Urteil vom 24. September 2015 Strafkammer Besetzung Bundesstrafrichter Walter Wüthrich, Einzelrichter, Gerichtsschreiber Tornike Keshelava Parteien
BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Marco Abbühl, Stv. Leiter Rechtsdienst,
EIDGENÖSSISCHES FINANZDEPARTEMENT, Generalsekretariat EFD, vertreten durch Fritz Ammann, Leiter Strafrechtsdienst,
gegen
A., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Sascha M. Duff
Gegenstand
Tätigkeit als Investmentgesellschaft mit festem Kapital ohne Bewilligung B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m er: S K . 201 5.2 3
Anträge der Bundesanwaltschaft: Die Bundesanwaltschaft stellt keine eigenen Anträge.
Anträge der Verteidigung:
Prozessgeschichte A. Mit Verfügung vom 9. Februar 2009 stellte die Eidgenössische Finanzmarktauf- sicht FINMA unter anderem fest, dass die B. AG mit Sitz in Zug ohne Bewilligung eine kollektive Kapitalanlage im Sinne einer Investmentgesellschaft mit festem Kapital (SICAF) betreibt und damit gegen das Kollektivanlagegesetz (KAG; SR 951.31) verstösst, worauf sie als Folge davon die Liquidation der Firma anord- nete. Die B. AG focht diese Verfügung mit Beschwerde vom 13. März 2009 beim Bundesverwaltungsgericht an. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2009 liess sie dem Bundesverwaltungsgericht eine Kopie einer Vereinbarung zukommen, worin die Beschwerde gegen die Verfügung der FINMA vom 9. Februar 2009 zurück- gezogen wird. Mit Entscheid vom 19. Januar 2010 schrieb das Bundesverwal- tungsgericht das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos ab (EFD pag. 010 0018). B. Gestützt auf die Anzeige der FINMA vom 21. März 2011 eröffnete das Eidgenös- sische Finanzdepartement EFD am 5. Dezember 2013 gegen A. sowie zwei wei- tere Personen ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Verdachts auf Betrieb einer lnvestmentgesellschaft mit festem Kapital (SICAF) ohne Bewilligung gemäss Art. 148 Abs. 1 lit. a KAG in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung (Akten EFD Nr. 442.4-009 pag. 010 0023). C. Mit Schreiben vom 25. Juli 2014 beantragte der Rechtsvertreter der Beschuldig- ten die Einstellung der Untersuchung (EFD pag. 081 0019). Er führt u.a. aus, die B. AG habe während der Jahre 2007 und 2008 versucht, sich an der Berner Börse kotieren zu lassen, da sie durch diese Kotierung nicht mehr dem KAG un- terstellt gewesen wäre (EFD pag. 081 0017). D. Am 13. November 2014 erliess das EFD einen Strafbescheid. Die Beschuldigte wurde der Tätigkeit als Investmentgesellschaft mit festem Kapital (SICAF) ohne Bewilligung gemäss Art. 148 Abs. 1 lit. a KAG in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung, begangen in der Zeit von 1. Januar 2008 bis 24. April 2008, schuldig gesprochen und zu einer bedingten Geldstrafe von 140 Tagessätzen zu je Fr. 240.--, einer Verbindungsbusse von Fr. 8'400.-- sowie zur Bezahlung der Verfahrenskosten verurteilt (EFD pag. 092 0001 ff.).
6 - Massgebend ist der Zeitpunkt der Vornahme der tatbestandsmässigen Handlung (RIKLIN, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Verbrechenslehre, 3. Auf- lage, Zürich 2007, § 8 N 5; POPP/BERKEMEIER, in: Basler Kommentar, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 2 StGB N 5). Als Ausnahme bestimmt Art. 2 Abs. 2 StGB, dass eine Tat, welche vor Inkrafttreten des Gesetzes begangen wurde, nach dem neuen Recht zu beurteilen ist, wenn dieses für den Täter das mildere ist (lex mitior). 2.2 Am 1. Januar 2007 trat das KAG in Kraft und löste das bis dahin gültige Bundes- gesetz vom 18. März 1994 über die Anlagefonds (Anlagefondsgesetz, AFG) ab. Nach AFG war die Bildung einer Investmentgesellschaft mit festem Kapital (SI- CAF) noch nicht bewilligungspflichtig. Die Frage der Rechtmässigkeit der Ge- schäftstätigkeit der B. AG als SICAF stellt sich deshalb erst ab dem Inkrafttreten des KAG per 1. Januar 2007. 2.3 Art. 157 KAG in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung enthielt Bestimmungen zum Übergang zwischen AFG und KAG. Demzufolge hatten sich insbesondere SICAF innert sechs Monaten ab Inkrafttreten des KAG am 1. Ja- nuar 2007 bei der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) zu melden (Abs. 1). Sie mussten innert eines Jahres ab Inkrafttreten den Anforderungen des KAG genügen und ein Gesuch um Bewilligung stellen (Abs. 2). 2.4 Gemäss Art. 148 Abs. 1 lit. a KAG in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung wurde mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich ohne Bewilligung als SICAF tätig war. Bei fahrlässiger Begehung betrug die Strafe Busse bis zu Fr. 250'000 (Abs. 2). 2.5 Ab 1. Januar 2009 wurde dieser Tatbestand ersetzt durch Art. 44 FINMAG, der mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bedroht, wer vorsätzlich ohne Bewilligung eine nach den Finanzmarktgesetzen bewilligungspflichtige Tä- tigkeit ausübt (Abs. 1). Bei fahrlässiger Begehung beträgt die Busse bis zu Fr. 250'000 (Abs. 2). 2.6 Da das neue Recht nicht das mildere ist, ist der vorliegende Fall nach dem KAG in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung zu beurteilen.
7 -
8 - Handelsregister des Kantons Zug vom 10. Dezember 2007; EFD pag. 020 0021). Die Bestimmung von Art. 718 Abs. 4 OR war somit wieder eingehalten. Im Anschluss an die a.o. Generalversammlung vom 21. November 2007 fand eine Sitzung des Verwaltungsrats der B. AG statt, an der neben dem neuen Prä- sidenten des Verwaltungsrats auch die Beschuldigte als neu gewählte Verwal- tungsrätin teilnahm (EFD pag. 040 0002). Im Zusammenhang mit dem Feststel- lungsbeschluss betreffend die Kapitalerhöhung sowie der Statutenänderung legte der Verwaltungsratspräsident u.a. die Statuten der Gesellschaft sowie ei- nen Anlageberatungs- und Verwaltungsvertrag vor, den die B. AG am 1. Sep- tember 2007 mit der I. Ltd. mit Sitz auf den British Islands abgeschlossen hatte (EFD pag. 040 0001-0006, Beilage 14 zum UB-Bericht). 3.1.5 Auf den 24. Januar 2008 lud Verwaltungsratsapräsident G. zu einer a.o. Gene- ralversammlung ein (TPF pag. 11 925 001). Am 18. Januar 2008 erteilte ihm die Beschuldigte Vollmacht zur Wahl der Revisionsstelle, nachdem ihr die administ- rative Mitarbeiterin J. am 15. Januar 2008 mitgeteilt hatte, dass ihre Anwesenheit anlässlich der a.o. Generalversammlung nicht notwendig sei (TPF pag. 11 925 002-003). An der a.o. Generalversammlung vom 24. Januar 2008 trat G. aus dem Verwaltungsrat aus. Die Beschuldigte war nicht anwesend. 3.1.6 Die Beschuldigte wurde von der a.o. Generalversammlung vom 4. April 2008 zur Präsidentin des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien gewählt (EFD pag. 031 0001-0003). Gemäss eigenen Angaben wurden ihr Fr. 20'000 pro Verwaltungsratssitzung in Aussicht gestellt, wobei maximal sechs Sitzungen pro Jahr vorgesehen gewesen seien (Protokoll der Befragung vom 7. Mai 2008, S. 5 [Beilage 2 zum Bericht der Untersuchungsbeauftragten]). Gemäss Plädoyer des Verteidigers soll die Beschuldigte allerdings nie etwas erhalten haben (TPF pag. 11 925 027). 3.2 Geschäftstätigkeit 3.2.1 Die Geschäftstätigkeit der B. AG erschöpfte sich im Kaufen und Halten von Be- teiligungen (FINMA pag. C00 010). Zu keinem Zeitpunkt übte sie eine operative Tätigkeit aus. Auf der Website der B. AG bezeichnete sich die Firma als „lnvest- mentvehikel einer Marktnische vergleichbar mit einem Hedgefonds.“ Präzi- sierend wurde ausgeführt: „Die B. AG strebt den Aufbau eines international diver- sifizierten Portfolios aus alternativen Investments in Sektoren an, die zu bestimm- ten Zeiten besonders vielversprechend erscheinen. Das Unternehmen verfolgt eine aggressive lnvestitionspolitik in Anlagen mit hohem Wachstumspotenzial mit kurz- und mittelfristigem Ausstieg“ (FINMA pag. A01 139, 147, 151, 153).
9 - 3.2.2 Gemäss den Angaben auf der Website der Deutschen Börse AG wurden die Ak- tien der B. AG seit dem 22. Januar 2007 am Open Market der Frankfurter Börse gehandelt (FINMA pag. A01 111). Der Verweis auf die Möglichkeit eines Aktien- kaufs am Open Market auf der Website der B. AG enthielt keinerlei Hinweise, wonach die Aktien der B. AG nur bestimmten Anlegern zugänglich gewesen wä- ren. Gemäss eigenen Angaben verfügte die B. AG über schätzungsweise 20'000 bis 25'000 Investoren (FINMA pag. A01 390). 3.2.3 An der a.o. Generalversammlung vom 25. Juli 2007 beschloss die B. AG, bei der BX Berne eXchange ein Kotierungsgesuch einzureichen und die entsprechenden Vorbereitungen dazu in Auftrag zu geben (FINMA pag. A01 013). Zu einer Kotie- rung kam es nie. 3.2.4 Gemäss dem mit der I. Ltd. abgeschlossenen Anlageberatungs- und Verwal- tungsvertrag vom 1. September 2007 („Investment Advisory and Asset Manage- ment Agreement“) war diese mit der Auswahl und Bewirtschaftung der Anlagen der B. AG beauftragt (FINMA pag. A01 966; A02 032-049). Zusätzlich verpflich- tete sich I. Ltd. zur Erbringung allgemeiner Dienstleistungen. Zu diesen zählten auch PR-Massnahmen, um die Anlagen der B. AG bei der breiten Öffentlichkeit in einem besonders positiven Licht erscheinen zu lassen („organise PR, adverti- sing and promotion to increase the attraction and profile of the Investments to the general public”) (FINMA pag. A02 035). 3.2.5 Per 31. Dezember 2007 hielt die B. AG die folgenden Beteiligungen (EFD pag. 010 0007) (Bewertung der Beteiligung in der Bilanz per 31. Dezember 2007): K.1 Plc: Beteiligung 31.15% (Fr. 9'530'992); K.2 Plc: Beteiligung 15% (Fr. 8'183'000); K.3 AG: Beteiligung 29.09% (Fr. 975'412.65); K.4 BV: Beteiligung 13.95% (Fr. 248'419.35); K.5 AB: Beteiligung 20% (Fr. 196'800); K.6 AG: Beteiligung 6.67% (Fr. 292'937.85). 3.2.6 Ab dem Jahr 2007 bis zum 23. April 2008 wurden im Auftrag der B. AG über das von der news aktuell (Schweiz) AG betriebene Presseportal „na news aktuell“ zahlreiche Medienmitteilungen veröffentlicht, die dazu dienten, auf die B. AG und deren Beteiligungen aufmerksam zu machen (EFD pag. 042 0010-0154). Diese wurden jeweils zeitgleich auch über verschiedene andere Publikationsplattfor- men („FE investigate“, „PR newswire“) in englischer Sprache verbreitet (EFD pag. 031 0082, ...0083, ...0086, ...0090, ...0092, 042 0008). Die Rechnungen, auf denen jeweils die Titel der betreffenden Medienmitteilung ersichtlich waren,
10 - wurden von der news aktuell (Schweiz) AG der B. AG zugestellt und von dieser bezahlt, ebenso die Übersetzungen der Pressemitteilungen (EFD pag. 042 0167- 0611, Beilage 12 zum UB-Bericht, S. 6, 12, 13, Beilage 29 zum UB-Bericht, S. 3-5). 3.2.7 Die B. AG verfügte für ihre Tätigkeit nicht über eine Bewilligung der EBK. 3.3 Aufsichtsrechtliches Verfahren 3.3.1 Um abzuklären, ob die B. AG eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübte, for- derte die EBK diese mit Schreiben vom 3. Januar 2008 auf, bis zum 15. Januar 2008 einen Fragebogen auszufüllen und zu retournieren (FINMA pag. A01 002). 3.3.2 Mit E-Mail vom 7. Januar 2008 teilte der Verwaltungsratspräsident der B. AG der EBK mit, die Gesellschaft habe an der a.o. Generalversammlung vom 25. Juli 2007 „gemäss Bundesgesetz über kollektiven Kapitalanlagen Art. 2g“ (sic) be- schlossen, „einen Börsengang an die Berner Börse vorzunehmen“ (FINMA pag. A01 021). 3.3.3 Mit Schreiben vom 15. Januar 2008 an die EBK führte Verwaltungsratspräsident G. aus, der Verwaltungsrat habe bereits im Mai 2007 eine Zürcher Anwaltsfirma mit der Prüfung der Unterstellungspflicht der B. AG unter das KAG beauftragt. Das Ergebnis dieser Prüfung habe dazu geführt, dass die B. AG beschlossen habe, sich an der BX Berne eXchange kotieren zu lassen. Die Börsenkotierung sei jedoch wegen Umstrukturierungen in der Führung der Gesellschaft in den Monaten Juli bis November 2007 in den Hintergrund getreten. Die Frist zur Ein- reichung der Stellungnahme betreffend Unterstellung unter das KAG bis am
11 - 3.3.5 In ihrer Stellungnahme vom 26. Mai 2008 zur superprovisorischen Verfügung der EBK beantragte die B. AG u.a. die Einräumung einer Frist bis zum 31. August 2008, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und sich an einer Schweizer Börse kotieren zu lassen (FINMA pag. A01 490). 3.3.6 Am 6. Juni 2008, bestätigt mit Schreiben vom 22. Juli 2008, gewährte die EBK eine Frist bis zum 12. August 2008 für den Nachweis der Kotierung an einer Schweizer Börse (FINMA pag. A01 490). 3.3.7 Die Untersuchungsbeauftragten reichten am 11. Juli 2008 ihren Bericht zu Han- den der EBK ein. Sie hielten unter anderem fest, dass die B. AG Minderheitsbe- teiligungen an sechs Startup-Unternehmen in Europa halte und keine anderen Geschäftsaktivitäten ausübe. Sie verfüge über keine nennenswerten liquiden Mit- tel. Ihre Aktiven gemäss Bilanz per 31. Dezember 2007 bestünden ausschliess- lich aus Beteiligungen im Umfang von Fr. 20'627'771.85. Die Werthaltigkeit der einzelnen Beteiligungen sei fraglich und die Gläubiger- und Anlegerinteressen seien gefährdet (FINMA pag. C00 001-025). 3.3.8 Nachdem die angestrebte Kotierung an der BX Berne eXchange nicht zu Stande kam (FINMA pag. A01 421), stellte die FINMA mit Verfügung vom 9. Februar 2009 fest, dass die B. AG ohne Bewilligung eine kollektive Kapitalanlage im Sinne einer Investmentgesellschaft mit festem Kapital (SICAF) betrieben und da- mit gegen das KAG verstossen habe. Die Werthaltigkeit der von der B. AG ge- haltenen Beteiligungen sei zweifelhaft. Da gemäss der FINMA die nachträgliche Erteilung einer Bewilligung mangels einer adäquaten Organisation der B. AG von vornherein ausser Betracht fiel und die Gesellschaft keine Gewähr für eine ein- wandfreie Geschäftsführung bot, ordnete sie deren Auflösung an und setzte sie in Liquidation (FINMA pag. A02 142). 3.3.9 Die B. AG reichte gegen diese Verfügung vom 9. Februar 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Infolge Rückzugs wurde das Beschwerdeverfah- ren vom Bundesverwaltungsgericht am 19. Januar 2010 als gegenstandslos ab- geschrieben (EFD pag. 010 0018-0022), womit die Verfügung vom 9. Februar 2009 in Rechtskraft erwuchs. 3.3.10 Die FINMA erklärte mit Verfügung vom 30. Oktober 2013 das Konkursverfahren betreffend die B. AG als geschlossen und die Gesellschaft wurde von Amtes we- gen gelöscht (EFD pag. 031 0071). Eine Konkursdividende konnte nicht ausbe- zahlt werden (EFD pag. 031 0072-0074). 3.4 Vorbringen der Beschuldigten im Verwaltungsstrafverfahren
12 - 3.4.1 Im Rahmen des Verwaltungsstrafverfahrens bestritt die Beschuldigte nicht, dass die B. AG eine dem KAG unterstellte SICAF war. Sie machte jedoch sinngemäss geltend, dass die Geschäftstätigkeit dieser Gesellschaft trotz fehlender Bewilli- gung nicht rechtswidrig gewesen sei, denn die EBK habe der B. AG mit Schrei- ben vom 22. Juli 2008 Frist bis zum 12. August 2008 gewährt, um den rechtmäs- sigen Zustand wieder herzustellen. Damit habe die EBK „die Bewilligungspflicht vorläufig aufgeschoben“, weshalb bis zum 12. August 2008 für die B. AG gar keine Bewilligungspflicht bestanden habe. Etwas anderes gehe aus dem ge- nannten Schreiben nicht hervor, insbesondere nicht, dass trotz Fristansetzung ein Straftatbestand vorgelegen habe (EFD pag. 081 0018-0019, 100 0006). 3.4.2 Die Beschuldigte machte geltend, die EBK habe sich widersprüchlich verhalten, da diese mit Schreiben vom 20. August 2008 die BX Berne eXchange ersucht habe, die Voraussetzungen für die Kotierung der Effekten der B. AG erneut zu prüfen, nachdem die BX Berne eXchange bereits am 5. August 2008 die Kotie- rung bestätigt hatte. In der Folge habe die BX Berne eXchange die Kotierungs- zusage „zurückgezogen“ (EFD pag. 100 0003-0004). 3.4.3 Betreffend ihre Verantwortlichkeit brachte die Beschuldigte im Wesentlichen vor, mit dem operativen Geschäft der B. AG sei I. Ltd. betraut gewesen. Sie sei zur B. AG gekommen, um die geplante Kotierung an der BX Berne eXchange voran- zutreiben. Die B. AG sei nicht von den im Handelsregister eingetragenen Orga- nen geleitet worden, sondern von „Personen im Hintergrund im Sinne einer fak- tischen Organschaft“. Die operative Tätigkeit der B. AG könne ihr somit nicht zu- gerechnet werden (EFD pag. 100 0007). 3.4.4 In subjektiver Hinsicht machte sie sinngemäss geltend, ihr könne betreffend die Tätigkeit der B. AG nicht Wissen und Willen unterstellt werden, da für das opera- tive Geschäft nicht die formalen Verwaltungsräte sondern I. Ltd. zuständig gewe- sen sei. Ihr könne höchstens Fahrlässigkeit angelastet werden (EFD pag. 100 0008). 3.4.5 Hinsichtlich der Strafzumessung war die Beschuldigte der Ansicht, die der I. Ltd. zuzurechnenden Pressemitteilungen dürften nicht straferhöhend gewichtet wer- den. Zudem sei die „lange Verfahrensdauer“ zu wenig berücksichtigt worden. Da der Beschuldigten ohnehin höchstens eine fahrlässige Deliktsbegehung vorge- worfen werden könne, seien als Geldstrafe maximal 100 Tagessätze angebracht. Bei der Berechnung des Tagessatzes sei von einem monatlichen Nettoeinkom- men der Beschuldigten in der Höhe von Fr. 2'250.-- auszugehen. Sie betont, sie habe weder in England noch in Deutschland Einkommen erzielt, ansonsten sie dieses in der Steuererklärung deklariert hätte (EFD pag. 100 0011-0013).
13 - 3.4.6 Weiter machte die Beschuldigte geltend, ihr Ehemann sei (damals) 79-jährig, ge- neriere kein Einkommen mehr und lebe von seinem Vermögensverzehr. Sollte sie der vorsätzlichen Tatbegehung schuldig gesprochen werden, dürften als Un- terhaltsbeitrag, den sie von ihrem Ehemann erhalte, nur Fr. 2'500.-- zu ihrem eigenen Einkommen hinzugerechnet werden (EFD pag. 100 0013). 3.5 Vorbringen der Beschuldigten im gerichtlichen Verfahren Im gerichtlichen Verfahren bekräftigten die Beschuldigte und – im Plädoyer – ihr Verteidiger ihre Anträge und im Wesentlichen ihre früheren Ausführungen zur Sache. Gemäss Plädoyer des Verteidigers seien G. und die Beschuldigte als Verwaltungsräte zur B. AG gekommen, um den gesetzlichen Zustand im Verwal- tungsrat wieder herzustellen. Die Beschuldigte habe den Briefwechsel von G. mit der EBK von Mitte Januar 2008 (vorne E. 3.3.3) nicht gesehen. Ihr sei auf Nach- frage vom Anwaltsbüro L. mitgeteilt worden, G. sei zurückgetreten, da keine Re- visionsstelle mehr gefunden werden konnte. Sie habe sich nach dem Ausschei- den von G. um das Suchen einer Revisionsstelle bemüht, was ihr im März 2008 gelungen sei. 3.6 Zur Person und finanziellen Situation der Beschuldigten 3.6.1 Die heute 60-jährige Beschuldigte ist in zweiter Ehe mit M. verheiratet. Sie hat einen 22-jährigen Sohn, dessen Ausbildung seit Juli 2015 beendet ist und für den gemäss ihren Angaben finanziell sein Vater aufkommt (EFD pag. 051 0005; TPF pag. 11 930 002). Ihr Arbeitsort befindet sich in London (EFD pag. 051 0062; TPF pag. 11 930 002). Sie ist in der Schweiz nicht vorbestraft (EFD pag. 051 0039; TPF pag. 11 920 002). 3.6.2 Zu ihrem beruflichen Umfeld machte die Beschuldigte im Formular „Angaben zur Person“ folgende Angaben (EFD pag. 051 0003): 1978 - 1979: N.1, Zürich, Sekretariat, unselb. 1980: N.2, Zürich, Exp. Pathologie, Sekretariat, unselb. 1981 - 1985: N.3, Sekretariat und Sachbearbeitung in Anlage- beratung für Versicherungen und Goldpläne 1986 - 1993: N.4, Produktion und Vertrieb, Sachbearbeitung, ab 1987 Teilhaber und Mitglied der GL, unselb. 2001 - 2006 PR Tätigkeit in Frankfurt, freiberufl., selbst. 2001 - 2006 N.5, London, Sachbearbeitung und PR, unselb. 2007 - N.6, London, PR/IR unselb.
14 - Zu Ihrer aktuellen beruflichen Situation führte sie aus: „N.6, London: PR/IR Bera- terin, z.Zt. nur 20%, zusätzliche Bürodienstleistungen für einige britische Ltd. Companies. Das fakturiere ich freiberuflich. Ich stelle Zeit etc. zur Verfügung, mache VAT return etc.“ (EFD pag. 051 0003). Diese Auskunft wird durch die Steuererklärung und -veranlagung 2014 bekräftigt (TPF pag. 11 261 010-021). Anlässlich der Einvernahme an der Hauptverhandlung (TPF pag. 11 930 003) erklärte sie, seit März 2015 zudem ein Buchhaltungsmandat für ein Hotel in St. Moritz innezuhaben, wo sie freiberuflich Fr. 1'000.-- bis Fr. 1'200.-- im Monat einnehme. 3.6.3 In der Medienmitteilung der B. AG vom 21. November 2007 (EFD pag. 031 0019-
16 - Bei den drei luxemburgischen Gesellschaften ist/war sie gemäss eigener Aus- sage nicht exekutives Mitglied (TPF pag. 11 930 003). Darüber hinaus ist sie als einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin für die N.21, Niederlassung Deutschland, in Würzburg, und die N.31 mit Sitz in Frankfurt tätig (EFD pag. 040 0101-0102, 040 0053; TPF pag. 11 930 003). 3.6.5 Gemäss definitiver Veranlagungsverfügung der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden für das Steuerjahr 2014 erzielte die Beschuldigte aus unselbststän- diger Tätigkeit ein Einkommen von Fr. 28'583.--. Für ihren auswärtigen Wochen- aufenthalt wurde ihr ein Steuerabzug in der Höhe von Fr. 6'053.-- gewährt. Der Eigenmietwert der selbst bewohnten Liegenschaften in Z. und London beläuft sich gesamthaft nach Abzug der Unterhaltspauschale auf Fr. 58'790.--. Das steu- erbare Reinvermögen 2014 beträgt Fr. 1'767'532.-- (TPF pag. 11 261 011). Der Kaufpreis der Liegenschaft in London betrug im Jahr 2011 £ 770'000 (EFD pag. 041 0094). 3.7 Zur persönlichen und finanziellen Situation des Ehemanns der Beschuldigten 3.7.1 Im Rahmen der definitiven Veranlagung der Kantons- und Gemeindesteuern der Beschuldigten für das Steuerjahr 2011 – nachdem sie den heute 80-jährigen M. am 5. Dezember 2011 geheiratet hatte – wurde das Vermögen des Ehemanns mangels eines Nachweises für die Satzbestimmung nach Ermessen auf rund Fr. 1 Mio. eingeschätzt (EFD pag. 051 0018). Da zu dessen Einkommen eben- falls keine Angaben gemacht wurden, ging die Steuerbehörde zur Bestimmung des auf die Beschuldigte anwendbaren Steuersatzes von einem Einkommen in der Höhe von Fr. 150'000.-- aus. In der Steuererklärung für das Steuerjahr 2013 wurde für den Ehemann ein aus Bargeld, Gold und anderen Edelmetallen beste- hendes Vermögen von Fr. 1.3 Millionen angegeben (EFD pag. 051 0061), ge- mäss Aussage der Beschuldigten resultierend aus einem Hausverkauf in London (£ 952'000) (TPF pag. 11 930 004). Gemäss der definitiven Veranlagungsverfü- gung für das Steuerjahr 2014 erzielte der Ehemann der Beschuldigten aus einer Rente ein Einkommen von insgesamt rund Fr. 16'000.-- (TPF pag. 11 261 010). Weiteres Vermögen des Ehemannes und Vermögensertrag sind – vorbehältlich der Ausführungen unter E. 3.7.2 und 3.7.3 hienach – nicht bekannt und demzu- folge in der Steuerveranlagung 2014 der Beschuldigten nicht berücksichtigt. M. wohnt in London (TPF pag. 11 930 005). Gemäss Angabe der Beschuldigten gegenüber der Steuerverwaltung Graubünden vom 12. August 2015 und bestä- tigt anlässlich der Hauptverhandlung kann man von einer Vergleichsmiete von £ 2'800 pro Monat ausgehen (TPF pag. 11 261 025; 11 930 005).
17 - 3.7.2 M. ist gemäss öffentlich zugänglichen Quellen bei verschiedenen Gesellschaften mit Sitz in London in leitender Stellung tätig: N.6: seit 28.04.2005 (EFD pag. 040 0065, 041 0017-0021) N.32: seit 30.10.2010 (EFD pag. 040 0139-0140) N.23: seit 25.08.2011 (EFD pag. 040 088-089) N.22: seit 05.05.2011 (EFD pag. 040 0063, 0088). Seit 2012 ist M. „Director“ und Aktionär der kanadischen Gesellschaft N.33, die vor dem 20. September 2013 als N-34 firmierte (EFD pag. 040 0035, 0050; 041 0100, 0102). Im Rahmen von Aktienoptionsprogrammen hat er in den Jahren 2013 und 2014 von der N.33 Optionen und Aktien zugewiesen erhalten (EFD pag. 041 0134-0135). Dazu sagte die Beschuldigte anlässlich der Hauptverhand- lung, sie seien erst dann etwas wert, wenn eine von der Firma entwickelte Zent- rifuge verkauft werden könne (TPF pag. 11 930 005). Im Zusammenhang mit Privatplatzierungen von Aktien der N.33 wurden jedoch 2013 über C$ 100'000 an die N-6 bezahlt (EFD pag. 041 0105-0111). Gemäss Internetauftritt der N.22 hat M. in Mexico diese Gesellschaft gegründet (EFD pag. 040 0049, 041 0100). Wie die Beschuldigte in der Hauptverhadlung angab, habe er aber mit dieser Fima heute nichts mehr zu tun (TPF pag. 11 930 005). Weiter ist M. seit dem 13. Juni 2013 “Director, CEO and President” von N.35, einer in Delaware (USA) inkorporierten Gesellschaft (EFD pag. 040 0029-0030). Gemäss Aussage der Beschuldigten in der Hauptverhandlung ist diese Tätigkeit beratend und ihr Ehemann verdiene dort nichts (TPF pag. 11 930 005). M. hat von der N.35 im Jahr 2014 Optionen und Aktien erhalten (EFD pag. 041 0118- 0119). Gemäss Aussage der Beschuldigten werden die Aktien nicht gehandelt, sodass die Optionen nichts wert seien. Die Firma besitze ein Patent für eine Ein- wegspritze, auf dessen Verwertung man hoffe (TPF pag. 11 930 005). Gemäss Darstellung von N.36 im Internet ist M. auch Director dieser mexikani- schen Gesellschaft (EFD pag. 040 0033-0034). Die Beschuldigte hat dies anläss- lich der Hauptverhandlung auf Nachfrage nicht bestritten (TPF pag. 11 930 004- 005). Schliesslich geht aus einer gegenüber der Alberta Securities Commission von M. unterzeichneten Verpflichtungserklärung vom 26. Januar 2015 hervor, dass er als Trustee des Funds O. fungiert (EFD pag. 041 0127-0129).
18 - 3.7.3 Gemäss Angaben der Beschuldigten anlässlich der Hauptverhandlung sollen sie und ihr Ehemann 2012 und 2013 wenig verdient und daher in jedem der beiden Jahre £ 50'000 – 60'000 ab dem Vermögen verbraucht haben (TPF pag. 11 930 004-005).
19 - 4.3 4.3.1 Eine Widerhandlung, die beim Besorgen von Angelegenheiten juristischer Per- sonen, Kollektiv- oder Kommanditgesellschaften, Einzelfirmen oder Personen- mehrheiten ohne Rechtspersönlichkeit oder sonst bei einer Ausübung geschäft- licher oder dienstlicher Verrichtungen für einen anderen begangen wird, wird denjenigen natürlichen Personen zugerechnet, welche die Tat verübt haben (Art. 6 Abs. 1 VStrR). 4.3.2 Ein Verbrechen oder Vergehen kann auch durch pflichtwidriges Untätigbleiben begangen werden (Art. 11 Abs. 1 StGB). Pflichtwidrig untätig bleibt, wer die Ge- fährdung oder Verletzung eines strafrechtlich geschützten Rechtsguts nicht ver- hindert, obwohl er aufgrund seiner Rechtsstellung dazu verpflichtet ist (Art. 11 Abs. 2 StGB). Eine solche Garantenstellung ergibt sich namentlich aufgrund des Gesetzes, eines Vertrags, einer freiwillig eingegangenen Gefahrengemeinschaft oder der Schaffung einer Gefahr (Art. 11 Abs. 2 lit. a-d StGB). In concreto um- schreibt die an das Gericht überwiesene Strafverfügung, die gemäss Art. 73 Abs. 2 VStrR als Anklage gilt, das strafbare "Handeln" der Beschuldigten als Un- tätigbleiben (EFD pag. 100 0081 Rz 79 ff.). 4.3.3 Die Beschuldigte war vom 10. Dezember 2007 bis zum 22. April 2008 als Mitglied des Verwaltungsrats der B. AG mit Kollektivunterschrift zu zweien und vom 23. April bis zum 29. April 2008 als Präsidentin des Verwaltungsrats mit Einzelunter- schrift im Handelsregister eingetragen. Mit der Annahme des Verwaltungsrats- mandates für die B. AG, und nicht erst als deren Präsidentin, hat sie eine beson- dere Verantwortung für die Tätigkeit dieser Gesellschaft übernommen. Damit kam ihr die Aufgabe zu, die Geschäftstätigkeit der B. AG zu überwachen und sicherzustellen, dass die Gesellschaft keine widerrechtliche Geschäftstätigkeit ausübte. Ihre diesbezügliche Garantenstellung folgte direkt aus Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 5 OR (SR 220). Diese Bestimmungen weisen dem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft die unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben der Oberleitung der Gesellschaft einerseits sowie die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen andererseits zu (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.1.1). Gestützt auf Art. 110 KAG i.V.m. Art. 112 KAG sowie Art. 145 Abs. 4 KAG kommen diese Bestimmungen auch bei einer SICAF zur Anwendung. Der Verwaltungsrat hat durch interne Kontrollmassnahmen ständig sicherzustellen, dass er über die Tä- tigkeit der Gesellschaft orientiert bleibt, um nötigenfalls einschreiten zu können (WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar, 4. Auflage, Basel 2012, Art. 716a OR N 23 ff.).
20 - 4.3.4 Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfül- len. Für diese Sorgfalt gilt ein objektiver Massstab. Die Verwaltungsräte sind zu aller Sorgfalt verpflichtet und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen (BGE 122 III 195 E. 3a; BGE 113 II 52 E. 3a). Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird deshalb mit demjenigen verglichen, das bil- ligerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann (BÖCKLI, Schweizer Ak- tienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 N 575). Damit ein Verwaltungsrat die Oberaufsicht gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR sorgfältig wahrnehmen kann, muss er die Geschäftsführung kritisch verfolgen. Dazu gehört, dass er sich über den laufen- den Geschäftsgang informiert, von der Geschäftsleitung Berichte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Fehlentwick- lungen oder Unregelmässigkeiten nachgeht (Urteil des Bundesverwaltungsge- richts B-4094/2012 vom 11. Juni 2013, E. 3.1.1). In jedem Fall muss ein Verwal- tungsrat unabhängig von seiner konkreten Stellung fundierte Kenntnisse der Ge- sellschaft und deren Betriebsorganisation, des Geschäftszweigs sowie den grundlegenden rechtlichen Pflichten aufweisen. Wird ein Mandat als Verwal- tungsrat trotz mangelnder Fähigkeiten und/oder Kenntnisse angetreten, kann der betreffenden Person ein Übernahmeverschulden zum Vorwurf gemacht werden, denn unter diesen Umständen hätte sie die Tätigkeit gar nicht aufnehmen dürfen oder zumindest, nachdem sie dies erkannt hat, ohne Verzug niederlegen müssen (GRAF, Berufsverbote für Gesellschaftsorgane: das Sanktionsregime im Straf- und Finanzmarktrecht, in: AJP 2014 S. 1195, 1196, mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_248/2009 vom 27. Oktober 2009, E. 8.1). Etwas anderes ergibt sich auch aus dem vom Verteidiger in seinem Plädoyer angerufenen Urteil des Bundesgerichts 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012, E. 5 nicht. 4.3.5 Die Beschuldigte kann sich nicht damit entlasten, der mitbeschuldigte Verwal- tungsrat G. oder die mit dem Asset Management beauftragte I. Ltd. hätten die B. AG faktisch alleine geführt. Auch dass sie sagt, der Grund für ihre Mandatsüber- nahme als Verwaltungsrätin und später als Verwaltungsratspräsidentin habe da- rin bestanden, die gesetzliche Organisation (Art. 718 Abs. 4 OR; Art. 727 ff. OR) wieder herzustellen, bzw. die angestrebte Kotierung an der Berner Börse voran- zuteiben, ergibt nichts anderes. Die Beschuldigte verkennt, dass der strafrechtli- che Vorwurf gegen sie gerade im Fehlen (Unterlassen) einer gesetzeskonformen Verwaltungsratstätigkeit liegt, bestehend in der Wahrnehmung der gesetzlichen Aufsichts- und Handlungspflichten und nicht in der Ausübung operativer Tätig- keiten. Die Verantwortung für unübertragbare Aufgaben kann nicht innerhalb des Verwaltungsrats auf einzelne Mitglieder aufgeteilt oder gar an Externe ausgeglie- dert werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_192/2013 vom 10. Dezember 2013,
21 - E. 3.2.3). Gerade auch einem nicht mit der eigentlichen Geschäftsführung be- trauten Verwaltungsrat kommt, solange er seine formelle Organstellung beibe- hält, als Mitglied des Verwaltungsrats neben der allgemeinen Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe der Oberaufsicht, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, zu (Urteil des Bundesgerichts 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014, E. 3.2.1). Der Um- stand der ansehnlichen Honorarversprechung an die Beschuldigte (vorne E. 3.1.6) spricht klar dafür, dass die B. AG deren Pflichterfüllung ernstlich erwar- tete. 4.3.6 Die Geschäftstätigkeit der B. AG, welche infolge fehlender Bewilligung ab dem
23 - 4.5 4.5.1 Wer ein Verbrechen oder Vergehen mit Wissen und Willen ausführt, handelt vor- sätzlich. Mit Vorsatz handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). 4.5.2 Nicht zum Wissen als Bestandteil des Vorsatzes gehört das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder dasjenige der Strafbarkeit (DONATSCH, in: Donatsch (Hrsg.)/Flachsmann/Hug/Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kommen- tar, Zürich 2013, Art. 12 N 6; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht Allge- meiner Teil I, 4. Aufl., Bern 2011, § 11 N 54). Der objektive Tatbestand bei Straf- normen im Finanzmarktbereich besteht nur aus der grundsätzlich verbotenen, eine Bewilligung voraussetzenden Finanzmarkttätigkeit. Darauf muss sich das Wissen als Bestandteil des Vorsatzes beziehen. Das Element der Bewilligungs- losigkeit hingegen ist nicht Teil des objektiven Tatbestandes, sondern auf der Ebene der Rechtswidrigkeit zu prüfen. Unter dem Titel des Verbotsirrtums (Art. 21 StGB) auf der Ebene der Schuld ist sodann zu erwägen, ob der Täter wusste, dass sein Tun unter Vorbehalt einer Bewilligungserteilung verboten war (Urteile des Bundesgerichts 2A.460/2003 vom 11. August 2004, E. 3.5 und 6S.222/2004 vom 20. August 2004, E. 4.3; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Schweize- risches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2012, Art. 21 N 3). Ein allenfalls vorhandener Verbotsirrtum (Unkenntnis der Bewilli- gungspflicht) lässt den Vorsatz zur Verwirklichung des objektiven Tatbestandes (Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit als SICAF) nicht entfallen (BGE 99 IV 57 E. 1a; STRATENWERTH, a.a.O., § 11 Rz. 54, m.w.H.). 4.5.3 Der Vorsatz bezieht sich auf alle Elemente des objektiven Straftatbestands, in Bezug auf Art. 148 Abs. 1 lit. a KAG also die Ausübung einer Tätigkeit als SICAF. 4.5.4 Das Geschäftsmodell der B. AG erschliesst sich zwingend aus dem Inhalt des mit I. Ltd. abgeschlossenen Investment Advisory and Asset Management Agree- ments vom 1. September 2007 sowie aus den Art. 35 und 36 der Statuten. Diese Dokumente wurden der Beschuldigten anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 21. November 2007 vorgelegt. Schon aufgrund der Beschreibung der Ge- schäftstätigkeit der B. AG auf deren frei zugänglicher Website sowie der zahlrei- chen Medienmitteilungen musste die Beschuldigte seit Anfang Kenntnis vom Ge- schäftsmodell dieser Gesellschaft haben. Da sie bei der Annahme des Verwal- tungsratsmandats bereits als Verwaltungsrätin für andere Investmentgesell- schaften in der Schweiz und Luxemburg tätig war, konnte sie die Informationen über die Geschäftstätigkeit der B. AG auch richtig interpretieren und einschätzen. Unter den gegebenen Umständen hätte sie sich bewusst verweigern müssen, um nicht Kenntnis vom Geschäftsmodell der B. AG zu erhalten. Ihre Angaben,
24 - wonach sie von diesem Geschäftsmodell keine Kenntnis gehabt habe, sind un- glaubwürdig. 4.5.5 Die Beschuldigte wusste, dass die Geschäftstätigkeit der B. AG einzig darin be- stand, Anteile an anderen Gesellschaften zu erwerben, um diese nach kurzer Haltedauer gewinnbringend wieder zu verkaufen. Da sie wusste, dass die Aktien der B. AG an der Frankfurter Börse kotiert waren, war ihr auch bekannt, dass die Anleger der B. AG nicht qualifiziert im Sinne von Art. 10 Abs. 3 KAG waren. Zu- dem wusste die Beschuldigte, dass die Aktien der B. AG nicht an einer schwei- zerischen Börse kotiert waren, zumal sie gemäss eigenen Angaben die Position als Verwaltungsrätin übernommen hatte, um die angestrebte Kotierung an der Berner Börse weiterzuführen. Dass sie trotz dieses Wissens nach dem 1. Januar 2008 nicht gegen das Geschäftsmodell der B. AG einschritt oder als Verwal- tungsrätin zurücktrat, bedeutet, dass sie die Weiterführung der bisherigen Tätig- keit der B. AG auch nach dem 1. Januar 2008 wollte. Das Wissen und Wollen der Beschuldigten bezog sich somit auf sämtliche objektiven Tatbestandsmerk- male. Sie hat vorsätzlich im Sinne von Art. 148 Abs. 1 lit. a KAG gehandelt. 4.6 4.6.1 Die B. AG verfügte nicht über die seit dem 1. Januar 2008 für das Betreiben einer SICAF erforderliche Bewilligung gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. d KAG. 4.6.2 Rechtfertigungsgründe für diesen Umstand liegen nicht vor. Dass die EBK ihre superprovisorische Verfügung gegen die B. AG am 24. April 2008 erliess, bedeu- tet nicht, dass sie ab dem 1. Januar 2008 den widerrechtlichen Zustand aktiv tolerierte. Sie ist am 24. April 2008 eingeschritten, weil sie die illegale Tätigkeit der B. AG nicht länger duldete. Somit war die B. AG im Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 24. April 2008 rechtswidrig als SICAF tätig. Indem die EBK am
25 - Gesellschaft ab 1. Januar 2008 bis zur superprovisorischen Verfügung rechts- widrig als SICAF tätig war. 4.7 4.7.1 Gemäss Art. 21 StGB handelt nicht schuldhaft, wer bei Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält. War der Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe. 4.7.2 Ein Verbotsirrtum ist dann gegeben, wenn dem Täter trotz Kenntnis des un- rechtsbegründenden Sachverhalts das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit fehlt (STRATENWERTH, a.a.O., § 11 N 46 f.). 4.7.3 Die Beschuldigte bringt vor, sie sei aufgrund der Beratung durch eine Anwalts- kanzlei davon ausgegangen, dass die Tätigkeit der B. AG nicht bewilligungs- pflichtig sei. Zwar kann die unrechtsverneinende Auskunft eines qualifizierten Rechtsberaters zu einem unvermeidlichen Verbotsirrtum führen. Voraussetzung der Unvermeidbarkeit ist einerseits, dass dem Rechtsberater der vollständige Sachverhalt zur Prüfung vorgelegt worden ist, den der Täter anschliessend ver- wirklicht. Andererseits muss der Rechtsberater diesen Sachverhalt in einem Gut- achten unter allen rechtlichen Gesichtspunkten geprüft haben (BGE 98 IV 293 E. 4a). Beides ist vorliegend weder behauptet noch erstellt. Die Beschuldigte hat keinerlei Unterlagen beigebracht, welche ihre Behauptung in irgendeiner Weise stützen würden. Vielmehr weisen die Umstände darauf hin, dass die B. AG auf die Bewilligungspflicht ihrer Tätigkeit hingewiesen wurde. Gemäss dem vom da- maligen Verwaltungsratspräsidenten G. unterzeichneten Schreiben vom 15. Ja- nuar 2008 an die EBK basierte der Beschluss des Verwaltungsrats, die B. AG an der Berner Börse kotieren zu lassen, auf dem Ergebnis einer im Mai 2007 erfolg- ten Abklärung der Unterstellungspflicht durch eine Anwaltskanzlei. Wäre die An- waltskanzlei zum Schluss gelangt, die Tätigkeit der B. AG sei nicht als SICAF zu qualifizieren, wäre nicht ersichtlich, inwiefern der Entscheid, die Aktien der B. AG an der Berner Börse kotieren zu lassen, das Ergebnis hiervon sein sollte. Für die Annahme eines Verbotsirrtums ist somit keine Grundlage ersichtlich. 4.7.4 Darüber hinaus wäre ein Verbotsirrtum leicht vermeidbar gewesen. Die Frage der Vermeidbarkeit orientiert sich daran, ob sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen, oder ob der Täter hinreichenden Anlass gehabt hätte, die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens zu erkennen oder in Erfahrung zu bringen, sei es durch eigenes Nachdenken, eine Gewissensanspannung oder eine gewissenhafte Überlegung, sei es durch ein Erkundigen bei Behörden oder vertrauenswürdigen Personen. Die Überprüfung des eigenen Verhaltens auf seine Rechtmässigkeit ist insbesondere dann verlangt, wenn der Täter weiss,
26 - dass sein Verhalten rechtlicher Regelung unterliegt, ohne sich näher über deren Inhalt und Reichweite zu informieren. Vermeidbar ist der Verbotsirrtum ferner dann, wenn die Möglichkeit einer rechtlichen Regelung derart nahe liegt, dass es völliger Gleichgültigkeit gegenüber den Anforderungen des Rechts bedarf, um sie nicht zu erkennen (NIGGLI/MAEDER, in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 21 StGB N 21). 4.7.5 Es ist allgemein bekannt, dass der Finanz- und Börsenbereich stark reguliert ist. Der Beschuldigten als im Finanzbereich erfahrener Geschäftsfrau, die bereits auch als Verwaltungsrätin einer SRO-angeschlossenen Finanzintermediärin tätig gewesen war, musste bewusst sein, dass die Tätigkeit der B. AG rechtlichen An- forderungen, insbesondere einer Bewilligungspflicht unterliegen könnte. Auf- grund der Art und Weise, wie sich die B. AG gegenüber dem Publikum präsen- tierte, wäre es auf der Hand gelegen, das Geschäftskonzept, für das sie als Ver- waltungsrätin die Verantwortung mit übernahm, bereits vor ihrem Amtsantritt in rechtlicher Hinsicht zu prüfen. Zudem war die Unterstellung von bereits beste- henden Investmentgesellschaften unter das KAG eine der umstrittensten Punkte dieses Gesetzes, über den in den Medien ausgiebig berichtet wurde (EFD pag. 041 0136-0141). 4.7.6 Ein Schuldausschlussgrund ist somit nicht gegeben. Im Ergebnis ist die Beschuldigte wegen Ausübung einer Tätigkeit als Investment- gesellschaft mit festem Kapital (SICAF) ohne Bewilligung (Art. 148 Abs. 1 lit. a KAG in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung), begangen in der Zeit vom 1. Januar 2008 bis zum 24. April 2008, schuldig zu sprechen.
28 - In ihrer Entscheidungsfreiheit war die Beschuldigte zu keinem Zeitpunkt einge- schränkt, so dass sie jederzeit in der Lage gewesen wäre, die unbewilligte Tätig- keit zu unterbinden oder als Verwaltungsrätin zurückzutreten. Das Tatverschulden der Beschuldigten erscheint insgesamt noch als mittel- schwer. In Würdigung der Tatkomponente erscheint eine hypothetische Strafe von 210 Tagessätzen Geldstrafe entsprechend sieben Monaten Freiheitsstrafe angemessen. 5.3 Innerhalb der Täterkomponente ergibt sich: Die Beschuldigte ist nicht vorbestraft. Vorstrafenlosigkeit wirkt sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung neu- tral auf die Strafzumessung aus (BGE 136 IV 1 E. 2.6.4). Die Beschuldigte zeigte nach der Tat keine Reue und hielt daran fest, vom Geschäftsmodell der B. AG keine Ahnung gehabt zu haben, obwohl sie über dieses spätestens anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 21. November 2007 informiert war. Sie war im Deliktszeitraum auch als Verwaltungsrätin luxemburgischer Beteiligungsgesell- schaften tätig und amtete zudem bis zum 30. Januar 2008 als Mitglied des Ver- waltungsrats der N.8. Die Verwaltungsrats- und Geschäftsführungsmandate bei diversen Gesellschaften in England, Deutschland und Luxemburg hat sie gegen- über dem EFD verschwiegen. Auch ihre tatsächlichen Einkommens- und Vermö- gensverhältnisse legte sie nicht offen, auch nicht im gerichtlichen Verfahren. Bei der Anzahl an Geschäftsführungs- und Verwaltungsratsmandaten ist, selbst wenn man annähme, sie hätte zum Teil keine Bezahlung gekriegt, nicht glaub- haft, dass die Beschuldigte daraus überhaupt kein Einkommen erzielt. Sie ver- schwieg zudem bis zu einer Selbstanzeige im Jahre 2014 als Folge von Erkennt- nissen des EFD im Rahmen des vorliegenden Verfahrens, dass sie zusätzlich zu ihrer Eigentumswohnung in Z. ein Grundstück in London besitzt und bis vor Kur- zem ein zweites Auto besass. Zudem machte sie geltend, dass ihr Ehemann mit Ausnahme seiner Altersrente kein Einkommen mehr generiere, was in Anbe- tracht seiner diversen Tätigkeiten (vorne E. 3.7.2 und hinten E. 5.6.2) trotz der von ihr hierzu abgegebenen Erklärungen unglaubhaft ist. Dieses Verhalten zeugt von der Renitenz und Uneinsichtigkeit der Beschuldigten. Ihre Strafempfindlich- keit gibt zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass. Unter Berücksichtigung der Täterkomponente ist die Strafe um 40 Tagessätze auf 250 Tagessätze zu erhö- hen. 5.4 Die Beschuldigte wurde mit Schreiben vom 6. Dezember 2013 über das am Vor- tag gegen sie eröffnete Strafverfahren informiert. Das Schlussprotokoll wurde ihr am 15. Juli 2014 und der Strafbescheid vom 13. November 2014 am Folgetag eröffnet. Die Strafverfügung datiert vom 17. April 2015. Somit dauerte das Ver- waltungsstrafverfahren inklusive gerichtliches Verfahren etwas über 21 Monate.
29 - Unter dem Aspekt der Verfahrensdauer besteht kein Anlass für eine Strafreduk- tion. Die Strafe ist hingegen zu mildern, wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist und der Täter sich in dieser Zeit wohl verhalten hat (Art. 48 lit. e StGB). Nach der Rechtsprechung ist dieser Milderungsgrund auf jeden Fall zu beachten, wenn 2/3 der Verjährungsfrist ver- strichen sind (BGE 140 IV 147 E. 3.1). Vorliegend trifft dies zu, und die Beschul- digte hat sich, soweit ersichtlich, strafrechtlich nichts mehr zuschulden kommen lassen. Bereits im Strafbescheid vom 13. November 2014 ist unter Berücksichti- gung dessen die Strafe um rund einen Sechstel reduziert worden (EFD pag. 092 0010), in der Strafverfügung vom 17. April 2015 dann um einen Drittel (EFD pag. 100 0113). Der zusätzliche Zeitablauf seither rechtfertigt keine weitere Reduktion unter diesem Titel, da der vom EFD vorgenommene Abzug grosszügig scheint. 5.5 In Würdigung des oben Erwähnten resultiert eine schuldangemessene Strafe von 175 Tagessätzen. 5.6 Gemäss Art. 34 Abs. 2 StGB beträgt ein Tagessatz höchstens Fr. 3'000.--. Das Gericht bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirt- schaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstüt- zungspflichten sowie nach dem Existenzminimum. 5.6.1 Die definitive Steuerveranlagung für das Steuerjahr 2014 kann nicht der Mass- stab zur Bemessung des Tagessatzes sein, da diese nicht die tatsächliche wirt- schaftliche Leistungsfähigkeit der Beschuldigten abbildet. Die Beschuldigte hat offensichtlich Einkommen von ihr und ihrem Ehemann nicht deklariert. Ein Net- toeinkommen von lediglich Fr. 28'500.--, d.h. monatlich Fr. 2'375.--, reicht bei Weitem nicht aus, um den Lebensstandard der Beschuldigten zu decken. Diese zahlt regelmässig die zulässigen Beiträge an die Säule 3a ein, hat wegen aus- wärtigen Wochenaufenthalts in London auch über das steuerlich Abziehbare hin- aus Mehrkosten zu tragen, lebt während ihres Aufenthalts in der Schweiz in einer mit einer Hypothek von Fr. 390'000.-- belasteten Eigentumswohnung, hat einen Mercedes GLA geleast (TPF pag. 11 930 004; gemäss http://www.mercedes- benz.ch/content/switzerland/mpc/mpc_switzerland_website/de/home_mpc/pas- sengercars/home/new_cars/models/gla-class/x156/advice_sales/pricelist.html liegen die monatlichen Leasingraten für diesen Typ zwischen Fr. 387.-- und Fr. 770.--), erwarb im Juli 2011 eine Liegenschaft in London zum Preis von £ 770'000, wofür sie eine Hypothek von derzeit rund £ 330'000 laufen hat (TPF pag. 11 261 026-030), und unternimmt oft Auslandreisen. Es liegt auf der Hand,
30 - dass ihr zu den in der Steuerveranlagung aufgeführten noch zusätzliche Mittel zur Verfügung stehen. Die von der Beschuldigten mit ihrer Einsprache einge- reichten, nicht unterschriebenen Rechnungen vermögen diese Feststellungen nicht umzustossen. Vor allem ist nicht anzunehmen, dass all ihre Mandate in Gesellschaften kein wesentliches Einkommen abwerfen. In der Strafverfügung vom 17. April 2015 ging das EFD von einem monatlichen Eigenverdienst der Be- schuldigten von Fr. 5'000.-- aus. Das Gericht schliesst sich der Begründung des EFD an und bestätigt das daraus abgeleitete Ergebnis. 5.6.2 Der Ehemann der Beschuldigten ist Verwaltungsrat und CEO verschiedener Ge- sellschaften in England, Kanada sowie den USA. Gemäss Darstellung auf der Webseite der entsprechenden Gesellschaften besitzt er nach wie vor ein Unter- nehmen in Mexico und ist sowohl in den USA als auch in Europa als „Private Equity Investor“ tätig. Er lebt in London in einer Flat, bei der man gemäss eigener Angabe der Beschuldigten von einem Mietzins von £ 2'800 pro Monat ausgehen kann, entsprechend rund Fr. 4'184.-- monatlich (Tageskurs vom 16. September 2015: Fr. 1,4942), und hat im Jahr 2014 von verschiedenen Gesellschaften Op- tionen und Aktien zugewiesen erhalten, deren Werthaltigkeit jedoch nicht be- kannt sind. Über die N.6 hat er im Jahr 2013 Finder’s Fees in der Höhe von über C$ 100'000 eingenommen. Hinzu kommen Erträge in unbekannter Höhe aus sei- nem Vermögen. Die Behauptung der Beschuldigten, wonach ihr Ehemann nebst Rente kein Einkommen mehr generiere und von seinem Vermögensverzehr lebe, ist tatsachenwidrig. Immerhin belegt diese Aussage an sich das Vorhandensein flüssigen Vermögens. Das monatliche Einkommen von M. wurde in der Strafverfügung vom 17. April 2015 auf Fr. 17'600.-- geschätzt, ausgehend von der Tatsache, dass für die von ihm bewohnte Wohnung in London ein monatlicher Mietzins von monatlich £ 3'822 (damals ca. Fr. 5'900.--) marktüblich sei. Als eheliche Unterstützung wur- den der Beschuldigten aus dem Einkommen des Ehemannes Fr. 4'000.-- ange- rechnet. Für die Bemessung der Geldstrafe resultierte daraus ein monatliches Nettoeinkommen der Beschuldigten von Fr. 9'000.--. Im gerichtlichen Verfahren stellte die Verteidigung den Antrag, das aktuelle tat- sächliche Nettoeinkommen des Ehemanns der Beschuldigten sei beweistauglich festzustellen, d.h. es seien seine derzeitigen monatlichen Einkünfte in dem Mass genügend festzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden könne (TPF pag. 11 521 001). Erstens hat M. keinen Schweizer Wohnsitz und ist daher hier nicht steuerpflichtig. Daher sind über ihn für die Schweizer Behörden keine Steuerunterlagen greifbar.
31 - Zweitens hat die Beschuldigte auch in der Steuererklärung 2014 gegenüber dem Kanton Graubünden zu Einkommen und Vermögen ihres Ehemanns – entgegen gesetzlicher Pflicht (Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 122 ff. des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 [DBG; SR 642.11]) – keine über- prüfbaren Angaben gemacht. Die Steuerverwaltung hat in der definitiven Veran- lagung 2014 für die Zukunft belegsmässige Nachweise verlangt (TPF pag. 11 261 011). Auch im gerichtlichen Verfahren hat die Beschuldigte keine weiteren Belege eingereicht. Aus diesen Gründen ist eine auch nur annähernd aussage- kräftige Beweisführung zu diesem Punkt unmöglich. Daher kann hier zur Fest- stellung der Steuerfaktoren des Ehemanns der Beschuldigten auf die Möglichkeit des Steuerrechts zur Berechnung aufgrund des Aufwands (Art. 14 DBG) zurück- gegriffen werden: Nach Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die Besteuerung nach dem Aufwand bei der direkten Bundessteuer vom 15. März 1993 (SR 642.123) wird die Aufwandsteuer nach den jährlichen, in der Bemessungsperiode entstan- denen Lebenshaltungskosten der Steuerpflichtigen und der von ihnen unterhal- tenen, in der Schweiz lebenden Personen berechnet. Sie beruht mindestens auf (a.) dem Fünffachen des Mietzinses oder des Mietwertes der Wohnung im eige- nen Haus für Steuerpflichtige, die einen eigenen Haushalt führen, bzw. (b.) dem Doppelten des Pensionspreises für Unterkunft und Verpflegung für die übrigen Steuerpflichtigen. Die Ehegatten A./M. haben je einen eigenen Wohnsitz. Der Ehemann bewohnt das der Beschuldigten gehörende Grundstück in London. Das Fünffache eines monatlichen Mietzinses des Ehemanns von £ 2'800.-- (bzw. Fr. 4'184.--) ergibt monatlich Fr. 20'920.--. Selbst wenn man unter Hinweis auf Art. 2 der zitierten Verordnung einen Abzug für Liegenschaftskosten, das Eigentum der Ehefrau am Wohnobjekt des Ehegatten sowie alle möglichen Unwegsamkeiten des Verfah- rens zur Aufwandbemessung berücksichtigt, ist es angezeigt, ermessensweise von einem monatlichen Einkommen des Ehemanns von Fr. 18'000.-- auszuge- hen. Die Erhöhung um Fr. 400.-- gegenüber der Berechnung des EFD rechtfertigt sich, da das Gericht immer noch rund 16% des zur gesetzlichen Berechnung für eine Ermessensbesteuerung Zulässigen in Abzug bringt und ein weiterer Abzug nicht gerechtfertigt scheint. Eine reformatio in peius ist im gerichtlichen Verfahren zulässig (EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungs- strafverfahrensrecht, Bern 2012, S. 274, Fn. 950). 5.6.3 Von diesem Einkommen ausgehend, ist der Beitrag des Ehemanns an die Ehe- frau (Art. 163 ZGB) ermessensweise mit Fr. 5'000.-- festzulegen, was für die Be- schuldigte zusammen mit dem vorne Erwähnten zu einem jährlichen Einkommen von Fr. 120'000.-- führt. Der Netto-Vermögensertrag der Beschuldigten beträgt gemäss Veranlagungsperiode 2014 Fr. 58'790.--, der Schuldzins Fr. 21'567.--,
32 - der Steuerbetrag rund Fr. 3'000.--. Für allgemeine Lebenshaltung und Kranken- kasse der Beschuldigten werden rund Fr. 27'000.-- in Abzug gebracht, für Be- rufsauslagen Fr. 6'053.--. Daraus errechnet sich ein Tagessatz von Fr. 360.--. 5.7 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Die Pro- bezeit beträgt zwei bis fünf Jahre (Art. 44 StGB). Im konkreten Fall liegen die Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug vor. Die Probezeit wird auf 2 Jahre festgelegt. 5.8 5.8.1 Nach Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geld- strafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Die Verbin- dungsstrafe kann ohne weitere Voraussetzungen ausgesprochen werden; na- mentlich ist sie nicht an eine negative Legalprognose gebunden (Urteil des Bun- desgerichts 6B_412/2010 vom 19. August 2010, E. 2.3). Sie trägt u.a. dazu bei, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Droh- potential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten soll ein Denk- zettel verpasst werden können, um ihm den Ernst der Lage vor Augen zu führen und zugleich zu demonstrieren, was bei Nichtbewährung droht (BGE 134 IV 60 E. 7.3.1). Die bedingt ausgesprochene Strafe und die Verbindungsstrafe müssen in ihrer Summe schuldangemessen sein (BGE 134 IV 60, E. 7.3.3). Nach der Praxis des Bundesgerichts rechtfertigt es der akzessorische Charakter der Ver- bindungsstrafe, deren Obergrenze grundsätzlich auf einen Fünftel der dem Ge- samtverschulden angemessenen Strafe festzulegen. Abweichungen von dieser Regel sind jedoch im Bereich tiefer Strafen denkbar, um sicherzustellen, dass der Verbindungsstrafe nicht eine lediglich symbolische Bedeutung zukommt (BGE 135 IV 188 E. 3.4.4). Das Bussenmaximum beträgt gemäss Art. 106 Abs. 1 StGB Fr. 10'000.--. 5.8.2 Als bedingte Strafe wurde eine Geldstrafe von 175 Tagessätzen zu je Fr. 360.--, insgesamt Fr. 63'000.--, festgesetzt. Damit die bedingt ausgesprochene Strafe und die Verbindungsstrafe in ihrer Summe noch schuldangemessen sind, wird vorliegend die Verbindungsbusse auf Fr. 8'400.-- (= 13,3% von Fr. 63'000.--) fest- gesetzt, unter Reduktion der bedingten Geldstrafe um rund 15% auf 150 Tages- sätze.
33 - 5.9 Urteile der Strafgerichte in Verwaltungsstrafsachen, soweit diese nicht auf Frei- heitsstrafen oder freiheitsentziehende Massnahmen lauten, werden von der be- teiligten Verwaltung (EFD) vollstreckt (Art. 90 Abs. 1 VStrR). Im Unterschied zum ordentlichen Strafverfahren, wo die Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall schuldhaften Nichtbezahlens der Busse bereits im Sachurteil festgesetzt wird (Art. 106 Abs. 2 StGB), erfolgt im Verwaltungsstrafverfahren die Umwandlung einer nicht ein- bringlichen Busse erst durch einen nachträglichen gerichtlichen Entscheid auf Antrag der Verwaltung (Art. 91 VStrR).
34 - Fr. 1'000.-- und Fr. 100'000.-- für Vorverfahren inklusive Anklageerhebung. Die Spesen der Anklägerin sind in der Gebühr mitenthalten (Urteil des Bundesstraf- gerichts SK.2011.6 vom 22. Juli 2011, E. 10.3). In Anbetracht des Gesagten, und weil die verwaltungsinterne Gebührenberechnung gemäss E. 6.1 hiervor in Ana- logie zur Gebührenerhebung durch die Bundesanwaltschaft im Falle eines Straf- befehls zu betrachten ist (Art. 6 Abs. 4 lit. a BStrKR), wird die Gebühr für das Vorverfahren (inkl. Fr. 4'220.-- gemäss E. 6.1) auf insgesamt Fr. 5'200.-- festge- legt. 6.2.2 Im Verfahren vor der Strafkammer des Bundesstrafgerichts (Einzelgericht) be- trägt die Gerichtsgebühr Fr. 200.-- bis Fr. 50'000.-- (Art. 7 lit. a BStrKR). Aufgrund von Bedeutung und Schwierigkeit der Sache, der Vorgehensweise der Beschul- digten, ihrer finanziellen Situation und dem Kanzleiaufwand wird die Gerichtsge- bühr auf Fr. 2'000.-- (Kleinspesenpauschale inbegriffen) festgelegt. 6.3 Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 Satz 1 StPO). Sie trägt die Verfahrenskosten nicht, die der Staat durch unnötige oder fehlerhafte Verfahrenshandlungen verursacht hat (Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO). Die Kosten der Verwaltung können im Urteil gleich verlegt werden wie die Kosten des gerichtlichen Verfahrens (Art. 97 Abs. 2 VStrR). 6.4 In concreto rechtfertigt es sich, die gesamten Kosten der Beschuldigten aufzuer- legen.
35 - Der Einzelrichter erkennt:
Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich eröffnet. Im Namen der Strafkammer des Bundesstrafgerichts
Der Einzelrichter Der Gerichtsschreiber
Eine vollständige schriftliche Ausfertigung wird zugestellt an
Nach Eintritt der Rechtskraft mitzuteilen an
Eidgenössisches Finanzdepartement als Vollzugsbehörde (vollständig)
36 -
Rechtsmittelbelehrung Gegen verfahrensabschliessende Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts kann beim Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, innert 30 Tagen nach der Zustellung der vollständigen Ausfertigung Beschwerde eingelegt werden (Art. 78, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG).
Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG)
Versand: 24. September 2015