwaltschaft vom 8. Mai 2017 bestritt er seine Verantwortung für die Sen- dung. Er habe sie nicht in Auftrag gegeben, habe nichts damit zu tun, und habe mit dieser Sendung keinerlei Kontakt gehabt (BA pag. 13-02-7). Anlässlich seiner Einvernahme an der Hauptverhandlung gab der Beschuldigte wiederum zu Pro- tokoll, er habe gewusst, dass an die Kundin das Produkt „FortiGate 300D Net- work Security Appliance“ versandt werden würde (TPF pag. 2-931-11). Für den Export sei das Backoffice zuständig gewesen, welches auch in erster Linie für die Ausfuhrbewilligungen verantwortlich sei. Er kontrolliere deren diesbezügliche Arbeit nicht. Die Bewilligungspflicht sei überprüft worden, soweit sie verstanden wurde. Über eine Unterschriftsberechtigung verfüge das Backoffice nicht (TPF pag. 2-931-7 ff.). Ausserdem gab der Beschuldigte an, man sei sich bei der D. AG der Problematik der Bewilligungspflicht für den Export gewisser Güter vor dem 1. November 2016 nicht bewusst gewesen (TPF pag. 2-931-6 ff.). Dies steht im Widerspruch zur Aussage, wonach man sich bereits im März 2016 intensiv mit der Materie ausei- nandergesetzt habe (BA pag. 13-02-7), was im Übrigen auch der aktenkundigen Korrespondenz zwischen der D. AG und dem SECO zwischen dem 9. bis 24. März 2016 (TPF pag. 2-291-158 ff.) zu entnehmen ist. Damals ging es auch um den Export eines Gutes der Firma E. mit EKN 5A002.a.1. Der Beschuldigte gab hingegen zu, aufgrund eines Treffens mit einem Vertreter des SECO am 19. Ok- tober 2015 habe man festgestellt, dass es einer gewissen Sensibilisierung für den Versand von Dual-Use-Gütern bedürfe (TPF pag. 2-931-7;...-12). Die Zeuginnen F. und G., Mitarbeiterinnen des Backoffice, gaben übereinstim- mend zu Protokoll, der Beschuldigte sei innerhalb der D. AG einerseits für Pro- dukte der Firma E. verantwortlich, mithin auch für das Produkt „FortiGate 300D Network Security Appliance“, andererseits sei die Firma H. in Norwegen eine Kundin, die vom Beschuldigten betreut werde (TPF pag. 2-932-7; 2-933-2 ff.). Die beiden Mitarbeiterinnen hätten die Ausfuhrpapiere für den Export vorbereitet und G. habe die Handelsrechnung unterschrieben. Aufgrund der Aussagen der Zeuginnen anlässlich der Hauptverhandlung kann festgestellt werden, dass diese bemüht waren die güterkontrollrechtlichen Vorgaben für die Ausfuhr von
Vorliegend handelt es sich um eine im Geschäftsbetrieb der D. AG begangene Widerhandlung, weshalb Art. 16 GKG i.V.m. Art 6 Abs. 2 und Abs. 3 VStrR auf den Beschuldigten anwendbar ist.
Der Beschuldigte handelte als Geschäftsherr sowie als Organ der D. AG. Er war innerhalb der D. AG einerseits für den Vertrieb der Produkte der Firma E. zustän- dig, andererseits hat er die Empfängerin des Gutes „FortiGate 300D Security Ap- pliance“, die Firma H. bei der D. AG betreut. Die D. AG verfügt über kein Firmen- reglement, welches die Zuständigkeiten für die Bearbeitung der einzelnen Ge- schäftsvorgänge näher konkretisiert (TPF pag. 2-931-7 f.). Aufgrund der Korrespondenz mit dem SECO im Zeitraum vom 9. bis 24. März 2016 (TPF pag. 2-291-158 ff.) wusste der Beschuldigte, dass Güter der Produkte- palette der Firma E., welche er vom schweizerischen Staatsgebiet ins Ausland ausführen wollte unter die EKN 5A002.a.1 zu qualifizieren sind. Ausserdem war ihm bereits aufgrund des Besuchs des SECO bei der D. AG vom 19. Oktober 2015 die Problematik der Bewilligungspflicht für die Ausfuhr von Dual-Use-Güter bekannt und er war entsprechend sensibilisiert. Diese Information wurde jedoch nicht an die Mitarbeiterinnen des Backoffice weitergeleitet (TPF pag. 2-932-6). Der Beschuldigte hat vor dem 1. November 2016 seine fehlerhaft handelnden Mitarbeiterinnen im Hinblick auf die güterkontrollrechtlichen Vorschriften weder genügend geschult, noch instruiert oder kontrolliert, obwohl er dazu als Ge- schäftsführer sowie als Mitglied des Verwaltungsrates verpflichtet war. Heute will er für deren Handeln keine Verantwortung übernehmen und versucht, diese Mit- arbeiterinnen vorzuschieben, obwohl diese nicht einmal unterschriftsberechtigt sind. Wer internationalen Handel mit Dual-Use-Gütern betreibt, hat sich mit der güterkontrollrechtlichen Gesetzgebung und den Vorgaben für deren Export zu befassen. Dies wurde vom Beschuldigten nachweislich nicht ausreichend getan. Auch gibt es bei der D. AG keine firmeninternen Compliancevorschriften oder Kontrollmechanismen, durch welche die Einhaltung der Gesetzgebung im Güter- kontrollrecht sichergestellt werden könnte (vgl. TPF pag. 2-931-8). Den Akten ist
16 - allerdings zu entnehmen, dass insbesondere die Mitarbeiterin F. versucht hat ab- zuklären, welche Vorgaben für den Export von Dual-Use-Gütern einzuhalten sind. Der Beschuldigte enthielt sich jedoch fälschlicherweise und entgegen sei- ner Rechtspflicht der Kontrolle dieser Vorgänge und nahm dadurch in Kauf, dass das Gut „FortiGate 300D Network Security Appliance“ ohne die erforderliche Be- willigung nach Norwegen ausgeführt werden sollte. Demnach steht fest, dass, mit Ausnahme der Vollendung des Delikts, sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale von Art. 14 Abs. 1 lit. a GKG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GKV gegeben sind (E. 4.; 4.2.6). Der Beschuldigte hat eventualvorsätzlich gehandelt. Die beabsichtigte Ausfuhr des bewilligungspflichtigen Dual-Use-Gu- tes nach Norwegen misslang, da das fragliche Gut am 1. November 2016 am Zollamt Basel-Flughafen sichergestellt wurde. Es liegt somit versuchte Tatbege- hung im Sinne von Art. 22 StGB vor. Angesichts der Tatsache, dass der Beschuldigte bereits seit dem 19. Oktober 2015 für die Thematik der Bewilligungspflicht von Dual-Use-Gütern sensibilisiert war und ihm aufgrund der Korrespondenz mit dem SECO im März 2016 bewusst war, dass Güter der Herstellerfirma E. unter die EKN 5A002.a.1 fallen und daher von Art. 3 Abs. 1 GKV erfasst werden, befand er sich zum Tatzeitpunkt nicht in einem Rechtsirrtum (Art. 21 StGB). Auch der vom Beschuldigten pauschal vor- gebrachte Einwand des Sachverhaltsirrtums (Art. 13 StGB) entbehrt jeglicher Grundlage. Einstellung Gemäss Art. 52 StGB sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn Schuld und Tatfolgen geringfügig sind. Gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO sehen Staatsanwaltschaft und Gerichte von der Strafverfolgung ab, wenn das Bundesrecht es vorsieht, na- mentlich unter den Voraussetzungen von Art. 52, 53 und 54 StGB. Sie verfügen in diesen Fällen, dass kein Verfahren eröffnet oder das laufende Verfahren ein- gestellt wird (Abs. 4). Das Verschulden und die Tatfolgen sind vorliegend insgesamt geringfügig. Es ist grundsätzlich schwer abzuschätzen, welche Gefahren von Dual-Use Gütern aus- gehen, da sich ihre Gefährlichkeit erst dann manifestiert, wenn sie zur konventi- onellen Aufrüstung eines Staates beitragen, der durch sein Verhalten die regio- nale oder globale Sicherheit gefährdet. Vorliegend muss von einer tiefen Gefähr- lichkeit ausgegangen werden, da das SECO im Januar 2017 die Ausfuhrbewilli-
17 - gung für das fragliche Gut erteilte. Ein Taterfolg trat nicht ein, da das Versuchs- stadium nicht überschritten wurde. Im Sinne von Art. 52 StGB ist deshalb vorlie- gend von geringfügigen Tatfolgen auszugehen. Der Beschuldigte hat in subjekti- ver Hinsicht lediglich eventualvorsätzlich gehandelt. Des Weiteren haben sich die Mitarbeiterinnen der D. AG auf die bisherigen Vorgaben und die Praxis des SECO gemäss alter GKV, gültig bis 30. Juni 2016, verlassen. Aufgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. a aGKV war der Export von Gütern mit EKN 5A002.a.1 in ge- wisse Länder gemäss damaligem Anhang 4 von der Bewilligungspflicht ausge- nommen, darunter beispielsweise nach Norwegen (vgl. TPF pag. 2-291-384 f.). Noch im März 2016 hatte das SECO eine Lieferung der D. AG gestoppt und in der Folge ohne Bewilligung wieder freigegeben (TPF pag. 2-291-158 ff.). Dieses widersprüchliche Verhalten des SECO lässt das Verschulden des Beschuldigten als geringfügig erscheinen. Zumindest in Konstellationen, in denen die Voraussetzungen von Art. 52 StGB bereits während des Vorverfahrens gegeben waren, wie es vorliegend der Fall ist, hat auch das Strafgericht das Verfahren einzustellen (vgl. FIOLKA/RIEDO, Bas- ler Kommentar, 2. Aufl., 2014, Art. 8 StPO N 106; WOHLERS, in: Donatsch/Hans- jakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., 2014, Art. 8 N 6 f.; HEIMGARTNER, in: Donatsch [Hrsg.], StGB Kommentar,
18 - fassen die vom Bund vorausbezahlten Beträge, namentlich die Kosten für die amtliche Verteidigung, Übersetzungen, Gutachten, Mitwirkung anderer Behör- den, Porti, Telefonspesen und andere entsprechende Kosten (Art. 422 Abs. 2 StPO und Art. 1 Abs. 3 BStKR). Die Bundesanwaltschaft macht für das Vorverfahren Kosten von Fr. 1‘000.-- (Fr. 980.-- Gebühren, Fr. 20.-- Auslagen) geltend, wobei dem Beschuldigten an- teilsmässig Fr. 500.-- aufzuerlegen seien (Gebühren von Fr. 490.-- und Auslagen Fr. 10.--). Die Kosten liegen im gesetzlichen Rahmen (Art. 6 Abs. 3 lit. b, Abs. 4 lit. c und Abs. 5 BStKR) und erscheinen angemessen. Die Gebühr für das erstin- stanzliche Hauptverfahren ist aufgrund der Bedeutung und Schwierigkeit der Sa- che und des angefallenen Aufwands und der finanziellen Situation des Beschul- digten auf Fr. 2‘500.-- festzusetzen (Art. 5 i.V.m. Art. 7 lit. a BStKR). Die Verfahrenskosten betragen somit Fr. 3‘000.--. Wird das Verfahren eingestellt oder die beschuldigte Person freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO). Der Beschuldigte hat den Tatbestand der versuchten Wiederhandlung gegen das Güterkontrollgesetz gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a GKG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GKV und Art. 22 StGB in rechtswidriger und schuldhafter Weise erfüllt (E. 5.2; 5.3.4). Damit hat er die Einleitung des Verfahrens rechtswidrig und schuldhaft im Sinne von Art. 426 Abs. 1 StPO verursacht. Die Verfahrenskosten sind somit vollum- fänglich dem Beschuldigten aufzuerlegen. Nachdem nicht der Beschuldigte, sondern die Bundesanwaltschaft die schriftli- che Begründung der Verfügung verlangt hat, kommt die in Dispositiv-Ziff. 2 vor- gesehene Reduktion der Gerichtsgebühr zur Anwendung. Entschädigung Der Beschuldigte beantragt eine Entschädigung für seine Verteidigungskosten (TPF pag. 2-925-1;...-23 ff.). Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen oder wird das Verfahren gegen sie eingestellt, so hat sie nach Art. 429 Abs. 1 StPO Anspruch auf Schadensersatz und Genugtuung. Die Strafbehörde kann indes die Entschä- digung oder Genugtuung u.a. dann herabsetzen oder verweigern, wenn die be-
19 - schuldigte Person rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens be- wirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (Art. 430 Abs. 1 lit a StPO). Wie bereits dargelegt (E. 7.6), hat der Beschuldigte die Einleitung des Verfahrens rechtswidrig und schuldhaft bewirkt. Er hat daher keinen Anspruch auf Entschä- digung.
20 - Der Einzelrichter verfügt: I.
Der Einzelrichter Die Gerichtsschreiberin
Beschwerde an das Bundesgericht Gegen verfahrensabschliessende Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts kann beim Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, innert 30 Tagen nach der Zustellung der vollständigen Ausfertigung Beschwerde eingelegt werden (Art. 78, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG). Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Versand: 24. Januar 2018