Urteil vom 1. Juli 2015 Strafkammer Besetzung
Bundesstrafrichter Walter Wüthrich, Einzelrichter, Gerichtsschreiber Tornike Keshelava Parteien BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Werner Pfister, Staatsanwalt des Bundes,
gegen
A., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Lucius Richard Blattner, und als beschwerte Dritte: STIFTUNG B.
Gegenstand Ausnützen der Kenntnis vertraulicher Tatsachen B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m er: S K . 201 5.1 4
A. sei schuldig zu erklären des Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen als Primärinsider (Art. 161 Ziff. 1 aStGB), mehrfach begangen in Zürich am 8. und
März 2011 zugunsten der Stiftung B.
A. sei mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je Fr. 3'000.00, entsprechend Fr. 540'000.00, zu bestrafen. Der Vollzug der Geldstrafe sei aufzuschieben, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren.
A. sei mit einer Busse von Fr. 8'000.00 zu bestrafen, bei schuldhaftem Nichtbe- zahlen ersatzweise mit einer Freiheitsstrafe von 4 Wochen, eventuell mit einer sol- chen nach richterlichem Ermessen.
Die Stiftung B. sei zu verurteilen, der Schweizerischen Eidgenossenschaft Fr. 57'000.00 (Buchgewinn brutto) als unrechtmässigen Vermögensvorteil zu be- zahlen.
Die Kosten der Untersuchung von Fr. 20'718.00 (Gebühr und Auslagen) und die Kosten der Hauptverhandlung seien A. aufzuerlegen.
Für den Vollzug des Urteils – ausgenommen die Einziehung des unrechtmässigen Vermögensvorteils und Kostenerstattung – seien die Behörden des Kantons Zürich als zuständig zu erklären.
Anträge der Verteidigung:
Es sei der Beschuldigte umfassend von den angeklagten Delikten freizusprechen.
Es seien dem Beschuldigten die direkt erwachsenen Kosten für seine erbetene Verteidigung in Höhe von Fr. 29'533.25 zu vergüten.
Es seien dem Beschuldigten die direkt erwachsenen Kosten für seine erbetene Verteidigung für die Hauptverhandlung sowie für die Besprechung des dereinst zugestellten Urteils im Umfange von 2 Stunden zum vereinbarten Stundensatz von Fr. 400.00 plus 3% Pauschalspesen und zusätzlich 8% MwSt zu vergüten.
Es seien die Kosten des Verfahrens auf die Staatskasse zu nehmen.
3 - Prozessgeschichte: A. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2012 erstattete die Eidgenössische Finanzmarkt- aufsicht (FINMA) bei der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich Strafanzeige gegen A. und andere wegen Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen gemäss Art. 161 aStGB. Am 11. April 2011 waren der FINMA Effektentransakti- onen in Aktien und Calloptionen der C. AG aufgefallen. Die auffälligen Transak- tionen fanden alle im Vorfeld der vorbörslichen Publikation des Übernahmeange- bots der schwedischen Firma D. A.B. an die Aktionäre der C. AG statt. Der öf- fentliche Kaufangebotspreis belief sich auf Fr. 60.00 je Namenaktie der C. AG, was einer Prämie von 25.7% gegenüber dem volumengewichteten Durch- schnittskurs der letzten 60 Börsentage entsprach. Auch der SIX (Swiss Exchange) waren Effektentransaktionen im selben Zusammenhang aufgefallen. Die Strafanzeige erfolgte nach getätigten Abklärungen der FINMA (cl. 1 pag. 05.101-0003 ff.). B. Die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich hat bis zur am 7. Juni 2013 erfolg- ten Verfahrensabtretung an die Bundesanwaltschaft keine Untersuchungshand- lungen getätigt. Die Bundesanwaltschaft liess durch ihren Analysten Finanz- marktdelikte, E., die Informationslage analysieren. Aufgrund von dessen Bericht vom 12. August 2013 (cl. 2 pag. 11.100-0001 ff.) eröffnete sie am 13. August 2013 eine Strafuntersuchung gegen A. (cl. 1 pag. 01.100-0001). Sie brachte das Dossier nach Abschluss ihrer Voruntersuchung am 26. Februar 2015 (Eingang) beim Bundesstrafgericht (Einzelrichter) wegen "Ausnützens der Kenntnis ver- traulicher Tatsachen als Primärinsider (Art. 161 Ziff. 1 aStGB)" zur Anklage. Als "durch Einziehung betroffene Dritte (Art. 105 Abs. 1 Bst. f StPO)" fasste sie die Stiftung B. ins Recht (cl. 7 pag. 7.100.001 ff.). C. Am 28. Mai 2015 reichte die Bundesanwaltschaft eine ergänzte Fassung der An- klageschrift beim Gericht ein (cl. 7 pag. 7.110.001 ff.). D. Mit prozessleitender Verfügung vom 16. Juni 2015 stellte der Einzelrichter fest, dass die Anklageschrift auch in der ergänzten Fassung den Sachverhalt nicht mit ausreichender Präzision umschreibe, und lud die Bundesanwaltschaft ein, die Anklage entsprechend zu präzisieren (cl. 7 pag. 7.300.010). Am 18. Juni 2015 reichte die Bundesanwaltschaft die ergänzte Fassung der Anklageschrift ein (cl. 7 pag. 7.110.011 ff.). E. Im Rahmen der Prozessvorbereitung holte das Gericht aktuelle Straf- und Betrei- bungsregisterauszüge sowie Steuerunterlagen des Beschuldigten ein (cl. 7 pag. 7.220.003, 7.260.003 ff.). Im Weiteren edierte das Gericht in Gutheissung
4 - der entsprechenden Beweisanträge der Bundesanwaltschaft diverse Bankunter- lagen betreffend das Bankkonto und das Depot der Stiftung B. bei der Bank F. (cl. 7 pag. 7.291.002 ff.) und lud G. als Zeuge an der Hauptverhandlung vor (cl. 7 pag. 7.860.001). Zudem zog das Gericht auf Antrag des Verteidigers des Be- schuldigten den von der Bundesanwaltschaft im gleichen Sachzusammenhang erlassenen Strafbefehl gegen G. samt dazugehörigen Verfahrensakten bei (cl. 7 pag. 7.510.025). Sodann wurde der von der Bundesanwaltschaft eingereichte Bericht des Analysten Finanzmarktdelikte, H., vom 23. Juni 2015 zu den Akten genommen (cl. 7 pag. 7.510.029 ff.). F. Die Hauptverhandlung fand am 30. Juni 2015 in Anwesenheit der Anklägerin so- wie des Beschuldigten und seines Verteidigers vor dem Einzelrichter der Straf- kammer des Bundesstrafgerichts am Sitz des Gerichts statt. Die beschwerte Dritte liess sich nicht vernehmen und nahm an der Hauptverhandlung nicht teil. Im Beweisverfahren erfolgte neben der Einvernahme des Beschuldigten eine sol- che des Zeugen G. Zudem wurden bestimmte von der Verteidigung eingereichte Unterlagen zu den Akten erkannt (cl. 7 pag. 7.920.001 ff.). G. Das Urteil wurde am 1. Juli 2015 öffentlich und mit mündlicher Begründung des Einzelrichters verkündet (cl. 7 pag. 7.920.009 f.). H. Die Parteien haben innert gesetzlicher Frist die schriftliche Begründung verlangt (Art. 82 Abs. 2 lit. a StPO) (cl. 7 pag. 7.970.6 f.).
Der Einzelrichter erwägt: 1. 1.1 Nach Art. 22 StPO obliegt die Verfolgung und Beurteilung strafbarer Handlungen grundsätzlich den Kantonen, soweit sie nicht der Bundesgerichtsbarkeit unter- stehen. Der durch die Änderung vom 28. September 2012 des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) per
4.1 Die Verteidigung rügt eine Verletzung des Anklageprinzips in mehrfacher Hin- sicht.
Zunächst beanstandet sie, dass die Bundesanwaltschaft am 28. Mai 2015 die Anklage von sich aus, ohne gerichtliche Aufforderung, ergänzte. Diese Vorge- hensweise verstosse gegen das (aus dem Anklageprinzip abgeleiteten) Immuta- bilitätsprinzip. Im Weiteren sei die Anklage inhaltlich ungenügend. Namentlich würden in der Anklageschrift die drei zentralen Tatbestandselemente, die Kurs- relevanz, die Erheblichkeit der Beeinflussung des Kursverlaufs sowie die Kennt- nis des Beschuldigten hinsichtlich aller Tatbestandselemente, nicht ausreichend dargestellt. Dies sei auch in der prozessleitenden Verfügung des Einzelrichters vom 16. Juni 2015 festgestellt worden. Die Bundesanwaltschaft habe es ver- säumt, die Anklageschrift entsprechend der Aufforderung des Gerichts anzupas- sen. Auch die ergänzte Version der Anklageschrift vom 18. Juni 2015 sei unge- nügend, insbesondere würden die gerügten Details fehlen (cl. 7 pag. 7.925.100 ff.).
4.3.2 In Bezug auf die Sachverhaltsdarstellung in der Anklageschrift ergibt sich Fol- gendes:
Es trifft zu, dass sich die Anklageschrift nicht direkt zur Kursrelevanz – diese ist nota bene gleichbedeutend mit der vom Verteidiger separat thematisierten vo- raussehbaren Erheblichkeit der Beeinflussung des Kursverlaufs (vgl. E. 7.3) – der Verhandlungen betreffend die Übernahme der C. AG durch die D. A.B. äus- sert. Mit prozessleitender Verfügung des Einzelrichters vom 16. Juni 2015 wurde bezweckt, Präzision in diesem Punkt herbeizuführen. Die in der Folge von der Bundesanwaltschaft vorgenommene Anklageergänzung brachte allerdings nicht das gewünschte Ergebnis. Die fehlende Präzision führt vorliegend allerdings
Der Einwand, die Anklage versäume es, die Kenntnislage des Beschuldigten zum Zeitpunkt der inkriminierten Effektenkäufe darzulegen, ist unzutreffend. In der Anklageschrift (Ingress zu Ziff. I, Ziff. I.4.2) wird dem Beschuldigten ausdrücklich vorgeworfen, "im Wissen" bzw. "in Kenntnis" der umschriebenen insiderrelevan- ten Tatsachen gehandelt zu haben.
4.3.3 Zusammenfassend ist für den Beschuldigten aufgrund der in der Anklageschrift enthaltenen Angaben ausser Zweifel gestanden, gegen welche Vorwürfe er sich würde verteidigen müssen. Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes liegt nach dem Gesagten nicht vor. 5. Der Beschuldigte bestreitet ein tatbestandsmässiges Verhalten. Er habe zum Zeitpunkt der Optionenkäufe den Wissensstand, den die Anklage vermute, nicht gehabt (cl. 3 pag. 13.001-0048 ff.; cl. 7 pag. 7.930.005). 6. 6.1 Die C. AG mit Sitz in Z. ist ein international tätiges Schweizer Unternehmen mit Aktivitäten in der Wärme- und Kältetechnik sowie der Waschtechnik. Das Aktienkapital von Fr. 2'125'000 setzt sich aus 10'625'000 Namenaktien à nominal Fr. 0.20 zusammen (cl. 1 pag. 05.101-0021). Die Namenaktie der C. AG war zur Tatzeit in der Schweiz börsenkotiert. Sie ist am 21. November 2011 aufgrund der Übernahme durch die D. A.B. dekotiert worden (cl. 1 pag. 05.101-0025).
10 - aber "bis zum 2.3.2011 warten. Falls D. A.B. doch nicht zum Zug kommt, wird ein Mandat für einen Teilverkauf durch die Kernaktionäre erteilt". Auch die VR-Mit- glieder M. und N. sprachen sich für eine rasche Lösung aus. Der VR beauftragte seinen Präsidenten schliesslich, bis Ende des Monats bei D. A.B. ein neues An- gebot zu verlangen. Das an der VR-Sitzung vom 18. Februar 2011 bekanntgegebene Angebot der D. A.B. vom 16. Februar 2011 lautete wörtlich (cl. 2 pag. 7.202-0011):
80% Aktien D. A.B.
20% cash
Fr. 56.50 pro Aktie C. AG (mit Prämie von 33% zum 60-Tage Durchschnittskurs, 21% zum Aktienkurs)
plus Synergieprämie ("low hanging fruits“) mit kurzfristigem Gewinnverdichtungspotenzial von 13.4%. Zum Schluss möchten wir auch nochmals darauf hinweisen, dass die Aktien der D. A.B., die wir Ihnen anbieten, einen exzellenten Track-record haben, sowohl in Bezug auf Berechenbarkeit, Performance als auch Liquidität. Weiter ist die Aktie der D. A.B. mit einem EBIT Multiple 2010 von 12.9x im historischen Durchschnitt fair bewertet. Im Anschluss an die VR-Sitzung vom 18. Februar 2011 forderte VR-Präsident L. mit Schreiben vom gleichen Datum die D. A.B. auf, ein neues Übernahmeange- bot einzureichen, welches "in einer kurzen Zeit und mit zielgerichteten Verhand- lungen abgeschlossen werden kann" (cl. 3 pag. 13.001-0036 f.). Gefordert wurde Übernahme der ganzen C. AG Group, Fair Value von Fr. 50.00 pro Namenaktie der C. AG, 30% Prämie auf dem Fair Value der Namenaktie der C. AG, 100% Barzahlung, Angebot der Transaktionssicherheit durch die Kernaktionäre (über 40% des Aktienkapitals), Angebot bis zum 28. Februar 2011, um an der VR-Sitzung vom 2. März 2011 entscheiden zu können. D. A.B. machte mit Datum vom 1. März 2011 dem VR von C. AG ein verbessertes indikatives Übernahmeangebot für alle sich im Handel befindlichen Aktien zum Preis von Fr. 60.00 pro Namenaktie der C. AG (Fr. 36.00 in bar und Fr. 24.00 im Austausch gegen B-Aktien der D. A.B.). Weitere Konditionen des Angebots gemäss E. 3 hievor. Das D. A.B.-Angebot beinhaltete strikte Vertraulichkeit und ein Signing bis zum 30. April 2011 (cl. 3 pag. 12.001-0033). Ein Teil des VR besprach das Angebot nach seiner Sitzung vom 2. März 2011 und beschloss, in
11 - Verhandlungen einzutreten. Wer genau teilnahm, ist unklar (siehe hinten E. 6.5.1). VR-Präsident L. veranlasste, dass die Mitglieder des VR, der Geschäftsleitung und die Kernaktionäre der C. AG sowie die Mitglieder des Projektteams von O. AG und weitere involvierte Personen ab dem 3. März 2011 je eine Vertrau- lichkeits- und Insidererklärung unterzeichneten. Die Unterzeichner bestätigten, über die Zielsetzung und die laufenden Gespräche des Projektes P., welches die C. AG mit verschiedenen Unternehmen verfolgte, informiert und über die hohe Vertraulichkeit und die Relevanz des Projektes P. bezüglich des Insiderhandels (Art. 161 und Art. 162 aStGB) hingewiesen worden zu sein. Sie verpflichteten sich, sämtliche Informationen und Unterlagen des Projektes P. sowie die Tatsa- che des Bestehens dieses Projektes streng vertraulich zu behandeln und keinen Drittpersonen ausserhalb der C. AG bekannt zu geben sowie C. AG-intern nur mit solchen Personen zu besprechen, welche ebenfalls diese Vertraulichkeits- und Insidererklärung unterschrieben hatten. Mit Abstand zu den anderen VR-Mitgliedern und Kernaktionären, welche un- mittelbar bzw. innert wenigen Tagen unterzeichneten, unterschrieben auch Q. (17. März 2011, Kernaktionärin), J. (18. März 2011, Kernaktionärin), der Beschul- digte (21. März 2011, VR-Mitglied) und K. (25. März 2011, Kernaktionär und ehemaliger VR-Präsident) die Vertraulichkeits- und Insidererklärung (cl. 1 pag. 05.101-0156 ff.). Am 14. März 2011 fand ein Kick-off-Meeting statt mit folgenden Teilnehmern: von der Anwaltskanzlei R. (Rechtsvertreter von D. A.B.), Bank S. (von D. A.B. beauftragte durchführende Bank), O. AG (Berater der C. AG) und Anwaltskanzlei T. (Rechtsvertreter der C. AG). Am 17. März 2011 wurde das Confidentiality Agreement von D. A.B. gegengezeichnet (cl. 3 pag. 12.002-0021). Am 21. März 2011 gaben die Kernaktionäre im Rahmen der laufenden Verhand- lungen gegenüber C. AG und D. A.B. eine Exklusiverklärung ab, bindend bis
6.4.5 Die Bank führte die Aufträge am gleichen Tag über Scoach – das damalige Gemeinschaftsunternehmen der SIX und der Deutschen Bank AG – wie folgt aus und belastete sie dem Privatkonto der Stiftung per 11. bzw. 15. März 2011 (Wertschriftenabrechnungen vom 8. und 15. März 2011, cl. 4 B07.101.001.01- 0025 und ...-0031). Auftragsausführung Valuta ISIN Stück Kurswert Fr. Spesen Fr. 08.03.2011 12:29:03 11.03.2011 Nr. 1 100’000 41'000.00 190.25 15.03.2011 15:14:59 15.03.2011 Nr. 2 50'000 29'000.00 127.25 Total 150’000 70’000.00 317.50 Die Stiftung B. verzeichnete am 11. April 2011 bei Handelsschluss auf den am 8. und 15. März 2011 erworbenen und im Depot enthaltenen 150’000 Stück Op- tionsscheine mit Basiswert Namenaktie der C. AG (100’000 Valor Nr. 1 und 50’000 Valor Nr. 2) einen Buchgewinn von Fr. 57’000.00 (nach Abzug von Fr. 317.50 Spesen: netto Fr. 56’682.50) (cl. 2 pag. 11.100-0028). 6.4.6 Der Beschuldigte erteilte am 14. ApriI 2011 namens der Stiftung B. den Auftrag, die Optionsscheine im Wertschriftendepot bei der Bank F. mit Basiswert Namenaktie der C. AG zu verkaufen. Die Bank führte die Aufträge über Scoach aus und schrieb die Erträge auf dem Privatkonto der Stiftung gut (Wertschriftenabrechnungen vom 14. April 2011, cl. 4 B07.101.001.01-0037 und ...-0042):
ISIN Bezugsobjekt Strike Verfalltag Bezugsverhältnis Ausgabepreis Aktienkurs Nr. 1 Namenaktie C. AG Fr. 40.00 17.06.2011 0.04 Fr. 0.15 Fr. 36.50 Nr. 2 Namenaktie C. AG Fr. 36.00 16.09.2011 0.05 Fr. 0.18 Fr. 33.00
14 - Auftragsausführung Valuta ISIN Stück Kurswert Fr. Spesen Fr. 14.04.2011 11:35:53 11:39:27 19.04.2011 Nr. 1 100'000 72'000.00 317.00 14.04 2011 11:37:48 19.04.2011 Nr. 2 50'000 55'500 00 238.65 Total 150'000 127’500.00 555.65 Somit realisierte die Stiftung am 19. April 2011 einen Vermögenszuwachs von brutto Fr. 57'500.00 und netto (nach Abzug von Spesen) Fr. 56'626.85. 6.5 Weiter ergibt sich in objektiver Hinsicht indizienmässig: 6.5.1 M. sagt als Zeuge: "Am 02.03.2011 fand ja eine reguläre VR-Sitzung statt, die notwendig war, weil in den nächsten Tagen die Medienkonferenz über das Ge- schäftsjahr 2010 stattfinden würde. Es ging also um die Abnahme des Ab- schlusses 2010, um diesen dann der Öffentlichkeit zu präsentieren. Im Anschluss daran, ca. 12:30 Uhr sass dann nur noch der VR zusammen und besprach den Brief von D. A.B. vom 1. März. Ich hatte diesen Brief in meinen VR-Unterlagen. ... Wenn Sie mich fragen, ob A. bei der Sitzung am Nachmittag auch dabei war, würde ich spontan sagen ja. Wenn ich aber im Sitzungsprotokoll (vgl. cl. 1 pag. 05.101-0083) lese, dass er an der regulären VR-Sitzung nur teilweise an- wesend war, so muss ich annehmen, dass er vielleicht doch nicht an dieser Fol- gesitzung dabei war" (cl. 3 pag. 12.002-0018). Dem VR gehörten zum damaligen Zeitpunkt L. (Präsident), M., AA., N. und der Beschuldigte an (cl. 1 pag. 5.101-0021). Zur VR-Sitzung waren zudem Aktionär BB. sowie die drei Kadermitarbeiter DD., EE. und FF. eingeladen (cl. 2 pag. 7.202-0016). L. kann als Zeuge nicht mehr sagen, ob auch der Beschuldigte bei der An- schlusssitzung dabei war (cl. 3 pag. 12.001-0051 ff.). Der Zeuge N. gibt an, sich nicht erinnern zu können. Es werde wohl so gewesen sein, wie M. sage (cl. 3 pag. 12.003-0018). Die VR-Sekretärin GG. gibt als Zeugin ebenfalls zu Protokoll, sich nicht mehr zu erinnern (cl. 3 pag. 12.004-0016). Der Beschuldigte sagt aus, nichts von dieser (Anschluss-)Besprechung zu wissen (cl. 3 pag. 13.001-0021; cl. 7 pag. 7.930.003 f.). Aufgrund des Protokolls und der erwähnten Zeugenaussagen ist nicht erwiesen, dass der Beschuldigte an der Folgesitzung vom 2. März 2011 nachmittags teil- nahm. Wenn der Zeuge M. jedoch sagt, dass er den Brief (die Offerte) der D. A.B. vom 1. März 2011 in seinen VR-Unterlagen hatte und dieser Brief unmittelbar im
15 - Anschluss an die VR-Sitzung (Ende der Sitzung gemäss Protokoll um 12:30 Uhr) ab ca. 12:30 Uhr von einem Teil des VR besprochen wurde, so ist mit ziemlicher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass auch der Beschuldigte das Schrei- ben anlässlich der VR-Sitzung vom 2. März 2015 in seinen Unterlagen hatte und ab jenem Datum mindestens im Generellen davon Kenntnis hatte, dass die D. A.B. ihr Angebot in den vom VR als wesentlich betrachteten Punkten nachgebes- sert und auf alle Aktionäre ausgedehnt hatte. Gestützt wird dieser Schluss auch durch den Umstand, dass die Behandlung einer nachgebesserten D. A.B.-Offerte für die VR-Sitzung vom 2. März 2011 bereits anlässlich der Sitzung vom 18. Fe- bruar 2011 in Aussicht gestellt worden war, was der Beschuldigte wusste (cl. 3 pag. 13.01-0033). Die am Nachmittag des 2. März 2011 vom anwesenden Teil des VR diskutierte neue Offerte mündete zum einen im Entscheid, einen entspre- chenden Abschluss anzustreben, und zum Anderen spätestens ab dem 3. März 2011 in der Abgabe von Formularen für Insidererklärungen an die Betroffenen (Zeuge L.: cl. 3 pag. 12.001-0053; Zeuge M.: cl. 3 pag. 12.002-0018). Die neue Offerte betraf nun auch unmittelbar den Beschuldigten, der zwar nicht zum Kern- aktionariat zählte, jedoch 219'000 Aktien besass, in seinem persönlichen finan- ziellen Interesse. Es bestehen keine vernünftigen Zweifel, dass ihn die weitere Entwicklung dieser für die C. AG und deren rund 400 Arbeitsplätze in der Schweiz (cl. 3 pag. 13.001-0018) existenziellen und ihn selber finanziell in mehrfacher Millionenhöhe betreffenden Angelegenheit nicht so sehr interessierte, dass er die neue D. A.B.-Offerte und den Vorgehensentscheid des VR nicht umgehend oder doch mindestens vor dem 8. März 2011, d.h. bevor er sich erstmals für die Stif- tung B. zu einem Investment in Optionen der C. AG entschloss, zur Kenntnis nahm. Geradezu liederlich und daher für einen direktbetroffenen Geschäftsmann ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit wäre die Annahme, der Beschuldigte hätte in Anbetracht eines solchen Investments von fremdem (Stiftungs-)vermögen eigene harte Indizien zur Kursentwicklung nicht verifiziert, nachdem ihm ja alle Informationsquellen offen standen. Die Aussagen der Zeugen L. (cl. 3 pag. 12.001-0019 und ...-0051 ff.), N. (cl. 3 pag. 12.003-0017 ff.) und GG. (cl. 3 pag. 12.004-0016 ff.) widersprechen dieser Schlussfolgerung nicht. Somit ist erwie- sen, dass der Beschuldigte schon vor dem 8. März 2011 Insiderwissen hatte. 6.5.2 Am 18. Februar 2011 lag der Kurs der Aktie C. AG bei Fr. 46.00. Im gleichen Bereich lag er am 2. März 2011. Am 8. März 2011 lag er bei Fr. 49.95 und am
7.1 Der Beschuldigte als zur Tatzeit und bis zum 31. August 2011 Mitglied des VR der C. AG mit Kollektivunterschrift zu zweien und – wie vorne in E. 6.5.1 um- schrieben – schon vor dem 8. März 2011 Träger vertraulicher Tatsachen erfüllt die Tätereigenschaft als Primärinsider nach Art. 161 Ziff. 1 aStGB (PETER, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2014, Art. 161 StGB N 19). Dabei ist unbeachtlich, ob und wann er eine Vertraulichkeitserklärung unterzeichnet hat. 7.2 Die Namenaktie der C. AG war zur Tatzeit in der Schweiz börsenkotiert. Somit ist sie taugliches Angriffsobjekt nach Art. 161 Ziff. 1 aStGB. 7.3 Als kursrelevante Tatsache gilt gemäss bundesrätlicher Botschaft jede vertrauli- che Tatsache, deren Bekanntgabe geeignet ist, den Kurs der betreffenden Effek- ten erheblich zu beeinflussen (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Streichung von Art. 161 Ziff. 3 StGB] vom 8. Dezember 2006; BBl 2007, 444). Die Vertraulichkeit der Tatsache endet, wenn sie "de manière presque certaine, par un cercle élargi d'acteurs boursières" bekannt ist (BGE 118
18 - damaligen Zeitpunkt die Ausdehnung des Kaufinteresses der D. A.B. auf 100% der Aktien und die vom VR der C. AG angestrebten finanziellen Konditionen blosses Wunschdenken und das Geschäft noch immer mit dem Risiko des Scheiterns behaftet, wie dies bereits früher der Fall gewesen war. Erst mit dem Eintreffen der neuen D. A.B.-Offerte vom 1. März 2011 wurden die Konditionen der D. A.B. für die Insider, zu denen schon vor dem 8. März 2011 der Beschuldigte gehörte, ab dem 2. März 2011 real fassbar. Das D. A.B.-Angebot beinhaltete für alle Aktionäre gegenüber dem aktuellen Kurs einen Sprung nach oben von Fr. 46.40 auf Fr. 60.00 und somit auf über 129%. Die Offerte verlangte strikte Vertraulichkeit und ein Signing bis zum 30. April 2011. Das Arbeiten auf einen entsprechenden Abschluss hin war ab dem Nachmittag des 2. März 2011 für den VR der C. AG beschlossene Sache. Diese Offerte bzw. deren grundsätzliches Akzept durch den VR der C. AG bedeutete eine vertrauliche Tatsache, deren Bekanntgabe geeignet war, den Kurs der betreffenden Effekten erheblich zu beeinflussen. Am 8. März, dem Tag des ersten Optionenerwerbs durch die Stiftung B., bedeutete die D. A.B.-Offerte im Vergleich zum Tageskurs einen Sprung von Fr. 49.95 auf Fr. 60.00 und somit auf über 120% und am 15. März (2. Einstieg) einen solchen von Fr. 48.00 auf Fr. 60.00 und somit auf 125%. Die Bekanntgabe der zur Diskussion stehenden vertraulichen Tatsache liess somit auch zu den Tatzeiten einen erheblichen Kurssprung der Aktien der C. AG erwarten. 7.4 Typischerweise nützt der Täter, d.h. der Insider, die Insiderinformation durch ei- nen Kauf bzw. Verkauf von Effekten an der Börse aus. Dabei wird er allerdings in der Regel den entsprechenden Auftrag an einen ahnungslosen Effektenhänd- ler erteilen. Damit begeht er die Tat mittelbar (LEUENBERGER, a.a.O., S. 367). Der Beschuldigte gab namens der Stiftung B. der Bank F. am 8. März 2011 den Kauf von 100'000 Optionen auf Aktie der C. AG, Verfalltag 17. Juni 2011, zum totalen Kurswert von Fr. 41'000.00 (plus Fr. 190.25 Spesen) in Auftrag, der von der Bank F. mit Valuta 11. März 2011 ausgeführt wurde (cl. 4 pag. B07.101.001.01.01-0019 f.). Am 15. März 2011 gab er zudem den Kauf von 50'000 Optionen auf Aktie der C. AG, Verfalltag 16. September 2011, zum totalen Kurswert von Fr. 29'000.00 (plus Fr. 127.25 Spesen) in Auftrag, den die Bank F. mit Valuta 15. März 2011 aus- führte (cl. 4 pag. B07.101.001.01.01-0023 ff.; cl. 3 pag. 13.001-0024).
19 - Mit seinem Handeln legte er seine vorne umschriebenen Insiderkenntnisse zwei- mal dem Kauf von Optionen und der Schaffung einer Möglichkeit zum Wieder- verkauf mit einem erheblichen Kursgewinn zugrunde. Somit hat er seine Kenntnis im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 aStGB mehrfach ausgenützt. 7.5 Der von Art. 161 Ziff. 1 aStGB geforderte Vermögensvorteil (Erfolg) ist auf jeden Fall dann eingetreten, wenn der durch die Tathandlung verursachte Gewinn zu Buche steht. Ein späterer Verkauf der Effekten ist irrelevant (Urteil des Bundes- gerichts 2A.494/2004 vom 17. November 2004 E. 5.5.4). Massgebend ist der erste Kurs nach Veröffentlichung der Insidertatsache, in der Regel also der Eröff- nungskurs. Ab diesem Zeitpunkt hatten wieder alle Marktteilnehmer die gleichen Chancen. Somit hatte die Stiftung aus diesen Käufen einen kausalen Vermögensvorteil von brutto Fr. 56'566.70 (vgl. E. 6.5.3). Davon sind die Erwerbsspesen abzuziehen, da es ohne sie nicht ging, in concreto also Fr. 190.25 und Fr. 127.25, total Fr. 317.50. Der tatbestandsmässige Vermögensvorteil beträgt also Fr. 56'249.20. 7.6 Damit hat der Beschuldigte den Tatbestand des Ausnützens vertraulicher Tatsa- chen nach Art. 161 Ziff. 1 aStGB in objektiver Hinsicht mehrfach erfüllt. 7.7 Wie gesagt, kannte der Beschuldigte vor dem 8. März 2011 die nachgebesserte D. A.B.-Offerte. Zudem wusste er seit der Sitzung vom 18. Februar 2011, dass der VR der C. AG eine Übernahme durch D. A.B. innert möglichst kurzer Zeit zu Konditionen, wie sie nun von der D. A.B. im Schreiben vom 1. März 2011 offeriert wurden, befürwortete. Er konnte also am 8. und 15. März 2011 mit dem Zustan- dekommen des D. A.B.-Deals und einem im Vergleich zur Tatzeit erheblichen Kurssprung der Aktien der C. AG vor dem Verfalltag der Optionen rechnen. Nachdem die D. A.B.-Offerte strikte Vertraulichkeit forderte (cl. 3 pag. 12.001-
8.1 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat – d.h. derjenigen Tat, die mit der schwersten Strafe bedroht ist – und erhöht sie angemessen (Asperationsprinzip). Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der Bildung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist nach der Rechtsprechung vorab der Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrah- mens festzusetzen. Schliesslich ist die Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Das Gericht hat mithin in einem ersten Schritt, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände, gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. In einem zweiten Schritt hat es diese Einsatzstrafe unter Ein- bezug der anderen Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei es eben- falls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen hat (Urteile des Bundesge- richts 6B_405/2011 und 6B_406/2011 vom 24. Januar 2012 E. 5.4; 6B_1048/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.1; 6B_218/2010 vom 8. Juni 2010 E. 2.1; 6B_865/2009 vom 25. März 2010 E. 1.2.2; 6B_297/2009 vom 14. August 2009 E. 3.3.1; 6B_579/2008 vom 27. Dezember 2008 E. 4.2.2, je m.w.H.). Die tat- und täterangemessene Strafe ist dabei grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der (schwersten) anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen. Der ordentliche Strafrahmen wird bei Vorliegen von Strafschärfungs- bzw. Straf- milderungsgründen nicht automatisch erweitert; er ist nur zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat ange- drohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint (BGE 136 IV 55 E. 5.8). Mit der Gesamtstrafe ist die für das schwerste Delikt gesetzlich festge- legte Mindeststrafe in jedem Fall zu überschreiten (ACKERMANN, Basler Kom- mentar, 3. Aufl., Basel 2013, Art. 49 StGB N 121). Der Beschuldigte ist des mehrfachen Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tat- sachen gemäss Art. 161 Ziff. 1 aStGB schuldig befunden worden. Bei Erfüllung dieses Tatbestands lautet die Strafdrohung auf Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Bei mehrfacher Tatbegehung ergibt sich daher ein Strafrahmen mit einem Minimum von mehr als einem Tagessatz Geldstrafe und einem Maxi- mum von 4½ Jahren Freiheitsstrafe. 8.2 Innerhalb des Strafrahmens misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB).
21 -
Das Verschulden bestimmt sich nach der Schwere der Verletzung oder Gefähr-
dung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den
Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den
inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Tat zu vermeiden (Art. 47
Abs. 2 StGB). Dem (subjektiven) Tatverschulden kommt bei der Strafzumessung
eine entscheidende Rolle zu (BGE 136 IV 55 E. 5.4). Ausgehend von der objek-
tiven Tatschwere hat der Richter dieses Verschulden zu bewerten. Er hat im Ur-
teil darzutun, welche verschuldensmindernden und welche verschuldenserhö-
henden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschät-
zung des Tatverschuldens zu gelangen (BGE 136 IV 55 E. 5.5). Der Gesetzgeber
hat einzelne Kriterien aufgeführt, welche für die Verschuldenseinschätzung von
wesentlicher Bedeutung sind und das Tatverschulden vermindern bzw. erhöhen
(BGE 136 IV 55 E. 5.5 und 5.6). Das Gesetz führt indes weder alle in Betracht zu
ziehenden Elemente detailliert und abschliessend auf, noch regelt es deren exak-
te Auswirkungen bei der Bemessung der Strafe. Es liegt im Ermessen des Ge-
richts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren be-
rücksichtigt. Dabei ist es nicht gehalten, in Zahlen oder Prozenten anzugeben,
wie es die einzelnen Strafzumessungskriterien berücksichtigt (BGE 136 IV 55
8.3
8.3.1 Der Beschuldigte hat sein Insiderwissen zweimal zum finanziellen Vorteil einer
ihm nahe stehenden Stiftung, mit der er und seine Familienangehörigen nach
aussen als Wohltäter auftraten, ausgenutzt. Die Vorgehensweise und der Um-
fang des Insiderhandels lassen auf eine kriminelle Energie schliessen, die eher
als gering zu bezeichnen ist.
Das Tatmotiv ist die Absicht, die Stiftung finanziell zu bevorteilen, und damit seine
eigene Rolle als Wohltäter zu verbessern, wenn auch nur in eher geringem
Masse. Neben dieser egoistischen Komponente steht in entgegengesetzter Rich-
tung gleichwertig der Aspekt, dass die Tat wohltätige Zwecke verfolgte. Es wäre
für den Beschuldigten ein Leichtes gewesen, die Tat nicht zu begehen. Unbe-
achtlich ist, dass er sein Insiderwissen für die Stiftung nicht in grösserem Umfang
missbrauchte, obwohl diese die erforderlichen Mittel zur Verfügung gehabt hätte.
All diese Faktoren wirken sich in ihrer Gesamtheit zumessungsneutral aus.
Gesamthaft betrachtet, sind die Tatkomponenten als in eher geringem Masse
verwerflich zu bezeichnen.
22 - 8.3.2 Der Beschuldigte absolvierte die Kantonsschule HH. in Zürich. Danach war er drei Monate zu einem Sprachaufenthalt in Italien. Nach dem Militärdienst hielt er sich ein Jahr in Frankreich auf und arbeitete dort bei der Firma II. in Paris, später in Amerika. 1980-1983 besuchte er die HWV. Anschliessend arbeitete er für ein Jahr bei der JJ., einer Rohstoffhandelsfirma in Zürich. Seit 1985 arbeitet er wie- derum bei der II. Ca. 2001 übernahm er die KK., welche damals die Mehrheit an der II. hielt, von seinem Vater. Spätestens ab etwa 2003 ist er Alleinaktionär der Gesellschaft (cl. 3 pag. 13.001-0028). Gemäss Lohnausweis der II. in der Steuererklärung 2011 bezog er für das Jahr 2011 einen Bruttolohn von rund Fr. 1‘137‘000.00. Das steuerbare Vermögen wurde mit rund Fr. 48.2 Mio. veranlagt. Heute sind Einkommen und Vermögen in gleicher Grössenordnung (cl. 7 pag. 7.260.007 ff.). Der Beschuldigte hat keine Betreibungen und keine Vorstrafen (cl. 7 pag. 7.220.003, 7.260.003). All diese persönlichen Faktoren wirken zumessungsneutral. Die Umstände der Tatbegehung und das Verhalten während des Verfahrens lassen darauf schliessen, dass der Beschuldigte sein Vorgehen als Kavaliers- delikt erachtet. Daher ist die Strafempfindlichkeit eher gering. Einsicht und Reue fehlen, was sich leicht straferhöhend auswirkt. Das Bestreiten der Tat während des Verfahrens ist für die Strafzumessung ohne Bedeutung. 8.3.3 Leicht straferhöhend wirkt die mehrfache Tatbegehung (Art. 49 Abs. 1 StGB). 8.3.4 In Berücksichtigung aller Faktoren ist eine Einsatz-Geldstrafe von 150 Tagessät- zen für das schwerste Delikt – aufgrund des Umfangs des Insiderhandels ist dies die Tat vom 8. März 2011 – und eine Gesamt-Geldstrafe von 210 Tagessätzen schuldangemessen. Das entspricht letztlich dem Antrag der Bundesanwaltschaft, weil die beantragte und hier nicht ausgesprochene Verbindungsbusse (unten E. 8.5) auf die Angemessenheit der Strafe anzurechnen wäre. Aufgrund der per- sönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten im Zeitpunkt des Urteils beträgt ein Tagessatz Fr. 3'000.00 (Art. 34 Abs. 2 StGB). 8.4 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Die Ein- schränkungen von Art. 42 Abs. 2 StGB bei der Gewährung des bedingten Voll- zugs greifen hier nicht.
23 - Ein Strafvollzug scheint im vorliegenden Fall nicht notwendig. Der bedingte Voll- zug kann dem Beschuldigten gewährt werden. Die Probezeit ist auf zwei Jahre festzusetzen (Art. 44 Abs. 1 StGB). 8.5 Nach Art. 42 Abs. 4 StGB kann mit einer bedingten Strafe eine unbedingte Geld- strafe (Verbindungsstrafe) oder eine Busse verbunden werden. Dadurch soll ge- mäss BGE 134 IV 1 E. 4.5 im Bereich der Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen werden, eine spürbare Sanktion zu verhängen. Im Bereich der leich- ten Kriminalität übernimmt sie auch Aufgaben der Generalprävention. Darüber hinaus erhöht die Strafenkombination ganz allgemein die Flexibilität des Gerichts bei der Auswahl der Strafart. Sie kommt in Betracht, wenn man dem Täter den bedingten Vollzug der Freiheitsstrafe gewähren möchte, ihm aber dennoch in ge- wissen Fällen mit der Auferlegung einer zu bezahlenden Geldstrafe oder Busse einen spürbaren Denkzettel verabreichen möchte. Die Strafenkombination dient hier spezialpräventiven Zwecken. Das Hauptgewicht liegt auf der bedingten Frei- heitsstrafe, während der unbedingten Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse nur un- tergeordnete Bedeutung zukommt. Diese soll nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wo- bei die an sich verwirkte Freiheitsstrafe und die damit verbundene Geldstrafe bzw. Busse in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (BGE 124 IV 134 E. 2c/bb). In concreto wird auf eine Verbindungsstrafe oder Busse nach Art. 42 Abs. 4 StGB verzichtet. Zur Spezialprävention ist sie nicht angezeigt und generalpräventive Aspekte sind im Zusammenhang mit dem selten zur Anwendung kommenden Insidertatbestand nicht von Belang.
9.1 Das Gericht verfügt nach Art. 70 Abs. 1 StGB die Einziehung von Vermögens- werten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Ge- mäss Art. 70 Abs. 2 StGB ist die Einziehung ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und so- weit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde. Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe,
10.1 Die Verfahrenskosten setzen sich zusammen aus den Gebühren zur Deckung des Aufwands und den Auslagen im konkreten Straffall (Art. 422 Abs. 1 StPO; Art. 1 Abs. 1 des Reglements des Bundesstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bundesstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]). Bund und Kantone regeln die Berechnung der Verfahrenskos- ten und legen die Gebühren fest. Sie können für einfache Fälle Pauschalgebüh- ren festlegen, die auch die Auslagen abgelten (Art. 424 StPO). Die Gebühren sind für die Verfahrenshandlungen geschuldet, die im Vorverfah- ren von der Bundeskriminalpolizei und von der Bundesanwaltschaft sowie im erstinstanzlichen Hauptverfahren von der Strafkammer des Bundesstrafgerichts durchgeführt oder angeordnet worden sind (Art. 1 Abs. 2 BStKR). Die Höhe der Gebühr richtet sich nach Bedeutung und Schwierigkeit der Sache, der Vorge- hensweise der Parteien, ihrer finanziellen Situation und dem Kanzleiaufwand (Art. 5 BStKR); sie bemisst sich nach Art. 6 und Art. 7 BStKR. Die Auslagen umfassen die vom Bund vorausbezahlten Beträge, namentlich die Kosten für die amtliche Verteidigung, Übersetzungen, Gutachten, Mitwirkung an- derer Behörden, Porti, Telefonspesen und andere entsprechende Kosten (Art. 422 Abs. 2 StPO und Art. 1 Abs. 3 BStKR). 10.2 Die Bundesanwaltschaft macht für das Vorverfahren eine Gebühr von Fr. 20'000.00 geltend. Diese liegt im gesetzlichen Rahmen (Art. 6 Abs. 3 lit. b, Abs. 4 lit. c und Abs. 5 BStKR), erscheint aber aufgrund der Bedeutung und
Fr. 17'968.00 total, werden A. auferlegt. 5. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen.
Dieses Urteil wird in der Hauptverhandlung eröffnet und durch den Einzelrichter münd- lich begründet. Den anwesenden Parteien wird das Urteilsdispositiv ausgehändigt; der nicht anwesenden beschwerten Dritten wird es schriftlich zugestellt. Im Namen der Strafkammer des Bundesstrafgerichts
Der Einzelrichter Der Gerichtsschreiber
Nach Eintritt der Rechtskraft mitzuteilen an
Rechtsmittelbelehrung Gegen verfahrensabschliessende Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts kann beim Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, innert 30 Tagen nach der Zustellung der vollständigen Ausfertigung Beschwerde eingelegt werden (Art. 78, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG).
Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Versand: 16. Juli 2015