Urteil vom 29. April 2016 Strafkammer Besetzung Bundesstrafrichter Emanuel Hochstrasser, Einzelrichter, Gerichtsschreiber Kaspar Lang
Parteien
BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Marco Abbühl
EIDGENÖSSISCHES FINANZDEPARTEMENT EFD, vertreten durch Christian Heierli
gegen
A., amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Jürg Krumm
Gegenstand Tätigkeit als Effektenhändler ohne Bewilligung (Art. 44 FINMAG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 BEHG) B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m er: S K . 201 5.6 0
Prozessgeschichte: A. Am 28. Februar 2012 erstattete die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (nachfol- gend: FINMA) beim Eidgenössischen Finanzdepartement (nachfolgend: EFD) Strafanzeige gegen die Organe der B. AG wegen Verdachts auf Verstoss gegen das Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel (BEHG; SR 954.1) (pag. 010 1–81). Die FINMA wurde auf die B. aufmerksam, weil diese Aktien der Immobiliengesellschaft C. AG im Internet anbot und an Investoren verkaufte. B. Gestützt auf die Anzeige und die Verfahrensakten der FINMA (pag. 030 1–478) eröffnete das EFD am 14. August 2012 ein Verwaltungsstrafverfahren gegen die
3 - verantwortlichen Personen der B. wegen Verdachts auf Widerhandlung gegen Art. 44 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FIN- MAG; SR 956.1) (pag. 040 1). C. Mit Verfügung vom 15. August 2012 forderte das EFD die B. zur Herausgabe von Akten und zur Erteilung von Auskünften auf (pag. 033 1–4). Die B. reagierte mit Schreiben vom 29. August 2012 und teilte mit, man gehe von einem Missverständ- nis aus, da die FINMA im Dezember 2011 das korrigierte Geschäftsmodell der B. genehmigt habe (pag. 033 5–8). D. Mit Schreiben vom 19. November 2012 wurde dem Beschuldigten die Eröffnung des Strafverfahrens gegen ihn mitgeteilt und ihm die Gelegenheit geboten, zur An- zeige Stellung zu nehmen (pag. 020 1 f.). Mit E-Mail vom 30. November 2012 wie- derholte der Beschuldigte im Wesentlichen die Position der B. und berief sich im Übrigen auf das Recht, die Aussage zu verweigern (pag. 020 3). E. Am 7. Januar 2013 wurde das Schlussprotokoll der Untersuchung verschickt (pag. 070 1–11). Die (damaligen) Rechtsvertreter des Beschuldigten nahmen Stellung zu den Vorwürfen und beantragten, die Untersuchung gegen ihren Mandanten sei einzustellen (pag. 070 12–23). F. Mit Beschluss vom 15. Februar 2013 schloss der untersuchende Beamte das Un- tersuchungsverfahren und überwies die Akten an den Leiter Strafrechtsdienst zum Entscheid (pag. 040 14 f.). G. Am 7. März 2013 erliess das EFD gegen den Beschuldigten einen Strafbescheid nach Art. 62 und 64 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) und sprach ihn der Widerhandlung gegen Art. 44 Abs. 1 FINMAG schul- dig, begangen von 1. Januar 2009 bis 8. November 2011. Es verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen à Fr. 3‘000.--, bedingt erlassen auf eine Probezeit von vier Jahren, zu einer Busse von Fr. 180‘000.-- sowie zur Bezahlung der Verfahrenskosten (pag. 080 1–13). H. Der Beschuldigte erhob hiergegen frist- und formgerecht Einsprache nach Art. 67 ff. VStrR und stellte den Antrag, der Strafbescheid sei aufzuheben und der Beschuldigte freizusprechen; eventualiter sei die Strafe zu reduzieren (pag. 080 14–36). I. Am 20. November 2015 sprach das EFD den Beschuldigten mittels Strafverfügung i.S.v. Art. 70 VStrR der Tätigkeit als Effektenhändler ohne Bewilligung (Art. 44 FIN- MAG i.V.m. Art. 2 lit. d und Art. 10 Abs. 1 BEHG) schuldig und verurteilte ihn zu
4 - einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen à Fr. 3‘000.--, bedingt erlassen auf eine Probezeit von vier Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 180‘000.-- und zur Tra- gung der Verfahrenskosten (pag. 100 1 ff.). J. Am 1. Dezember 2015 stellte der Beschuldigte das Begehren um gerichtliche Be- urteilung gemäss Art. 72 VStrR (pag. 100 32). Die Strafakten wurden via Bundes- anwaltschaft am 23. Dezember 2015 dem hiesigen Gericht überwiesen (vgl. Art. 50 Abs. 2 FINMAG i.V.m. Art. 73 Abs. 1 und 81 VStrR; TPF 8.100.1 ff.). K. Der Beschuldigte verzichtete auf Beweisanträge (TPF 8.521.10). Von Amtes we- gen holte das Gericht in Anwendung von Art. 75 Abs. 2 VStrR mit Verfügung vom
8 - der C. mit dem Titel „Investieren mit Zukunft“ heruntergeladen werden (pag. 030 157, 437–451). 2.3.5 Sodann liegt die Kopie eines Prospektes über die C. mit dem Titel „Fact & Figures Wertentwicklung“ vor. Auf der Titelseite ist nebst Logo und Schriftzug der C. der Vermerk „Ein Angebot der B. AG“ mit Logo und Schriftzug der B. ersichtlich. Logo und Schriftzug der B. erscheinen im Prospekt noch zwei weitere Male. Auf der ersten Seite des Prospektes ist die Tabelle mit den Kennzahlen der C. mit dem Titel „Die B. AG offeriert Ihnen“ überschrieben. Die letzte Seite des Prospektes enthält die Kontaktangaben und die Bankverbindung der B. (pag. 030 433 ff.). 2.3.6 Schliesslich liegt auch ein Facts-Sheet betreffend die von der B. zum Verkauf angebotenen Aktien der C. vor, das mit dem Titel „B. AG – bietet zum Verkauf“ überschrieben ist (pag. 030 432; 039 22). 2.3.7 Die B. nahm die Kaufpreise für die von ihr verkauften Aktien von den Anlegern entgegen (pag. 030 63, 88). Im Geschäftsjahr 2009/2010 ist der Bruttoertrag der B. gemäss Angaben des Beschuldigten gegenüber der FINMA zu 100% durch die Veräusserung von Beteiligungspapieren der C. generiert worden (pag. 030 68; vgl. auch pag. 030 93: „Kerngeschäft“). Die Gesamtsumme der Kaufpreis- zahlungen betrug im Jahr 2009 Fr. 379‘250.-- (Netto-Einnahmen), 2010 Fr. 3‘835‘539.40 (Brutto-Einnahmen) und 2011 im ersten Halbjahr (bis 30. Juni) Fr. 5‘864‘107.50 (Brutto-Einnahmen). Die Zahlungen stammten insgesamt von 348 natürlichen und juristischen Personen, die mit der B. Kaufverträge für Aktien der C. abschlossen (pag. 030 71). 2.3.8 Den Investoren garantierte die B. im Aktienkaufvertrag bis zur Durchführung des angeblich geplanten Börsengangs der C. eine Rendite von 2% für WIR-Investiti- onen und von 4% für CHF-Investitionen (pag. 030 72; vgl. infra, E. 2.3.10). 2.3.9 Bei den Akten liegen drei als „Agenturvertrag“ bezeichnete Vereinbarungen zwi- schen der B. („Auftraggeberin“) und „Agenten“, wonach Letztere sich namentlich bereit erklärten, potentielle Käufer bzw. Zeichnungswillige für die von der B. ge- haltenen Aktien zu identifizieren und die entsprechenden Verträge vorzubereiten (pag. 030 124–132). 2.3.10 Aktenkundig ist ferner die Vorlage für einen „Aktien Kaufvertrag“ über Aktien der C. Die Titelseite des Vertrages enthält nur das Logo und den Schriftzug der C. Der Vertrag enthält ein Feld, in das einzutragen war, wie viele C.-Namenaktien der Käufer zu welchem „Ausgabepreis“ kaufte. Ebenso enthält der Vertrag ein
9 - Feld für die Angabe der Höhe der garantierten Bruttorendite. Als integraler Be- standteil des Vertrages werden Allgemeine Geschäftsbedingungen auf der letz- ten Seite des Vertrages angegeben. Zur Bruttorendite ist dort vermerkt, dass diese nur bis zur Kotierung der C.-Aktien „an einer in- oder ausländischen Börse oder Nebenbörse, inkl. Frankfurter Open Market oder ähnliches“ garantiert wurde. Zumindest an der Frankfurter Börse ist C. bis heute nicht kotiert (pag. 036 6 f.). Ausserdem wird zur Bruttorendite vermerkt, dass die B. die Differenz zu- schiesse, wenn die Bruttodividende der C. tiefer ausfalle als die von der B. ga- rantierte Bruttorendite. Die Rechnung für den Zuschuss der Differenz zur garan- tierten Bruttorendite hatte der Käufer an die C. zu richten (zum Ganzen pag. 030 133–137). 2.3.11 Infolge anlaufender Aktienverkäufe reduzierte sich der Anteil der B. an der C. ausgehend von 78,1% (vgl. supra, E. 2.3.3) 2009 auf 77,8%, 2010 auf 72,1%, 2011 auf 63,89% und 2012 auf 60,32% (pag. 070 16). Aus dem Geschäftsbericht 2009 der B. ergibt sich, dass 2009 aus dem Verkauf von C.-Aktien unter dem Strich bereits ein Gewinn von Fr. 379‘250.-- resultierte (pag. 010 62). 2010 stei- gerte sich dieser auf Fr. 2‘795‘060.40 (vgl. pag. 010 49). In beiden Jahren machte der Bruttoertrag aus dem Verkauf von C.-Aktien 100% des Bruttoertrags der B. aus (pag. 010 10). Die B. stellte die Geschäftstätigkeit nach dem Generalver- sammlungsbeschluss vom 22. Dezember 2008 also vollumfänglich auf den Ver- kauf von C.-Titeln um. 2011 nahmen die Verkäufe noch einmal deutlich zu (vgl. supra, E. 2.3.7). 2.3.12 Die B. wies für das Jahr 2011 einen Personalaufwand („inkl. Drittleistungen“) von Fr. 3‘005‘039.85 aus. Hinzu kamen u.a. „Fahrzeugaufwand“ (Fr. 31‘936.46), „Un- terhalt und Reparaturen“ (Fr. 10‘150.67), „Mietaufwand“ (109‘067.72), „Büro- und Verwaltungsaufwand“ (Fr. 902‘354.30) sowie „Werbeaufwand“ (Fr. 564‘409.69). Unter dem Strich resultierte bei der B. trotz dieser Aufwände ein Jahresgewinn für 2011 nach Steuern in Höhe von Fr. 1‘377‘356.94 (pag. 032 37). Pro Inhaber- aktie wurde gemäss Generalversammlungsbeschluss vom 29. Juni 2012 eine Bruttodividende von Fr. 0.06 ausgeschüttet (pag. 032 47). Im Vorjahr 2010 hatte der Jahresgewinn der B. nach Steuern bei Fr. 456‘994.40 gelegen (pag. 030 106). 2.4 Bankbeziehungen 2.4.1 G. 2.4.1.1 Die B. verfügte im hier interessierenden Zeitraum ab Herbst 2009 über folgende zwei Konten bei G.: 1, eröffnet am 3. August 2010 (pag. 030 187), saldiert am
10 -
11 - II. GmbH in X. (unterdessen gelöscht), deren Gesellschafter und Geschäftsführer der Beschuldigte war (pag. 031 64; 030 320; 038 66–96). Von Januar bis Mai 2009 erhielt der Beschuldigte von der B. jeweils monatliche Zahlungen von Fr. 6‘183.--, Fr. 7‘500.-- und Fr. 3‘400.-- auf sein G.-Konto Nr. 3 überwiesen, jeweils ohne Angabe von Zahlungsgründen, ausmachend insge- samt Fr. 85‘415.-- (pag. 038 818–854). Im Jahr 2010 folgten Zahlungen an den Beschuldigten in der Höhe von insgesamt Fr. 305‘000.--, im Jahr 2011 in der Höhe von insgesamt Fr. 336‘381.25, jeweils entweder ohne Angabe eines Zahlungsgrundes oder mit dem Vermerk „gemäss Weisung PVM“, „Kontoausgleich“, „Übertrag“ o.ä. (pag. 038 111–685). 2.4.2 JJ. 2.4.2.1 Der Beschuldigte unterschrieb für die B. am 23. August 2011 den Basisvertrag mit der JJ. betreffend die Kontobeziehung der B. (pag. 038 1138). Der Beschul- digte war einzelzeichnungsberechtigt für die Konten der B. bei der JJ. (pag. 038 1146). 2.4.2.2 Im Oktober und November 2011 überwies der Beschuldigte insgesamt Fr. 165‘000.-- von privaten Konten auf das JJ.-Konto der B. (pag. 038 1159– 1165). Im Jahr 2012 erfolgten vom Konto der B. bei der JJ. Zahlungen in der Höhe von insgesamt Fr. 55‘251.86 auf private Konten des Beschuldigten, zum Teil ohne Angabe eines Zahlungsgrundes, zum Teil deklariert als Spesenrückerstattung (pag. 038 1172, 1181, 1186, 1197). 2013 folgten Zahlungen an den Beschuldig- ten in der Höhe von insgesamt Fr. 18‘281.32, jeweils ohne Angabe von Zahlungs- gründen (pag. 038 1204, 1205, 1215). 2.5 Aufsichtsrechtliches Verfahren 2.5.1 Mit Schreiben vom 2. März 2010 richtete der Beschuldigte als „CEO/VRP“ der B. folgende Anfrage an die FINMA (pag. 070 28): „Wir verkaufen ab und zu Beteiligungen von unserer Tochter, der C. AG. Nun haben wir von einem Investor eine Anfrage der ein größeres Aktienpacket erwerben möchte. Dieser Investor ist vorsichtig, und verlangt von uns eine schriftliche Bestätigung, dass der Ver- kauf von Eigenbestand an Aktien nicht Finma bewilligungspflichtig ist. Dürfte ich Sie bit- ten uns diesen Sachverhalt rechtlich und regulatorisch schriftlich zu bestätigen?“
12 - 2.5.2 Hierzu ist festzuhalten, dass B. zu jener Zeit nicht „ab und zu“ Anteile der C. verkaufte, sondern das ganze Geschäftsmodell seit 2009 auf die Erzielung von Einkünften aus diesen Aktienverkäufen ausgerichtet war und damit zu jenem Zeitpunkt bereits beträchtliche Erträge erzielt worden waren (vgl. supra, E. 2.3.11). 2.5.3 Das Antwortschreiben der FINMA vom 10. März 2010 enthielt insbesondere fol- gende Ausführungen (pag. 070 29 f.): „Gerne teilen wir Ihnen mit, dass der Verkauf von Aktien aus dem Eigenbestand solange nicht unter die Bewilligungspflicht fällt, als sich der Eigenhandel unter der massgeblichen Schwelle des Bruttoumsatzes von mehr als Fr. 5 Mia. pro Jahr bewegt und die Tätigkeit nicht faktisch der eines Emissionshauses entspricht oder aufgrund weiterer bewilligungs- pflichtiger Tätigkeiten eine Bewilligung erforderlich ist. [...] Insbesondere in der Konstellation, bei welcher die B. AG ihrer Tochtergesellschaft helfen würde, Aktien der C. AG an Investoren zu vermitteln, könnte je nach Art und Weise dieser Vermittlungstätigkeit nicht mehr von einem Handel mit schon emittierten Aktien (Sekun- därmarkt) gesprochen werden, sondern läge allenfalls ein bewilligungspflichtiges öffent- liches Angebot auf dem Primärmarkt vor. [...] Unter Berücksichtigung der kurzen Eingabe [...] ist keine abschliessende Beurteilung möglich. Wir ersuchen Sie, uns weitere Informationen zur Transaktion und der aktuellen Geschäftstätigkeit einzureichen, falls sie eine weitergehende Bestätigung benötigen.“ 2.5.4 Die FINMA stellte somit klar, dass auf Basis der Anfrage der B. keine abschlies- sende Beurteilung möglich war, und wies darauf hin, dass das Geschäftsmodell der B. möglicherweise als bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit auf dem Primärmarkt zu qualifizieren war. Dass die B. in der Folge weitere Abklärungen zur Rechtmässigkeit ihrer Geschäftstätigkeit tätigte ist nicht aktenkundig. 2.5.5 Mit Schreiben vom 31. August 2011 forderte die FINMA die B. auf, einen Frage- bogen zur Abklärung einer allfälligen Unterstellung insbesondere unter das BEHG auszufüllen und Zusatzfragen zu beantworten (pag. 030 138 f.). Die B. reagierte mit Schreiben vom 16. September 2011, unterzeichnet vom Beschul- digten (pag. 030 62–137). Dieser stellte sich namens der B. auf den Standpunkt, die Gesellschaft biete keine von Drittgesellschaften ausgegebenen Effekten auf dem Primärmarkt an und übernehme keine solche Effekten fest oder in Kommis- sion (pag. 030 63, 72 f., 138). Ausserdem gebe es keine Verträge zwischen der
13 - B. und solchen Drittgesellschaften, sondern die B. veräussere ihre eigenen Be- teiligungen an diesen Gesellschaften auf eigene Rechnung (pag. 030 63, 72–74, 138 f.). 2.5.6 Mit Schreiben vom 14. November 2011 forderte die FINMA die B. unter Bezug- nahme auf eine Besprechung vom 8. November 2011 u.a. mit dem Beschuldigten auf, das Anbieten und Verkaufen von Aktien der C. per sofort einzustellen. Be- gründet wurde diese Aufforderung durch die FINMA mit der Qualifikation der bis- herigen Geschäftstätigkeit der B. als unerlaubter Betrieb eines Emissionshauses. Ferner geht aus diesem Schreiben hervor, dass sich aus dem Gespräch vom 8. November 2011 u.a. ergeben hatte, dass die B. der C. in der fraglichen Zeit- spanne regelmässig Darlehen gewährt hatte (pag. 030 54 f.). 2.5.7 Der Beschuldigte teilte der FINMA mit Schreiben vom 8. Dezember 2011 mit, die B. habe das Anbieten und Verkaufen von C.-Aktien unmittelbar im Anschluss an das Gespräch mit der FINMA am 8. November 2011 eingestellt. Die Aktien der C. würden nun direkt durch die Emittentin verkauft (pag. 030 24–26, 30; vgl. den „Aktienkaufvertrag der C. AG“, pag. 030 37–41). Tatsächlich erfolgte die letzte Gutschrift für C.-Aktien auf den Konten der B. am 21. November 2011 (vgl. supra, E. 0). 2.5.8 Gemäss Schreiben der FINMA an die B. vom 30. Januar 2012 übte B. damit nun keine Tätigkeit als Emissionshaus mehr aus (pag. 030 7 f.).
15 - den, gelten als vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Effek- ten, sofern sie nicht für einzelne Gegenparteien besonders geschaffen werden (Art. 4 BEHV). 4.3.2 Die in grossem Umfang an Hunderte von Investoren verkauften Aktien der C. (vgl. supra, E. 2.3.7) fallen unter den Effektenbegriff von Art. 3 Abs. 2 BEHV. Die Effekten sind von der C. ausgegeben worden. Formell handelte es sich dabei um eine selbständige juristische Person und damit im Verhältnis zur B. um eine Drittperson im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV. 4.4 4.4.1 Ein Angebot gilt als öffentlich, wenn es sich an unbestimmt viele richtet, d.h. ins- besondere durch Inserate, Prospekte, Rundschreiben oder elektronische Medien verbreitet wird (FINMA-RS 08/5, N 14, unter Hinweis auf Art. 3 der Verordnung über die Banken und Sparkassen [BankV; SR 952.02]). 4.4.2 Die öffentliche Aufforderung an das Publikum zur Zeichnung von Aktien (vgl. ZOBL/KRAMER, a.a.O., N 1087) erfolgte im Falle von B. und C. wie erwähnt mittels eines Netzes von Agenten sowie durch Werbung im Internet (vgl. supra, E. 2.3.4 ff., 2.3.9 ff.). Das Angebot der B. ist somit als öffentlich im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV zu qualifizieren. 4.5 4.5.1 Der Primärmarkt ist definiert als Emissionsmarkt für Effekten. Auf dem Primär- markt werden Titel erstmals öffentlich begeben, verkauft, emittiert (BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 47). Der Emittent beauftragt mit der Durchführung der Emission in der Regel ein Emissionshaus oder eine als Emissionshaus tätige Bank. Der Primär- markt ist abzugrenzen vom Sekundärmarkt, wo Anleger untereinander handeln, normalerweise ohne Beteiligung des Emittenten (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 47; zum Ganzen BOEMLE ET AL., Geld-, Bank- und Finanzmarktlexikon der Schweiz, Zürich 2002, Stichwort „Primärmarkt“). Emissionen werden regelmässig auf dem Weg der Festübernahme abgewickelt. Festübernahmen gehen auf dem Primärmarkt so vonstatten, dass die zu platzie- renden Titel von der Emittentin neu geschaffen werden. Die Aktien werden vom Emissionshaus gezeichnet und liberiert (ZOBL/KRAMER, Schweizerisches Kapi- talmarktrecht, Zürich/Basel/Genf 2004, N 1089 mit Hinweisen), d.h. in vollem Umfang fest zu Eigentum übernommen mit dem Zweck, die Titel am Kapitalmarkt beim Publikum unterzubringen (TAISCH, Privatplacierungen, Diss. Zürich, Zürich 1987, S. 12).
16 - Das Bundesgericht hat festgehalten, dass die Formulierung „fest oder in Kom- mission übernehmen“ in Art. 3 Abs. 2 BEHV auch den Kauf und Verkauf von Effekten durch Emissionshäuser – als Unterkategorie der Effektenhändler – um- fasst. Die Verteilung der mit der Emission verbundenen Risiken zwischen dem Emittenten und dem Emissionshaus hat keinen Einfluss auf die Qualifikation als Effektenhändler im Sinne des Börsengesetzes. Es bestehen zwei verschiedene Rechtsverhältnisse, das eine zwischen dem Emittenten und dem Emissionshaus und das andere zwischen dem Emissionshaus und dem Anleger (vgl. BGE 137 II 383 E. 9.2 S. 388 f. = Pra 2012 Nr. 17). Das Emissionshaus verkauft die Titel bei der Festübernahme in eigenem Namen sowie auf eigene Rechnung und Gefahr. Bei vorübergehendem Misserfolg der Emission übernimmt das Emissionshaus einen Teil der Titel in ihren eigenen An- lagebestand (BOEMLE ET AL., a.a.O., Stichwort „Emissionsgeschäft“; ZOBL/KRA- MER, a.a.O., N 1078). 4.5.2 Nach dem Beschluss zur Umstellung der Geschäftstätigkeit auf Aktienverkäufe Ende 2008 hat die B. Aktien der C. auf eigene Rechnung und Gefahr übernom- men (Aufstockung der Beteiligung). Diese zusätzlich übernommene Beteiligung hat die B. in den folgenden Jahren sukzessive verkauft, womit diese Beteiligun- gen erstmals in Publikum platziert wurden („going public“). Ende 2011 hielt die B. noch immer mehr Anteile an der C. als vor der Aufstockung der Beteiligung (vgl. supra, E. 2.3.3, 2.3.11). Dass die aufgestockten Titel zum Teil trotz der Verkaufs- bemühungen der B. (supra, E. 2.3.4 ff.) über Jahre in deren Büchern verblieben, schliesst eine Emissionshaustätigkeit entgegen der Ansicht des Beschuldigten nicht aus. Es handelt sich nicht bloss um eine „strategische Beteiligung“, zumal der systematische Verkauf der im Zuge der Umstellung der Geschäftstätigkeit zusätzlich übernommenen Titel als Einnahmequelle seitens der B. von Anfang an geplant war. 4.5.3 Typisch für den Primärmarkt ist im Weiteren – in Abgrenzung vom Sekundär- markt – eine vertraglich oder auf andere Weise begründete Beziehung zwischen Emittent und Emissionshaus in Bezug auf die Platzierung der Aktien im Publikum. Das Bestehen schriftlicher Verträge zwischen der B. und der C. ist zwar nicht belegt. Die Emittentin war jedoch am „Ausgabevorgang“ durch die B. einerseits dadurch beteiligt, dass gemäss Kaufvertrag die Rechnung für den Zuschuss der Differenz zur garantierten Bruttorendite an die C. zu richten war (vgl. supra, E. 2.3.10). Darüber hinaus waren die C. und die B. auf personeller, finanzieller und operativer Ebene eng miteinander verflochten. Finanziell waren die Gesellschaf- ten dadurch verflochten, dass die B. der C. regelmässig Darlehen gewährte (supra, E. 2.5.6) und grössere Beträge zwischen den Gesellschaften hin und her
17 - flossen, mit dem Zahlungsgrund „Kontoübertrag“ o.ä. (supra, E. 2.4.1.2). Die B. liberierte die zusätzlichen C.-Aktien mittels Verrechnung. Die typische Beziehung zwischen Emittent und Emissionshaus ist damit in Bezug auf C. und B. gegeben. 4.5.4 Die Aktienverkäufe durch die B. erfolgten somit auf dem Primärmarkt. Die C.- Aktien wurden durch die Verkäufe der B. erstmals öffentlich im Publikum offeriert und platziert. 4.6 4.6.1 Gewerbsmässigkeit liegt vor, wenn das Effektengeschäft eine selbständige und unabhängige wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, die darauf ausgerichtet ist, regel- mässige Erträge zu erzielen (BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 48; vgl. auch FINMA-RS 08/5, N 12, unter Hinweis auf die Definition in Art. 2 Bst. b der Handelsregister- verordnung [HRegV; SR 221.411]). 4.6.2 Mit Blick auf die über Jahre hinweg erzielten Umsätze aus der Platzierung von C.-Aktien (vgl. supra, E. 2.3.7) erfüllt die zu beurteilende Tätigkeit der B. das Kri- terium der Gewerbsmässigkeit ohne Weiteres. 4.7 In objektiver Hinsicht ist im Ergebnis somit erstellt, dass die B. gewerbsmässig Effekten, die formell von Drittpersonen ausgegeben wurden, fest übernahm und öffentlich erstmals im Publikum anbot. Die B. war damit als Emmissionshaus im Sinne von Art. 2 lit. d BEHG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 BEHV tätig. Diese Tätigkeit ist ohne Bewilligung der FINMA – über welche die B. nicht verfügte – verboten (Art. 10 Abs. 1 BEHG) und erfüllt den objektiven Tatbestand von Art. 44 Abs. 1 FINMAG. Als Zeitpunkt des Beginns des tatbestandsmässigen Verhaltens ist mit Blick auf den Generalversammlungsbeschluss von Ende 2008 (supra, E. 2.3.1 ff.) der 12. August 2009 zu betrachten, als die B. nach Aussagen des Beschuldigten die ers- ten C.-Aktien an Anleger verkaufte (vgl. supra, E. 2.4.1.3). Endpunkt des tatbe- standsmässigen Verhaltens war der 21. November 2011 (vgl. supra, E. 0). 4.8 Was die Verantwortlichkeit des Beschuldigten betrifft, so wird eine Widerhand- lung, die beim Besorgen von Angelegenheiten juristischer Personen begangen wird, denjenigen natürlichen Personen zugerechnet, welche die Tat verübt haben (Art. 6 Abs. 1 VStrR). Der Beschuldigte war im relevanten Zeitraum Delegierter des Verwaltungsrats der B. und trat als deren „CEO“ auf. Er verfügte über 90% der Aktien der B. (vgl.
18 - supra, E. 2.2.1). Die tatbestandsmässige Geschäftstätigkeit der B. ist dem Be- schuldigten somit nach Art. 6 Abs. 1 VStrR strafrechtlich zuzurechnen. 4.9 4.9.1 Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Nicht zum Wissen als Bestandteil des Vorsatzes gehört das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder dasjenige der Strafbarkeit (DONATSCH, in: Schweizeri- sches Strafgesetzbuch, Kommentar, 19. Auflage, Zürich 2013, Art. 12 N 6; STRA- TENWERTH, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, 4. Aufl., Bern 2011, § 11 N 54). Der objektive Tatbestand besteht bei Strafnormen im Finanzmarktbe- reich nur aus der grundsätzlich verbotenen, eine Bewilligung voraussetzenden Finanzmarkttätigkeit. Darauf muss sich das Wissen als Bestandteil des Vorsat- zes beziehen. Das Element der Bewilligungslosigkeit hingegen ist nicht Teil des objektiven Tatbestandes, sondern auf Ebene der Rechtswidrigkeit zu prüfen. Ob der Täter wusste, dass sein Tun unter Vorbehalt einer Bewilligungserteilung ver- boten war, ist auf der Ebene der Schuld unter dem Titel des Verbotsirrtums (Art. 21 StGB) zu prüfen (Urteil SK.2015.31 des Bundesstrafgerichts vom 3. Novem- ber 2015, E. 5.8.3.5/a). 4.9.2 Der Beschuldigte wusste, dass ab dem Jahr 2009 bis zum 8. November 2011 die Geschäftstätigkeit der B. im Verkauf von Aktien der C. bestand. Dem Beschul- digten war auch klar, dass der Verkauf dieser Aktien eine selbständige und un- abhängige wirtschaftliche Tätigkeit darstellte, die darauf ausgerichtet war, regel- mässige Erträge zu erzielen. Bekannt war ihm ferner, dass die C.-Aktien in gros- sem Umfang an Hunderte von Investoren ausgegeben wurden. Weiter hatte er auch Kenntnis über die formelle Unabhängigkeit zwischen B. und C. als separate juristische Personen. Ebenso war ihm bekannt, dass die B. für den Verkauf von C.-Aktien im Internet Werbung machte und mittels Einsatz von Agenten möglichst viele Abnehmer für die Aktien suchte. Dem Beschuldigten war auch klar, dass die C. die zu platzierenden Aktien schuf und die B. diese zunächst in ihr Eigentum übernahm mit dem Zweck, die Titel am Kapitalmarkt im Publikum unterzubringen. Weiter war dem Beschuldigten bekannt, dass die B. die Aktien der C. in eigenem Namen sowie auf eigene Rechnung und Gefahr verkaufte und die Aktien bis zur Platzierung im Publikum im eigenen Anlagebestand der B. verblieben. Ebenfalls kein Zweifel besteht am Wissen des Beschuldigten über die Sachverhaltsele- mente, welche die Verflechtung zwischen C. und B. belegen (vgl. im Einzelnen supra, E. 4.5.1).
19 - Der Beschuldigte machte hierzu geltend, er habe zum Zeitpunkt der Titelkäufe durch die B. nicht beabsichtigt, diese Aktien zu veräussern (pag. 070 21). Vor dem Hintergrund der oben dargelegten Umstände der Umstellung der Geschäfts- tätigkeit der B. auf Verkäufe von C.-Aktien sowie mit Blick auf die zeitliche Ab- folge der Aufstockung des Aktienbestandes (Kapitalerhöhung mit Verrechnungs- liberierung) und der Verkäufe ins Publikum erscheint diese Behauptung nicht glaubwürdig. Es wird vielmehr als erwiesen erachtet, dass die Aufstockung des Bestandes von C.-Aktien bei der B. bereits im Hinblick auf die Platzierung dieser Aktien im Markt erfolgte. 4.9.3 Der Beschuldigte hatte somit Kenntnis sämtlicher Sachverhaltselemente, die den objektiven Tatbestand von Art. 44 FINMAG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 und Art. 2 lit. d BEHG erfüllten. Die im vorstehenden Absatz erwähnten Vorgänge entsprachen dem Willen des Beschuldigten. Als CEO und Delegierter des Verwaltungsrats der B. hätte er es sonst jederzeit in der Hand gehabt, von der beschriebenen Ge- schäftstätigkeit abzusehen oder diese zu unterbinden. Im Ergebnis hat der Be- schuldigte den Tatbestand von Art. 44 FINMAG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 BEHG vor- sätzlich erfüllt. 4.10 4.10.1 Gemäss Art. 21 StGB handelt nicht schuldhaft, wer bei Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält. War der Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe. Ein Verbotsirrtum ist dann gegeben, wenn dem Täter trotz Kenntnis des un- rechtsbegründenden Sachverhalts das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit fehlt (STRATENWERTH, a.a.O., § 11 N 46 f.). Es ist allgemein bekannt, dass die Tätig- keit im Finanzmarktbereich einer engmaschigen Regulierung unterworfen ist. „Nach dem Denkmodell des Übernahmeverschuldens [...] ist vorwerfbar die Ig- noranz dessen, der sich in einem dicht durchnormten Bereich [...] bewegt, min- destens wenn er eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausführt“ (TRECHSEL/JEAN- RICHARD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zü- rich/St. Gallen 2013, Art. 21 N 7). Es kann deshalb nur in seltenen Ausnahmefäl- len davon ausgegangen werden, dass der Zuwiderhandelnde nicht wissen konnte, dass sein Verhalten nur mit Bewilligung erlaubt war. 4.10.2 Vorliegend ist erwiesen, dass der Beschuldigte ab Empfang des Schreibens der FINMA vom 10. März 2010, d.h. ab dem 11. März 2010, damit rechnen musste, dass die Tätigkeit der B. bewilligungspflichtig war (vgl. supra, E. 2.5.3 f.). Ein Ent- fallen der Schuld aufgrund eines unvermeidbaren Verbotsirrtums kommt in dieser Phase entsprechend von vornherein nicht in Frage.
20 - 4.10.3 Für die Zeit vor dem 11. März 2010 wird „in dubio pro reo“ davon ausgegangen, dass sich der Beschuldigte der Rechtswidrigkeit des Geschäftsmodells der B. noch nicht bewusst war, d.h. er befand sich bis zu diesem Zeitpunkt in einem Verbotsirrtum. Dieser lässt die Schuld jedoch gemäss Art. 21 StGB nur entfallen, wenn er unvermeidbar war. Die Frage der Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums orientiert sich daran, ob sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen, oder ob der Täter hinreichenden Anlass gehabt hätte, die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens zu erkennen oder in Erfahrung zu bringen: sei es durch eigenes Nachdenken, eine Gewissensanspannung oder eine gewissenhafte Überlegung, sei es durch ein Erkundigen bei Behörden oder vertrauenswürdigen Personen. Die Überprüfung des eigenen Verhaltens auf seine Rechtmässigkeit ist insbesondere dann ver- langt, wenn der Täter weiss, dass sein Verhalten rechtlicher Regelung unterliegt, ohne sich näher über deren Inhalt und Reichweite zu informieren. Vermeidbar ist der Verbotsirrtum ferner dann, wenn die Möglichkeit einer rechtlichen Regelung derart nahe liegt, dass es völliger Gleichgültigkeit gegenüber den Anforderungen des Rechts bedarf, sie nicht zu erkennen (NIGGLI/MÄDER, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 21 N 21; Urteil SK.2015.31 des Bun- desstrafgerichts vom 3. November 2015, E. 7.3). Es ist allgemein bekannt, dass der Finanz- und Börsenbereich stark reguliert ist. Dem Beschuldigten als erfahrenem Geschäftsmann musste bewusst gewesen sein, dass die Übernahme eines Grossteils der Aktien einer Emittentin und der gewerbsmässige Verkauf dieser Papiere ans Publikum rechtlichen Restriktionen unterliegen könnte. Juristischer Rat wäre zu solchen Fragen leicht einholbar ge- wesen. Rechtsanwalt PP. wurde erst Anfang März 2011 konsultiert; der für die neue Ge- schäftstätigkeit eingesetzte Aktienkaufvertrag wurde von diesem überarbeitet (pag. 081 3134). Weder behauptet noch erstellt ist, dass Rechtsanwalt PP. die Rechtmässigkeit der Geschäftstätigkeit in einem Gutachten umfassend beurteilt hätte und dass ihm seitens der B. sämtliche für die Beurteilung der Rechtmäs- sigkeit der Verkäufe relevanten Sachverhaltselemente offengelegt worden wa- ren. Diese Konsultation führte nicht zu einem unvermeidbaren Verbotsirrtum. Vo- raussetzung der Unvermeidbarkeit ist nach der Rechtsprechung einerseits, dass dem Rechtsberater der vollständige Sachverhalt zur Prüfung vorgelegt worden ist, den der Täter anschliessend verwirklicht. Andererseits muss der Rechtsbera- ter diesen Sachverhalt in einem Gutachten unter allen rechtlichen Gesichtspunk- ten geprüft haben (BGE 98 IV 293 E. 4a S. 303; Urteil SK.2015.23 des Bun- desstrafgerichts vom 24. September 2015, E. 4.7.3). Beides ist vorliegend weder
21 - behauptet noch erstellt. Ausserdem befand sich der Beschuldigte im März 2011 nicht mehr in einem Verbotsirrtum (vgl. supra, E. 4.10.2). 4.10.4 Der Beschuldigte hätte vor Aufnahme der bewilligungspflichtigen Tätigkeit die Frage der Bewilligungspflicht unter Darlegung des vollständigen Sachverhalts bei der FINMA ohne weiteres abklären und so den bis 10. März 2010 bestehenden Verbotsirrtum vermeiden können und müssen. Die Schuld des Beschuldigten ist somit in Bezug auf die gesamte Tatzeit zu bejahen. 4.11 Im Ergebnis hat sich der Beschuldigte der Widerhandlung gegen Art. 44 Abs. 1 FINMAG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 BEHG schuldig gemacht, begangen vom 12. August 2009 bis zum 21. November 2011.
23 - Spätestens seit den Hinweisen der FINMA in deren Schreiben vom 10. März 2010 musste der Beschuldigte sich bewusst sein, eine bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit zu betreiben. Die Entscheidungsfreiheit des Beschuldig- ten war nicht beschränkt. Er hätte auf die illegale Tätigkeit jederzeit verzichten können, unter Inkaufnahme finanzieller Einbussen. 5.3.3 Das Tatverschulden des Beschuldigten ist insgesamt schwer. Als obligatorischer Strafmilderungsgrund (vgl. Art. 21 StGB und Urteil 6B_403/2013 des Bundesge- richts vom 27. Juni 2013, E. 1.1) ist jedoch noch zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte ab Beginn des tatbestandsmässigen Verhaltens am 12. August 2009 bis zum Empfang des Schreibens der FINMA vom 10. März 2010, d.h. wäh- rend rund eines Viertels der Tatzeit, einem vermeidbaren Verbotsirrtum unterlag (supra, E. 4.10.3 f.). In Würdigung sämtlicher Tatkomponenten ist eine hypothe- tische Strafe von 330 Tagen Geldstrafe entsprechend 11 Monaten Freiheitsstrafe angemessen (vgl. Art. 34 Abs. 1 StGB). 5.4 Täterkomponente: 5.4.1 Der Beschuldigte wurde als Schweizer Bürger geboren. Er ist verheiratet, lebt aber getrennt von seiner Ehefrau. Nach der Primarschule absolvierte er eine Lehre als Spengler/Sanitär, bevor er sich im Informatik- bzw. Telekombereich selbstständig machte. Am 24. Februar 2013 unternahm der Beschuldigte einen Suizidversuch mit einer Schusswaffe. Anlass hiezu waren offenbar die Hinterzie- hungsvorwürfe bzw. die Bedrängnis durch Nachforderungen seitens der Steuer- behörden. Im Zeitpunkt der Hauptverhandlung war er zu 100% krankgeschrieben und befand sich in psychiatrischer Behandlung. Er lebt eigenen Angaben zufolge von der Sozialhilfe (zum Ganzen Einvernahmeprotokoll; pag. 034 002). 5.4.2 Auffallend ist, dass der Beschuldigte innert kurzer Zeit mehrfach seinen Wohnsitz bzw. Aufenthaltsort wechselte. Per 1. September 2013 meldete er sich in der Gemeinde W. nach V. ab. Dort hat der Beschuldigte indes nie Wohnsitz genom- men. Seine Adressangabe war gemäss Auskunft der Einwohnerdienste V. fiktiv (pag. 050 34). Auch in U., wo der Beschuldigte gemäss Änderung des Handels- registereintrages zur KK. Sagl (vgl. infra, E. 5.4.55.4.5) vom 22. August 2013 an- geblich Wohnsitz hatte, war der Beschuldigte bloss im Jahr 2006 vorübergehend gemeldet. Nach Eröffnung des Strafverfahrens war der Beschuldigte während rund zwei Jahren vorübergehend im Ausland (namentlich Marokko) unterge- taucht. Erst mit einem Rundschreiben vom 16. Mai 2015 wandte er sich unter Angabe einer Adresse in ZZ. an die Aktionäre der C.. Im Sommer 2015 meldete sich der Beschuldigte in der Gemeinde YY. im Kanton Bern an. Bereits Mitte Ok- tober 2015 meldete er sich dort wieder ab und ist seither in der Gemeinde XX.
24 - im Kanton Zürich gemeldet, wo er gemäss eigenen Aussagen auch wohnhaft ist (pag. 034 004; Einvernahmeprotokoll). 5.4.3 Die Einkommens- und Vermögenssituation des Beschuldigten ist äusserst un- durchsichtig, insbesondere auch aufgrund mangelnder Kooperation mit den Steuerbehörden. Am 29. Juni 2012 wurde er von der Steuerverwaltung des Kan- tons Obwalden für das Steuerjahr 2010 nach Ermessen veranlagt (Total Ein- künfte Fr. 162‘200.--; Unterhaltsbeiträge an Ehegattin Fr. 60‘000.--; Reinvermö- gen Fr. 0), was der Beschuldigte akzeptierte (pag. 050 003 ff.). Auch für das Steuerjahr 2011 erfolgte Ende Januar 2013 eine Veranlagung nach Ermessen (Total Einkünfte Fr. 164‘200.--; Unterhaltsbeiträge an Ehegattin Fr. 60‘0000.--; Reinvermögen Fr. 0; pag. 050 37–39). Für die Steuerjahre 2012, 2013 und 2014 liegen keine Unterlagen vor bzw. es konnten keine Steuerunterlagen ediert wer- den. 5.4.4 Unklar bleibt, wo der Erlös der B. in Höhe von ca. 10 Millionen Franken aus dem Verkauf von C.-Aktien geblieben ist. Nach Angaben gegenüber der Kantonspoli- zei Obwalden vom 26. Februar 2013 war beim Beschuldigten zu diesem Zeit- punkt finanziell “Substanz vorhanden“. Mehrere Millionen Franken dieser Sub- stanz hat der Beschuldigte seiner Ehefrau LL. geschenkt (Strafverfügung, Ziff. 109 und 115). Die Schenkung erfolgte u.a. in Form angeblicher Forderungen ge- gen die C. aus einer 2013 eigenmächtig bezogenen Verwaltungsratsentschädi- gung. Die Forderungen von LL. gegen die C. werden von Letzterer bestritten. Seine eigene Beteiligung an der C. hat der Beschuldigte vorgeblich am 5. Juni 2014 an die marokkanische MM. SA abgetreten. Er selber unterzeichnete das Dokument auch als deren Vertreter (TPF 8.661.58). Die Sozialhilfebehörden ge- hen offenbar von der Bedürftigkeit des Beschuldigten aus. Nach eigenen Anga- ben hat der Beschuldigte Steuerschulden in Höhe von ca. 5 Millionen Franken (TPF 8.221.86). Es liegen diverse offene Verlustscheine aus Pfändungen vor (TPF 8.261.5). Im Weiteren kann auf die Strafverfügung (Ziff. 97 – 115) und die Auskunft der ESTV (TPF 8.661.1 f.) verwiesen werden. 5.4.5 Gemäss Handelsregister ist der Beschuldigte noch Präsident des Verwaltungs- rates der O. AG in Liquidation, Y. (pag. 031 83 f.), Gesellschafter und Geschäfts- führer der KK. Sagl, WW. (pag. 031 56 f.) und Inhaber der Einzelfirma NN., VV. (pag. 031 66). Gemäss dem Beschuldigten üben diese Gesellschaften indes keine Geschäftstätigkeit mehr aus (vgl. Einvernahmeprotokoll). 5.4.6 Der Beschuldigte ist vorbestraft. Die Tessiner Staatsanwaltschaft sprach ihn mit Strafmandat vom 5. Juni 2015 der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten schuldig, begangen vom 1. April 2013 bis zum 5. Juni 2015, und verurteilte ihn
25 - zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 50 Tagessätzen à Fr. 100.--, bei einer Probezeit von drei Jahren und verbunden mit einer Busse von Fr. 800.--. Ferner enthält der Strafregisterauszug des Beschuldigten zwei Einträge betref- fend Strafuntersuchungen der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau wegen Verdachts auf Urkundenfälschung und Geldwäscherei. Die ESTV führt gegen den Beschuldigten ausserdem ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Verdachts auf Hinterziehung von Verrechnungssteuern. Letztere Verfahren sind gestützt auf die Unschuldsvermutung für die hier vorzunehmende Strafzumessung nicht zu berücksichtigen. 5.4.7 Nach der Tat hat der Beschuldigte keine Reue erkennen lassen und anerkennt nach wie vor kein fehlbares Verhalten. Das rechtswidrige Geschäftsmodell hat er nach der Intervention der FINMA angepasst, so dass die FINMA danach keinen weiteren Anlass zum Einschreiten mehr sah (vgl. supra, E. 2.5.8). 5.4.8 Das Gesamtverschulden des Beschuldigten wiegt schwer. Die Täterkomponente gibt keinen Anlass zur Erhöhung oder Reduktion der Einsatzstrafe und es bleibt bei 330 Tagessätzen Geldstrafe bzw. bei 11 Monaten Freiheitsstrafe. 5.5 Der Beschuldigte wurde mit Schreiben vom 19. November 2012 über die Eröff- nung einer verwaltungsstrafrechtlichen Untersuchung informiert (pag. 020 001). Das Schlussprotokoll erging am 7. Januar 2013 und der Strafbescheid am 7. März 2013. Die Strafverfügung datiert vom 20. November 2015. Somit dauerte das Verwaltungsstrafverfahren inklusive gerichtliches Verfahren fast exakt drei Jahre. Unter dem Aspekt der Verfahrensdauer besteht indes noch kein Anlass für eine Strafreduktion (vgl. Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2014.22 vom 9. Januar und 20. Mai 2015, E. 7.2.4 mit Hinweisen). Die Strafe ist zu mildern, wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist und der Täter sich in dieser Zeit wohl verhalten hat (Art. 48 lit. e StGB). Nach der Rechtsprechung ist dieser Milde- rungsgrund auf jeden Fall zu beachten, wenn 2/3 der Verjährungsfrist verstrichen sind (BGE 140 IV 145 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_664/2015 vom 18. September 2015, E. 1.1). Vorliegend trifft dies zwar teilweise zu, die ersten straf- baren Handlungen datieren vom 12. August 2009. Indessen hat sich der Beschul- digte unterdessen strafbar gemacht (vgl. Entscheid vom 5. Juni 2015 des Mi- nistero pubblico del cantone Ticino, TPF 8.221.94), weshalb nicht von einem Wohlverhalten ausgegangen werden kann. Somit ist auch unter diesem Ge- sichtspunkt keine Strafmilderung vorzunehmen.
26 - 5.6 Es bleibt zu prüfen, ob die Strafe als Geld- oder als Freiheitsstrafe auszuspre- chen ist. Diese beiden Strafarten kommen im Bereich von sechs bis 12 Monaten nebeneinander in Betracht (Art. 34 Abs. 1 und Art. 40 S. 1 StGB). Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimm- ten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 82, E. 4.1 mit Hinwei- sen). Vorliegend erweist sich eine Freiheitsstrafe als die zweckmässigere Sanktion als eine Geldstrafe. Von ihr ist eine grössere spezialpräventive Effizienz zu erwarten, lässt doch das Verhalten des Beschuldigten vermuten, dass er eine Geldstrafe kaum bezahlen und somit im Resultat eine Freiheitsstrafe resultieren würde. 5.7 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Mo- naten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Der Aufschub ist nicht zulässig, wenn der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt worden ist, sofern nicht besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB). Das Gericht hat unter Würdigung aller wesentlichen Umstände, die gültige Schlüsse auf den Cha- rakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen, eine Prognose darüber zu stellen, ob der Verurteilte für dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet (BGE 128 IV 193 E. 3a). Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist das Ge- samtbild der Täterpersönlichkeit entscheidend, wobei allen zu berücksichtigen- den Umständen die gleiche Bedeutung beizumessen ist (BGE a.a.O.; 118 IV 97 E. 2b). Die objektiven Voraussetzungen zur Gewährung des bedingen Strafvollzuges sind bei der verhängten Freiheitsstrafe gegeben. Die Grenzen des bedingten Strafvollzugs (Art. 42 Abs. 1 StGB) sind nach dem Gesagten nicht überschritten. Die Verurteilung durch die Tessiner Behörden wegen Vernachlässigung von Un- terhaltspflichten betrifft nicht den Finanzbereich und kann deshalb nicht für die Begründung einer negativen Legalprognose herangezogen werden. Es sind keine ernsthaften Gründe ersichtlich, welche bezweifeln liessen, dass der Be- schuldigte sich künftig dauernd wohl verhalten werde. Hinweise auf eine allge- meine Neigung zu regelmässigem, verantwortungslosem Verhalten sind aus den Akten nicht ersichtlich. Die Taten lassen nicht per se auf einen Charaktermangel schliessen. Insgesamt bestehen keine Anzeichen für eine negative Bewährungs-
27 - prognose. Im konkreten Fall liegen die Voraussetzungen für den bedingten Straf- vollzug somit vor. Indessen ist die Probezeit auf vier Jahre festzulegen (Art. 44 Abs. 1 StGB). 5.8 Nach Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geld- strafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Die Verbin- dungsstrafe kann ohne weitere Voraussetzungen ausgesprochen werden; na- mentlich ist sie nicht an eine negative Legalprognose gebunden (Urteil des Bun- desgerichts 6B_412/2010 vom 19. August 2010, E. 2.3). Sie trägt u.a. dazu bei, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Droh- potential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten soll ein Denk- zettel verpasst werden können, um ihm den Ernst der Lage vor Augen zu führen und zugleich zu demonstrieren, was bei Nichtbewährung droht (BGE 134 IV 60 E. 7.3.1). Die bedingt ausgesprochene Strafe und die Verbindungsstrafe müssen in ihrer Summe schuldangemessen sein (BGE 134 IV 60 E. 7.3.3). Gemäss Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 42 Abs. 4 StGB beträgt eine Verbindungsbusse im Allgemeinen maximal Fr. 10‘000.--. Gemäss Art. 2 VStrR gelten die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches für Taten, die in der Verwaltungsgesetz- gebung des Bundes mit Strafe bedroht sind, soweit das Verwaltungsstrafrecht oder das einzelne Verwaltungsgesetz nichts anderes bestimmt. Gemäss der auf den Beschuldigten anwendbaren Strafbestimmung von Art. 44 FINMAG beträgt die Busse bis zu Fr. 250‘000.--. Vorliegend wird eine Verbindungsbusse von Fr. 3‘000.-- festgesetzt. Damit die bedingt ausgesprochene Strafe und die Verbindungsstrafe in ihrer Summe schuldangemessen sind, wird die Freiheitsstrafe um einen Monat auf zehn Mo- nate reduziert.
29 - Spruchgebühr von Fr. 7'000.-- festgelegt, zuzüglich einer Schreibgebühr von Fr. 300.--, ausmachend total Fr. 7'300.--. Diese Kosten sind nicht zu beanstan- den. 8.2 Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens bestimmen sich, vorbehältlich der Best- immungen über den Rückzug des Gesuchs um gerichtliche Beurteilung (Art. 78 Abs. 4 VStrR), nach den Art. 417 - 428 StPO (Art. 97 Abs. 1 VStrR). Nach Art. 424 Abs. 1 StPO regeln Bund und Kantone die Berechnung der Verfahrenskosten und legen die Gebühren fest. 8.2.1 Für die Anklageerhebung beantragt das EFD zusätzlich zu den Kosten aus dem verwaltungsinternen Strafverfahren die Auflage an den Beschuldigten der Kosten der Anklageführung beim Gericht unter Einschluss der Reise-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten für die Anklageführung durch das EFD. Nachdem die Verwaltung im gerichtlichen Verfahren ihre Parteistellung als Anklägerin mit der Bundesanwaltschaft teilt und entweder nebst oder anstelle jener handelt, recht- fertigt es sich, auf die Gebührenansätze gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. c des Regle- ments des Bundesstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bundesstrafverfahren (BStKR; SR173.713.162; Gebüh- renerhebung für das Vorverfahren im Falle einer Anklageerhebung) zurückzu- greifen. Der dort vorgegebene Rahmen liegt zwischen Fr. 1'000.-- und Fr. 100'000.-- für Vorverfahren inklusive Anklageerhebung. Die Spesen der An- klägerin sind in der Gebühr mitenthalten (Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2015.23 vom 24. September 2015, E. 6.2.1). In Anbetracht des Gesagten, und weil die verwaltungsinterne Gebührenberechnung gemäss E. 8.1 hiervor in Analogie zur Gebührenerhebung durch die Bundesanwaltschaft im Falle eines Strafbefehls zu betrachten ist (Art. 6 Abs. 4 lit. a BStKR), wird die Gebühr für das Vorverfahren auf insgesamt Fr. 7'800.-- festgelegt. 8.2.2 Im Verfahren vor der Strafkammer des Bundesstrafgerichts (Einzelgericht) be- trägt die Gerichtsgebühr Fr. 200.-- bis Fr. 50'000.-- (Art. 7 lit. a BStKR). Aufgrund von Bedeutung und Schwierigkeit der Sache, der Vorgehensweise des Beschul- digten, ihrer finanziellen Situation und dem Kanzleiaufwand wird die Gerichtsge- bühr auf Fr. 2'000.-- (Kleinspesenpauschale inbegriffen) festgelegt. 8.3 Die Kosten für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten im Gerichtsverfahren sind als Auslagen des Gerichts ebenfalls den Verfahrenskosten zuzurechnen (Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO). 8.3.1 Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers ist nach dem Anwaltstarif des Bundes (BStKR) festzusetzen (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 97 Abs. 1 VStrR).
30 - Die Anwaltskosten umfassen das Honorar und die notwendigen Auslagen, na- mentlich für Reise, Verpflegung und Unterkunft sowie Porti und Telefonspesen (Art. 11 Abs. 1 BStKR). Das Honorar wird nach dem notwendigen und ausgewie- senen Zeitaufwand bemessen. Der Stundenansatz beträgt mindestens 200 und höchstens 300 Franken (Art. 12 Abs. 1 BStKR). Die Auslagen werden im Rahmen der Höchstansätze aufgrund der tatsächlichen Kosten vergütet (Art. 13 BStKR). Bei Fällen im ordentlichen Schwierigkeitsbereich, d.h. für Verfahren ohne hohe Komplexität und ohne Mehrsprachigkeit, beträgt der Stundenansatz gemäss ständiger Praxis der Strafkammer Fr. 230.-- für Arbeitszeit und Fr. 200.-- für Reise- und Wartezeit (Beschluss des Bundesstrafgerichts BK.2011.21 vom 24. April 2012, E. 2.1; Urteil des Bundesstrafgerichts SN.2011.16 vom 5. Oktober 2011, E. 4.1). 8.3.2 Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten machte für die Zeit seit Einsetzung als amtlicher Verteidiger vom 8. April bis 17. Mai 2015 einen Arbeitsaufwand von 27.90 Stunden à Fr. 300.--, 5 Stunden Reisezeit à Fr. 200.-- und Auslagen in Höhe von Fr. 293.-- geltend (TPF 8.721.1 ff.). Der geltend gemachte Zeitaufwand und die Auslagen sind nicht zu beanstanden, indessen ist der Arbeitsaufwand zu einem Stundenansatz von Fr. 230.-- zu vergüten (Fall im ordentlichen Schwierig- keitsbereich, vgl. supra). Die Kosten für die notwendige, amtliche Verteidigung setzen sich somit wie folgt zusammen: 27.90 Stunden Arbeitsaufwand à Fr. 230.--, 5 Stunden Reisezeit à Fr. 200.-- und Auslagen in Höhe von Fr. 293.--. Inkl. MWST von 8% ergibt sich somit ein Total in Höhe von Fr. 8'326.80. 8.4 Die Verfahrenskosten belaufen sich nach dem Gesagten gesamthaft auf Fr. 18‘126.80 (Gebühr für das Vorverfahren: Fr. 7'800.--, Gebühr für das Ge- richtsverfahren: Fr. 2‘000.-- sowie Auslagen: Fr. 8'326.80). 8.5 Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 Satz 1 StPO). Sie trägt die Verfahrenskosten nicht, die der Staat durch unnötige oder fehlerhafte Verfahrenshandlungen verursacht hat (Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO). Die Kosten der Verwaltung können im Urteil gleich verlegt werden wie die Kosten des gerichtlichen Verfahrens (Art. 97 Abs. 2 VStrR). In concreto rechtfertigt es sich, die gesamten Kosten dem Beschuldigten aufzu- erlegen.
31 - Der Einzelrichter erkennt:
Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich eröffnet.
Im Namen der Strafkammer des Bundesstrafgerichts Der Einzelrichter Der Gerichtsschreiber
Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Gegen den Entschädigungsentscheid kann die amtliche Verteidigung innert 10 Tagen schriftlich und begrün- det Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts führen (Art. 135 Abs. 3 lit. a und Art. 396 Abs. 1 StPO; Art. 37 Abs. 1 StBOG). Mit der Beschwerde können gerügt werden: a. Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Miss- brauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung; b. die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts; c. Unangemessenheit (Art. 393 Abs. 2 StPO).
Beschwerde an das Bundesgericht Gegen verfahrensabschliessende Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts kann beim Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, innert 30 Tagen nach der Zustellung der vollständigen Ausfertigung Beschwerde eingelegt werden (Art. 78, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG). Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Versand: 23. Juni 2016