Urteil vom 5. Dezember 2019 Berufungskammer Besetzung Bundesstrafrichter Olivier Thormann, Vorsitzender Barbara Loppacher und Petra Venetz, Gerichtsschreiber Franz Aschwanden
Parteien A., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Lorenz Erni, Erni Caputo, Berufungsführer / Beschuldigter
gegen
BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch den Leitenden Staatsanwalt des Bundes Carlo Bulletti, Berufungsgegnerin / Anklagebehörde Gegenstand
Verbotene Handlungen für einen fremden Staat im Sinne von Art. 271 Ziff. 1. Abs. 1 StGB
Berufung (vollumfänglich) vom 4. Juni 2019 gegen das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts SK.2018.71 vom 2. Mai 2019
B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m er: C A . 20 19. 6
B. Erstes erstinstanzliches Urteil Mit Urteil SK.2017.64 vom 9. Mai 2018 sprach die Strafkammer (Einzelrichter) des Bundesstrafgerichts den Beschuldigten mangels des subjektiven Tatbestands frei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Eidgenossenschaft (TPF I pag. 7.970.001 - 021).
C. Verfahren vor Bundesgericht; Rückweisungsurteil Gegen dieses Urteil führte die Bundesanwaltschaft mit Eingabe vom 21. August 2018 Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht (TPF I pag. 7.980.003 – 008). Mit Urteil 6B_804/2018 vom 4. Dezember 2018 hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zu neuer Ent- scheidung an die Strafkammer des Bundesstrafgerichts zurück (TPF I pag. 7.980.015 - 023 / TPF II [SK.2018.71] pag. 8.100.001 - 009).
D. Zweites erstinstanzliches Urteil Die Hauptverhandlung im Rückweisungsverfahren (SK. 2018.71) fand am 17. April 2019 am Sitz des Bundesstrafgerichts in Anwesenheit des Beschuldigten und sei- nes Verteidigers statt. Das Urteil (Dispositiv) der Strafkammer wurde den Parteien am 2. Mai 2019 schriftlich eröffnet. Es lautete wie folgt (TPF II pag. 8.930.002):
«1. A. wird schuldig gesprochen wegen verbotener Handlung für einen fremden Staat im Sinne von Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. 2. A. wird bestraft mit einer Busse von Fr. 10'000.--, bei schuldhaftem Nichtbezahlen derselben mit einer Freiheitsstrafe von 60 Tagen. 3. Für den Vollzug der Strafe wird der Kanton Zürich als zuständig erklärt. 4. Die Verfahrenskosten von Fr. 6'100.-- (inkl. Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.--) werden A. auferlegt. 5. A. hat keinen Anspruch auf Entschädigung. 6. Auf den Antrag der B. AG auf Entschädigung wird nicht eingetreten. Dieses Urteil wird der Bundesanwaltschaft und A. vollständig, der B. AG auszugs- weise (Dispositiv-Ziff. 6), schriftlich eröffnet.»
E. Verfahren vor der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts E.1 Die Drittbetroffene B. AG meldete bei der Vorinstanz am 13. Mai 2019 fristgerecht Berufung an (TPF II pag. 8.941.001). Sie reichte jedoch innerhalb der 20-tägigen Frist seit Zustellung des begründeten Urteils (Art. 399 Abs. 3 Schweizerische Straf- prozessordnung [StPO, SR 312.0]) keine schriftliche Berufungserklärung ein, son- dern teilte mit Schreiben vom 7. Juni 2019 (Postaufgabe: 7. Juni 2019; Posteingang: 11. Juni 2019) mit, dass sie die gegen das vorinstanzliche Urteil vom 2. Mai 2019 angemeldete Berufung nicht weiterverfolge und somit keine Berufungserklärung einreichen werde (CAR pag. 1.100.027). Die Berufung CA.2019.6 der Drittbetroffe- nen wurde infolge dieser Rückzugserklärung mit Beschluss der Berufungskammer CA.2019.6 vom 19. Juni 2019 (welcher ab 21. Juni 2019 im Nebendossier CN.2019.2 geführt wird; CAR pag. 10.300.008) als gegenstandslos abgeschrieben (Art. 403 Abs. 1 lit. c und Abs. 3 StPO [analog]; CAR pag. 10.300.001 - 005). Es wurde festgestellt, dass Dispositiv-Ziffer 6 des Urteils der Strafkammer SK.2018.71 vom 2. Mai 2019 per Entscheiddatum in Rechtskraft erwachsen ist. Dieser Abschreibungsbeschluss vom 19. Juni 2019 blieb in der Folge unangefoch- ten.
In diesem Zusammenhang ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass die Drittbe- troffene B. AG die BA am 7. Juni 2018 um Ausrichtung einer Entschädigung in Höhe von CHF 31'725.-- für die Umtriebe im Zusammenhang mit den Akteneditio- nen betreffend die Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten wegen verbotener Handlungen für einen fremden Staat ersucht hatte. Mit Verfügung SN.2018.18 vom 21. November 2018 trat die Strafkammer des Bundesstrafgerichts auf das von der BA zuständigkeitshalber überwiesene Entschädigungsgesuch der B. AG nicht ein (TPF I pag. 7.950.001 ff.). Am 21. Dezember 2018 erhob die B. AG dagegen beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen (TPF I pag. 7.960.003 ff.). Mit Urteil 6B_1331/2018 vom 28. November 2019 wies das Bundesgericht die Beschwerde ab (CAR pag. 4.201.002 ff.).
E.2 Der Verteidiger meldete am 14. Mai 2019 für den Beschuldigten ebenfalls Beru- fung an (TPF II pag. 8.942.001).
Am 4. Juni 2019 folgte die Berufungserklärung des Beschuldigten, mit folgenden Anträgen (CAR pag. 1.100.025):
«1. Das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts, Einzelrichter, vom 2. Mai 2019 wird vollumfänglich angefochten, d.h. sowohl im Schuld- als auch im Straf- punkt sowie hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Der Berufungskläger beantragt im Berufungsverfahren einen Freispruch, die Übernahme der Untersuchungs- und Gerichtskosten durch den Staat sowie die Zusprechung einer angemessenen Entschädigung.
Beweisanträge werden zum heutigen Zeitpunkt nicht gestellt, werden aber aus- drücklich vorbehalten.»
E.3 Mit Eingabe vom 17. Juni 2019 stellte die BA betreffend die Berufungserklärung des Beschuldigten vom 4. Juni 2019 keinen Antrag auf Nichteintreten und erklärte keine Anschlussberufung (CAR pag. 2.100.005).
E.4 Mit Schreiben vom 9. Juli 2019 wurden der Beschuldigte und die BA eingeladen, bis 30. Juli 2019 Beweisanträge zu stellen und zu begründen (CAR pag. 6.400.001).
Die BA teilte per Eingabe vom 24. Juli 2019 mit, dass sie keine Beweisanträge stelle (CAR pag. 6.400.002).
Mit Eingabe vom 29. Juli 2019 teilte der Beschuldigte mit, dass er derzeit keine Beweisanträge stelle. Sollte der weitere Verfahrensverlauf das Stellen von Beweis- anträgen erforderlich machen, werde dies aber ausdrücklich vorbehalten (CAR pag. 6.400.003).
E.5 Der Beschuldigte wurde mit Vorladung vom 29. August 2019 aufgefordert, an der Berufungsverhandlung vom 5. Dezember 2019, 09:30 Uhr, persönlich zu erschei- nen (CAR pag. 7.202.001 ff.). Der Verteidiger erhielt per Schreiben vom 29. August 2019 Informationen betreffend die Berufungsverhandlung (CAR pag. 7.202.004). Die BA wurde mit Schreiben vom 29. August 2019 informiert, dass ihr die Teilnahme an der Berufungsverhandlung freigestellt ist (Art. 405 Abs. 3 i.V.m. Art. 337 Abs. 4 StPO). Zuvor hatte die BA am 5. August 2019 telefonisch auf die Teilnahme an der Berufungsverhandlung verzichtet. Sie erhielt Gelegenheit, bis zum 26. Septem- ber 2019 schriftliche Anträge zu stellen und eine schriftliche Begründung einzu- reichen (Art. 405 Abs. 4 StPO; CAR pag. 7.203.001).
E.6 Mit Eingabe vom 24. September 2019 (CAR pag. 2.100.008) teilte die BA mit, dass sie unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Abweisung der Berufung bean- trage. Der Beschuldigte sei gemäss dem Urteil der Strafkammer des Bundesstraf- gerichts SK.2018.71 vom 2. Mai 2019 schuldig zu sprechen und zu verurteilen. Für die Begründung werde auf die Erwägungen des vorgenannten Urteils sowie die bis- herigen Ausführungen der BA in dieser Sache verwiesen, insbesondere auf das Plä- doyer vom 26. April 2018 sowie auf die Beschwerde in Strafsachen an das Bundes- gericht vom 21. August 2018.
E.8 Die Verfahrensleitung holte am 25. November 2019 von Amtes wegen einen Aus- zug aus dem Schweizerischen Strafregister betreffend den Beschuldigten ein (vgl. CAR pag. 3.402.002 f., 6.302.016 f.).
E.9 Zur Berufungsverhandlung vom 5. Dezember 2019, 09:30 Uhr erschienen der Be- schuldigte und sein Verteidiger. Im Rahmen des Beweisverfahrens wurde mit dem Beschuldigten eine Einvernahme durchgeführt (CAR pag. 8.402.001 ff.). Es wur- den keine weiteren Beweisanträge gestellt, worauf das Beweisverfahren geschlos- sen wurde. Der Verteidiger hielt sein Plädoyer (CAR pag. 8.200.003 ff., 8.300.001 ff.); an den Anträgen Ziff. 1 und 2 gemäss Berufungserklärung vom 4. Juni 2019 hielt er fest (vgl. CAR pag. 1.100.026, 8.200.004 und 8.300.017). Darauf hielt der Beschuldigte sein Schlusswort (CAR pag. 8.200.005 f.). Das Gericht zog sich zur Urteilsberatung zurück. Im Anschluss daran wurde das Urteil vom Vorsitzenden öffentlich verkündet und summarisch begründet (vgl. CAR pag. 8.200.006 f.). Der anwesenden Partei wurde das Urteilsdispositiv ausgehändigt.
Die Berufungskammer erwägt:
I. Formelle Erwägungen
1.2 Das angeklagte Delikt fällt in die Bundesgerichtsbarkeit (Art. 23 Abs. 1 lit. h StPO). Die erforderliche Ermächtigung zur Strafverfolgung eines politischen Deliktes, zu
2.2 Der Beschuldigte nahm mit Schreiben vom 2. Juli 2019 zur Durchführung eines schriftlichen Verfahrens wie folgt Stellung: Gemäss Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO könne die Berufung in einem schriftlichen Verfahren behandelt werden, wenn aus- schliesslich Rechtsfragen zu behandeln seien. Diese Voraussetzung sei vorlie- gend nicht gegeben, gehe es doch u.a. bei der von der Verteidigung aufgeworfe- nen Frage der Auslandsdaten auch um Fragen des Sachverhalts (mit Verweis auf die Plädoyernotizen der Verteidigung vom 17. April 2019, Rz. 9 ff.; TPF II pag. 8.721.019 ff.). Auch die weiteren Voraussetzungen gemäss Absatz 1 dieser Be- stimmung seien offensichtlich nicht gegeben. Gemäss Art. 406 Abs. 2 StPO könnte ein schriftliches Verfahren mit Einverständnis der Parteien auch dann durchgeführt werden, wenn weitere Voraussetzungen erfüllt wären. Darauf sei indessen nicht näher einzugehen, da der Beschuldigte auf der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung bestehe. Es liege ihm daran, dem Gericht seinen Stand- punkt persönlich vorzutragen (CAR pag. 2.100.006 f.).
2.3 Entscheidrelevant ist Folgendes festzuhalten: Die Hauptverhandlung vor dem Be- rufungsgericht ist grundsätzlich mündlich und damit im Sinne von Art. 69 ff. StPO öffentlich (vgl. BGE 139 I 129 E. 3.3, m.w.H.). Mit Blick auf den grundrechtlichen Anspruch auf eine öffentliche Gerichtsverhandlung in Anwesenheit des Beschul- digten (Art. 6 Ziff. 1 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfrei- heiten [EMRK; SR 0.101], Art. 14 Abs. 1 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte [IPBPR; SR 0.103.2]; vgl. Art. 30 Abs. 3 Bundesverfassung der
2.4 Das schriftliche Verfahren stellt im Berufungsverfahren somit die Ausnahme dar. In Art. 406 Abs. 1 StPO wird festgelegt, in welchen Fällen auf Initiative des Beru- fungsgerichtes allenfalls ohne das Einverständnis der Parteien ein schriftliches Verfahren durchgeführt werden kann, aber nicht muss. Ebenso kann das Beru- fungsverfahren unter Umständen schriftlich durchgeführt werden, wenn das Ein- verständnis aller Parteien vorliegt und entweder die Anwesenheit der beschuldig- ten Person nicht erforderlich ist (lit. a) oder die Anfechtung eines einzelrichterlichen Entscheides Gegenstand des Verfahrens bildet (lit. b) (vgl. MARKUS HUG, in: AN- DREAS DONATSCH/THOMAS HANSJAKOB/VIKTOR LIEBER, Kommentar zur schweizeri- schen Strafprozessordnung, 2010, N 1 f. und N 9 zu Art. 406 StPO, mit Hinweisen; SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., S. 702 f. N 1569 ff.).
2.5 Gestützt auf das der Berufungskammer zustehende gesetzliche Ermessen er- scheint es vorliegend sinnvoll und angemessen, eine mündliche Berufungsver- handlung durchzuführen – vor allem, weil der Beschuldigte auf der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung besteht, um dem Gericht seinen Stand- punkt persönlich vortragen zu können.
Aufgrund des bereits ergangenen höchstrichterlichen Entscheids in der vorliegen- den Angelegenheit, der Anträge der Verteidigung und derjenigen der BA ist vorab zu klären, über welche Kognition die Berufungskammer des Bundesstrafgerichts im Rahmen des vorliegenden Berufungsverfahrens verfügt. Es handelt sich hierbei um eine Frage von zentraler Bedeutung, weshalb sie im Vorfeld eingehend zu er- örtern ist.
3.2 Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil SK.2018.71 vom 2. Mai 2019 zur Frage der Kog- nition Folgendes ausgeführt (E. 1, S. 3):
Gestützt darauf hielt die Vorinstanz fest, dass sie in ihrem ursprünglichen Verfah- ren in objektiver Hinsicht eine verbotene Handlung für einen fremden Staat festge- stellt habe und diese Rechtsfrage, mangels Thematisierung beim Bundesgericht, Bestand habe (E. 2.3.1).
3.3 Der Beschuldigte hingegen vertritt betreffend Kognition die Ansicht, das Urteil des Bundesgerichts 6B_804/2018 vom 4. Dezember 2018 entfalte lediglich Bindung bezüglich der ausdrücklich beurteilten Punkte, somit in zweierlei Hinsicht: Zum ei- nen dürfe ein Freispruch nicht mehr mit der Begründung erfolgen, der Vorsatz habe gefehlt. Zum anderen dürfe kein Verbotsirrtum angenommen werden. In allen an- deren Punkten sei das urteilende Gericht jedoch völlig frei. Das gelte nicht etwa nur für die in Erwägung 3.4 des bundesgerichtlichen Urteils angesprochenen all- fälligen Rechtfertigungsgründe. Das urteilende Gericht könne insbesondere auch hinsichtlich des objektiven Tatbestands anders entscheiden als im Urteil vom 9. Mai 2018. Infolge Freispruchs durch das Urteil vom 9. Mai 2018 sei der Beschul- digte nicht legitimiert gewesen, gegen die diesbezüglichen Annahmen und Schlussfolgerungen der Strafkammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde zu führen. Das Bundesgericht habe sich daher auch nicht dazu äussern können und es ergebe sich aus dem bundesgerichtlichen Urteil insofern keinerlei Bindungswir- kung (mit Verweis auf BSK BGG, STEFAN HEIMGARTNER/HANS WIPRÄCHTIGER, Art. 61 StGB N 27 f.; sowie BSK BGG, JOHANNA DORMANN, Art. 107 StGB N 18; vgl. Plädoyernotizen der Verteidigung betreffend die Hauptverhandlung [Zurückwei- sung] vom 17. April 2019, TPF II pag. 8.721.017 f.; sowie Plädoyernotizen der Ver- teidigung betreffend die Berufungsverhandlung vom 5. Dezember 2019, CAR pag. 8.300.001 - 005).
3.4 Die Konkretisierung und Ausübung der bestimmungsgemässen Kognition, welche einem Gericht zukommt, ist in rechtsstaatlicher Hinsicht im Zusammenhang mit
Auch die grundlegende Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 BV, dass jede angeklagte Person die Möglichkeit haben muss, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen, ist bei der vorzunehmenden Festlegung des Umfangs der Kognition tangiert bzw. zu berücksichtigen. Das gleiche gilt für den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 3 Abs. 2 lit. c und Art. 107 Abs. 1 StPO) sowie die damit in Zusammenhang stehende Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 10 Abs. 1 StPO).
In der vorliegenden Konstellation ist schliesslich relevant, dass die Parteien einen verfassungsrechtlich gesicherten Anspruch auf Teilnahme an der Abklärung des Sachverhalts haben. Die Betroffenen haben das Recht, innerhalb der prozessual vorgesehenen Fristen Beweise beizubringen, sofern diese nicht offensichtlich un- geeignet sind, oder zusätzliche Sachverhaltsabklärungen zu verlangen. Es ist ihnen die Möglichkeit zu geben, an der Erhebung von Beweisen mitzuwirken und sich zum Beweisergebnis zu äussern (vgl. insbesondere Art. 147 ff., Art. 184 Abs. 3 und Art. 188 StPO). Diese Ansprüche sollen sicherstellen, dass die Parteien ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen können (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz. Im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3. Aufl. 1999, S. 522 f., mit Hinweisen). Zu betonen ist in diesem Zusammenhang weiter, dass sich der Gehörsanspruch nur verwirklicht, wenn die Behörde die Vorbringen der Betroffenen auch wirklich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Dies bildet das eigentli- che Kernstück des rechtlichen Gehörs (MÜLLER, a.a.O., S. 523).
Falls ein Gericht bzw. eine Rechtsmittelinstanz in einem Strafverfahren die ihr zu- stehende Kognition falsch einschätzt (z.B. indem sie diese unzulässig ein- schränkt), besteht die Gefahr, dass die genannten Verfahrensgarantien – und all- gemein das Recht auf einen «fair trial» (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO; vgl. SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., S. 33 ff. N 95 ff.; MÜLLER, a.a.O., S. 509 ff.) – verletzt respektive ausgehöhlt werden.
Diesem grundrechtlichen Bedeutungszusammenhang der Kognitionsfrage kommt ein hoher Stellenwert zu; entsprechend ist er bei den weiteren Ausführungen ge- bührend zu berücksichtigen.
3.5 Zur Beschwerde in Strafsachen ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochte- nen Entscheids hat, insbesondere die beschuldigte Person und die Staatsanwalt- schaft. Die Staatsanwaltschaft des Bundes ist auch zur Beschwerde berechtigt, wenn das Bundesrecht vorsieht, dass ihr oder einer anderen Bundesbehörde der Entscheid mitzuteilen ist oder wenn sie die Strafsache den kantonalen Behörden zur Untersuchung und Beurteilung überwiesen hat (Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 1 und 3 sowie Abs. 2 BGG).
Nach Art. 105 Abs. 1 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil grundsätzlich den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Die Feststellung des Sachverhalts kann mit der Beschwerde ans Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Das Bundesgericht darf nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (Art. 107 Abs. 1 BGG). Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut, so entscheidet es in der Sache selbst oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Es kann die Sache auch an die Behörde zurückweisen, die als erste In- stanz entschieden hat (Art. 107 Abs. 2 BGG).
Entscheide des Bundesgerichts erwachsen am Tag ihrer Ausfällung in Rechtskraft (Art. 61 BGG).
3.6 Für den Umfang der Kognition im vorliegenden Berufungsverfahren sind auch die fol- genden Bestimmungen der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) von Bedeutung:
Die strafrechtliche Berufung ist zulässig gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen worden ist. Das Be- rufungsgericht kann das Urteil in allen angefochtenen Punkten umfassend über- prüfen. Mit der Berufung können gerügt werden (a) Rechtsverletzungen, ein- schliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung; (b) die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts; (c) Unangemessenheit (vgl. Art. 398 Abs. 1 - 3 StPO).
Die Rechtsmittelinstanz ist bei ihrem Entscheid nicht gebunden an (a) die Begrün- dungen der Parteien; (b) die Anträge der Parteien, ausser wenn sie Zivilklagen
Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochte- nen Punkten. Es kann zugunsten der beschuldigten Person auch nicht angefoch- tene Punkte überprüfen, um gesetzwidrige oder unbillige Entscheidungen zu ver- hindern (Art. 404 StPO).
3.7 Gestützt auf diese Grundsätze und Gesetzesbestimmungen ergibt sich grundsätz- lich bezüglich Kognition:
3.7.1 Wird eine Beschwerde gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, besteht eine kassatorische Wirkung (Art. 107 Abs. 2 BGG). Obschon formell und dem Wortlaut des Dispositivs nach das Urteil insgesamt aufgehoben wird, beschränkt sich die Aufhebung materiell in der Regel auf einzelne Punkte. Demgemäss sind jeweils die Erwägungen beizu- ziehen, um festzustellen, ob der angefochtene Entscheid ganz oder nur teilweise aufgehoben wurde. Ist Letzteres der Fall, gilt das angefochtene Urteil hinsichtlich der nicht gerügten und nicht aufgehobenen Punkte als bestätigt (BSK BGG, 2. Aufl. 2011, STEFAN HEIMGARTNER/HANS WIPRÄCHTIGER, Art. 61 BGG N 14; vgl. BGE 122 I 250, E. 2.b).
3.7.2 Sämtliche Bundesgerichtsentscheide, die das Verfahren abschliessen (Endent- scheide), treten in materielle Rechtskraft. Nach den allgemeinen Grundsätzen kommt nur dem Dispositiv materielle Rechtskraft zu; tatsächliche Feststellungen und rechtliche Erwägungen, Feststellungen zu präjudiziellen Rechtsverhältnissen, sonstige Vorfragen und weitere Rechtsfolgen, die sich aus der Urteilsbegründung mit logischer Notwendigkeit ergeben, erwachsen für sich alleine nicht in Rechts- kraft. Wenn das Dispositiv ausdrücklich auf eine Erwägung verweist, wird indessen Letztere integraler Bestandteil des Dispositivs und erwächst in Rechtskraft. Bei zurückweisenden Bundesgerichtsentscheiden ist demgegenüber die Bindungswir- kung zumindest de facto stärker, weil sich die Vorinstanz an die Erwägungen des Bundesgerichts halten muss, da ansonsten eine erneute Zurückweisung droht. So- mit ist bei Kassation eines Entscheids die Vorinstanz, die in einem Rückweisungs- verfahren noch einmal über die Sache zu urteilen hat, an den Entscheid des Bun- desgerichts gebunden (Bindungswirkung; vgl. HEIMGARTNER/WIPRÄCHTIGER, a.a.O., Art. 61 BGG N. 17 ff., mit Hinweisen).
3.7.3 Auch das Bundesgericht ist bei erneuter Beschwerde an sein erstes Urteil in ein und derselben Sache gebunden. Die Bindungswirkung bezieht sich formal lediglich
3.7.4 Die Behörde, an welche die Sache durch ein kassatorisches Urteil zurückgewiesen wird, ist an die rechtlichen Erwägungen im Rückweisungsentscheid gebunden. Setzt sich die Rückweisungsinstanz über die verbindlichen Erwägungen des bun- desgerichtlichen Urteils hinweg, liegt Rechtsverweigerung vor, was ohne weiteres zur Aufhebung des zweiten Entscheides führt. Dabei beschlägt die Verbindlichkeit sowohl Punkte, bezüglich deren keine Rückweisung erfolgt (die also «definitiv» entschieden wurden), wie auch diejenigen Erwägungen, welche den Rückwei- sungsauftrag umschreiben (BSK BGG, 2. Aufl. 2011, ULRICH MEYER/JOHANNA DORMANN, Art. 107 BGG N 18).
3.7.5 Ähnlich wie in dem von der Vorinstanz zitierten BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 hat das Bundesgericht sich in seinem Urteil 6B_372/2011 vom 12. Juli 2011, E. 1.1.2 Abs. 2 geäussert: Die kantonale Instanz hat sich bei der neuen Entscheidung auf das zu beschränken, was sich aus den Erwägungen des Bundesgerichts als Gegenstand
3.8 Gestützt auf die massgebenden gesetzlichen, verfassungsmässigen und konven- tionsrechtlichen Bestimmungen (oben, E. 3.4 - 3.6) und die bundesgerichtliche Rechtsprechung sowie die juristische Lehre ist nunmehr konkret zu analysieren, inwieweit das vorliegend relevante Urteil des BGer 6B_804/18 vom 4. Dezember 2018 Bindungswirkung entfaltet (unten, E. 3.11). In diesem Rahmen sind auch die Beschwerde in Strafsachen der Bundesanwaltschaft vom 21. August 2018 und die Beschwerdeantwort der Verteidigung vom 12. November 2018 zu berücksichtigen (nachfolgend E. 3.9 und 3.10). Die Vorinstanz hat betreffend Kognition grundsätz- lich zurecht auf die Ausführungen in BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 verwiesen (oben, E. 3.2). Strittig und näher zu prüfen ist jedoch, ob die Vorinstanz diese Rechtspre- chung bei der Auslegung des im vorliegenden Strafverfahren ergangenen höchst- richterlichen Urteils 6B_804/2018 korrekt angewandt hat.
3.9 Im vorliegenden Strafverfahren erhob die BA mit Eingabe vom 21. August 2018 Beschwerde in Strafsachen gegen das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafge- richts SK.2017.64 vom 9. Mai 2018 (TPF I pag. 7.980.003 ff.). Die entsprechenden Rechtsbegehren lauteten in der Hauptsache wie folgt (TPF I pag. 7.980.004):
«1. Das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts vom 9. Mai 2018 sei aufzu- heben, der Beschwerdegegner sei wegen verbotenen Handlungen für einen fremden Staat (Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 StGB) schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen.
Eventualiter: Das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts vom 9. Mai 2018 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen.»
Im Rahmen ihrer rechtlichen Würdigung hielt die BA fest, nach der zutreffenden rechtlichen Würdigung der Vorinstanz habe der Beschwerdegegner den objektiven Tatbestand von Art. 271 Ziff. 1 StGB erfüllt (TPF I pag. 7.980.004). Demgegenüber focht die BA das Urteil vom 9. Mai 2018 in Bezug auf die rechtlichen Ausführungen zum subjektiven Tatbestand von Art. 271 Ziff. 1 StGB und deren Würdigung an (TPF I pag. 7.980.005 f.). Zudem führte die BA aus, es lägen auch keine Recht- fertigungs- und Schuldausschliessungsgründe vor (TPF I pag. 7.980.006 ff.).
3.10 Mit Beschwerdeantwort vom 12. November 2018 (CAR pag. 4.102.003 - 009) stellte der Beschuldigte Antrag auf Nichteintreten. Im Rahmen seiner Begründung führte er in einer Vorbemerkung zuerst aus, aus welchen Gründen (wie bereits vor Bundesstrafgericht ausgeführt worden sei) der objektive Tatbestand von Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht erfüllt sei. Zudem wies er auf eine Eventualbegründung hin, die bereits für den Fall geltend gemacht worden sei, dass der objektive Tatbe- stand bejaht würde (CAR pag. 4.102.004 f. Rz 1). Der Beschuldigte führte weiter aus, die Vorinstanz habe die Argumente zum objektiven Tatbestand zu Unrecht verworfen. Mangels Beschwer habe der heutige Beschwerdegegner die unzutref- fenden Schlussfolgerungen der Vorinstanz hinsichtlich der Frage der Auslandsdaten sowie der Freiwilligkeit nicht anfechten können. Sie könnten auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht überprüft werden. Es verstehe sich jedoch von selbst, dass der Beschuldigte an den vor Vorinstanz vorgetragenen Argumenten, die einen Freispruch gebieten würden, vollumfänglich festhalte (CAR pag. 4.102.005 Rz 2 ff.).
3.11 3.11.1 In Bezug auf die Frage des objektiven Tatbestands finden sich mehrere Anknüp- fungspunkte im Urteil. Zu Beginn von E. 3.1.2 seines Urteils 6B_804/1018 vom 4. Dezember 2018 hält das Bundesgericht klar fest, entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners (Beschwerdeantwort, S. 5 f. [= CAR pag. 4.102.007 f.]) habe dieser den Bedeutungssinn der Amtshandlung für einen fremden Staat als normati- ves Tatbestandsmerkmal zutreffend erfasst (TPF II pag. 8.100.005). Im übernächs- ten Satz des Urteils wird diese Feststellung mit der Formulierung «möglicherweise sanktionsbewehrten» jedoch etwas relativiert:
«So wurde dem DoJ nach erfolgter Selbstanzeige nahe gelegt, sich zunächst auf dem Rechts- und Amtshilfeweg um die Herausgabe der Kundendossiers zu bemühen. In- sofern vermochte der Beschwerdegegner die soziale Bedeutung der – möglicherweise sanktionsbewehrten – Datenherausgabe richtig einzuordnen.» (TPF II pag. 8.100.005)
Das Bundesgericht gelangt aber trotzdem zum (vorläufigen) Schluss, die irrige An- nahme des Beschwerdegegners, zur Herausgabe der Kundendossiers gleichwohl berechtigt gewesen zu sein, Iasse den Vorsatz unberührt und vermöge allenfalls Iediglich einen Verbotsirrtum zu begründen (Urteil vom 4. Dezember 2018, E. 3.1.2, letzter Satz; TPF II pag. 8.100.005).
3.11.2 In der Folge macht das Bundesgericht Ausführungen dazu, wann ein Verbotsirrtum vorliegt (Urteil vom 4. Dezember 2018, E. 3.2; TPF II pag. 8.100.005 f.). Es schliesst diese grundsätzlichen Überlegungen wie folgt ab:
Aus den Ausführungen des Bundesgerichts in E. 3.3 seines Urteils vom 4. De- zember 2018 geht nicht klar hervor, inwiefern in einem ersten Schritt geprüft wurde, ob ein Verbotsirrtum – und folglich ein verbotenes Verhalten – vorliegt, und inwie- fern in einem zweiten Schritt (soweit ein Verbotsirrtum bejaht wird) geprüft wurde, ob der Verbotsirrtum vermeidbar war. Vielmehr gelangt das Bundesgericht an zwei Orten – einerseits bereits am Anfang, d.h. im zweiten Satz von E. 3.3, und ande- rerseits gegen Ende, im zweitletzten Satz von E. 3.3 seines Urteils vom 4. Dezem- ber 2018 – jeweils in einem einzigen Satz zum (doppelten) Schluss:
«Die Gutachten boten keine ausreichende Grundlage für einen unvermeidbaren Irr- tum, da sie unvollständig und im Hinblick auf die Grenzen des strafbaren Verhaltens nicht verlässlich waren.»
bzw.
«Der Verbotsirrtum war deshalb vermeidbar.» (TPF II pag. 8.100.006 f.)
Anschliessend kommt das Bundesgericht zum zusammenfassenden, kognitions- relevanten Ergebnis (Urteil vom 4. Dezember 2018, E. 3.3, letzter Satz; TPF II pag. 8.100.007):
«Die Vorinstanz verletzt Bundesrecht, wenn sie das Wissen über die Verbotenheit des normierten Verhaltens als subjektives Tatbestandsmerkmal qualifiziert, soweit er- kennbar im Sinne einer Eventualbegründung von einem unvermeidbaren Verbotsirr- tum ausgeht und in der Folge die Erfüllung des subjektiven Tatbestands von Art. 271 Ziff. 1 StGB verneint.»
3.11.3 Die nächste Erwägung des Bundesgerichts (3.4; TPF II pag. 8.100.007) hat eben- falls einen Bezug zur Kognitionsfrage und ist kurz gehalten:
«Auf die Vorbringen der Parteien zu allfälligen Rechtfertigungsgründen ist vorliegend nicht näher einzugehen. Die Vorinstanz musste sich mit den aufgeworfenen Fragen materiell nicht erschöpfend auseinandersetzen. Das Bundesgericht kann folglich die an sich zulässigen neuen rechtlichen Einwände nicht überprüfen.»
3.11.4 In der letzten Erwägung (4.; TPF II pag. 8.100.008) seines Urteils vom 4. Dezem- ber 2018 hält das Bundesgericht insbesondere fest:
«Die Beschwerde ist gutzuheissen. Das vorinstanzliche Urteil ist aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird erneut
3.11.5 In Bezug auf den vom Bundesgericht thematisierten «Verbotsirrtum» (Urteil vom 4. Dezember 2018, E. 3.1 - 3.3; TPF II pag. 8.100.004 ff.) stellt sich die Frage, ob damit implizit ein tatsächlich bestehendes Verbot (im Rahmen des objektiven Tat- bestands) vorausgesetzt wird – womit der objektive Tatbestand im vorliegenden Berufungsverfahren nicht mehr geprüft werden könnte. Gemäss den entsprechen- den Ausführungen des Bundesgerichts kann davon im vorliegenden Fall jedoch nicht ausgegangen werden. Das Bundesgericht hat sich stark fokussiert auf die Beantwortung jener Rechtsfragen, die gemäss der von der BA eingereichten Be- schwerde in Strafsachen vom 21. August 2018 einzig und alleine zu beurteilen waren. Die Ausführungen des Bundesgerichts sind deshalb gemäss den aufge- führten grundsätzlichen Überlegungen dahingehend auszulegen, dass nicht rechtsverbindlich über den objektiven Tatbestand entschieden wurde. Für diese Interpretation spricht insbesondere auch der Passus in der abschliessenden E. 4 des bundesgerichtlichen Urteils vom 4. Dezember 2018, die Vorinstanz werde «er- neut zu prüfen haben, ob dem Beschwerdegegner eine tatbestandsmässige, rechts- widrige und schuldhafte Handlung vorzuwerfen ist.» (TPF II pag. 8.100.008)
3.11.6 Zusammenfassend ist zum Kognitionsumfang im vorliegenden Berufungsverfah- ren Folgendes festzuhalten:
Die Berufungskammer des Bundesstrafgerichts darf – und muss – den objektiven Tatbestand im Rahmen des Verfahrens CA.2019.6 überprüfen. Das Gericht folgt in diesem Sinne weitgehend der Argumentation des Beschuldigten (vgl. oben E. II. 3.3, bzw. Plädoyernotizen der Verteidigung betreffend die Hauptverhandlung [Zurück- weisung] vom 17. April 2019, TPF II pag. 8.721.017 f.; vgl. auch die Beschwerde- antwort des Beschuldigten vom 12. November 2018, S. 2 f.; CAR pag. 4.102.004 f.). Der objektive Tatbestand wurde im vorliegenden Fall vom Bundesgericht (mangels eines entsprechenden Antrags der BA, bzw. mangels Legitimation respektive Be- schwer des Beschuldigten) nicht überprüft. Die Frage des objektiven Tatbestands wurde aber vom Beschuldigten immer wieder aufgeworfen (vgl. oben E. II. 2.2, 3.3 und 3.10). Insofern hat der Beschuldigte seine Rügepflichten keineswegs verletzt (vgl. Art. 95 ff. und Art. 106 Abs. 2 BGG sowie Art. 404 StPO).
Der Beschuldigte hat vorliegend Anspruch darauf, die Rechtsfrage, ob der objek- tive Tatbestand gegeben ist, von einer zweiten Instanz mit voller Kognition beur- teilen zu lassen. Dies muss erst recht gelten, als seit dem 1. Januar 2019 die Beru- fungskammer des Bundesstrafgerichts als neu geschaffene zweite gerichtliche In- stanz auf Bundesebene mit voller Kognition besteht. Genau für solche Konstellatio- nen wurde die Berufungskammer des Bundesstrafgerichts ins Leben gerufen. Es
Gebunden ist die Berufungskammer des Bundesstrafgerichts vorliegend hingegen grundsätzlich, was den Sachverhalt betrifft sowie bezüglich der Frage des subjek- tiven Tatbestands und des vermeidbaren Verbotsirrtums. Insofern kann auf das bundesgerichtliche Urteil vom 4. Dezember 2018, E. 3.3, zweitletzter und letzter Satz verwiesen werden.
4.2 Die BA hat sowohl die Zusammenstellung als auch die Einreichung der Dateien angeklagt (vgl. TPF I pag. 7.100.003). Das erstinstanzliche Gericht hat bezüglich der Zusammenstellung der Dateien jedoch verbindlich entschieden, dass diese nicht bereits mit Eventualvorsatz im Hinblick auf die Übergabe an die amerikani- schen Behörden erfolgte (vgl. TPF II pag. 8.930.013, E. 2.3.1, mit Verweis auf E. 4.2 des Urteils SK.2017.64 vom 9. Mai 2018; bzw. TPF I pag. 7.970.010 f. E. 4.2.1). Daran ist das Berufungsgericht gebunden. Zu beurteilen ist somit lediglich die Heraus- gabe der zusammengestellten Kunden-Dateien an die amerikanischen Behörden.
4.3 Ebenso sind die vorinstanzliche Annahme eines vermeidbaren Verbotsirrtums (TPF II pag. 8.930.015, E. 2.4.3 - 2.4.3.2 und 3.2.1 f.) sowie die Busse von CHF 10'000.-- bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Tagen (TPF II pag. 8.930.017 f., E. 3.3.1 ff.; pag. 8.930.020) als Maximum bei einem allfälligen Schuldspruch zu berücksichtigen.
II. Materielle Erwägungen
1.1.1.2 Verboten ist jede einer Behörde oder einem Beamten zukommende Handlung – unbekümmert, ob ein Beamter dabei tätig wurde. Tatbestandsmässig ist so- mit jede Handlung, die für sich betrachtet, d.h. nach ihrem Wesen und Zweck, sich als Amtstätigkeit charakterisiert. Entscheidend ist dabei nicht die Person des Täters, sondern einzig der amtliche Charakter der Handlung (BGE 114 IV 128 E. 2b S. 130 mit Hinweisen; DANIELLE GAUTHEY/ALEXANDER R. MARKUS, «Zivile Rechtshilfe und Artikel 271 Strafgesetzbuch», ZSR 2015 I, S. 367: Art. 271 Ziff. 1 StGB stellt kein Sonderdelikt dar; beim Täter muss es sich da- her nicht notwendigerweise um eine Amtsperson handeln). Massgebend ist dabei die schweizerische Rechtsauffassung, wonach die Handlung in Erfül- lung einer öffentlich-rechtlichen Funktion erfolgt (DAVID ROSENTHAL, in: Hand- kommentar zum Datenschutzgesetz sowie weiteren ausgewählten Bestim- mungen, 2008, Art. 271 StGB N 6; GAUTHEY/MARKUS, a.a.O., S. 369). Unbe- stritten ist, dass Rechts- und Amtshilfehandlungen unter diese Definition fallen und damit den Schutz der Strafnorm geniessen, da diese Normen die Gebiets- hoheit der Schweiz schützen und verhindert werden soll, dass die schweizeri- schen Bestimmungen über die internationale Rechtshilfe in Straf- und Zivilsa- chen umgangen werden (ROSENTHAL, a.a.O., Art. 271 StGB N 1 und 7; vgl. auch die Dissertation von CLAUDIO BAZZI, «Internationale Wirtschaftsspio- nage: eine Analyse des strafrechtlichen Abwehrdispositivs der Schweiz»; Se- rie Zürcher Studien zum Strafrecht, Band 81, 2015, N 373, betreffend die «staatliche Steuerung»). Dabei ist eine Umgehung der Rechtshilfe durch eine schweizerische Partei kein Vorschubleisten im Sinne einer Gehilfenschaft, sondern die originäre Handlung im Sinne von Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (DAMIAN K. GRAF, «Mitwirkung in ausländischen Verfahren im Spannungsfeld mit Art. 271 StGB. Unter Berücksichtigung der jüngsten Bewilligungspraxis von EJPD und EFD», in: GesKR 2/2016, S. 178 Ziff. 3.1).
1.1.1.4 Insbesondere im Zusammenhang mit unternehmensinternen Untersuchungen wird in der Lehre eingehend diskutiert, ob und inwieweit die Sammlung von Dokumenten im Hinblick auf ein ausländisches Verfahren und deren an- schliessende Einreichung strafbar seien (BSK StGB, 3. Aufl. 2013, MARKUS HUSMANN, Art. 271 StGB N 53 ff.). Auf den Punkt gebracht wird die These vertreten, dass – sofern Art. 271 StGB die Umgehung der schweizerischen Rechtshilfebestimmungen verhindern wolle – es nur strafbar sein könne, wenn die Einreichung der Beweismittel in die ausschliesslich Zuständigkeit der Rechtshilfebehörden falle (GRAF, a.a.O., S. 181). Dies jedenfalls müsse gel- ten, wenn die Eingabe freiwillig – d.h. ohne Androhung strafrechtlicher Sank- tionen durch den fremden Staat bei Nichteinreichen – erfolge (GRAF, a.a.O., S. 181, m.w.H. in Fn. 107; ROSENTHAL, a.a.O., Art. 271 StGB N 19). Diese praxisnahe und pragmatische Unterscheidung verkennt jedoch bereits, dass der faktische Druck bei «plea deals» nicht zu unterschätzen ist, sodass das Kriterium der Freiwilligkeit wenig geeignet ist, die Umgehung der Rechtshilfe zu verhindern (vgl. GRAF, a.a.O., S. 182; BAZZI, a.a.O., N 373). Massgebend muss vielmehr sein, dass eine Parallellwertung in Bezug auf Verfahren inner- halb der Schweiz vorgenommen wird, sodass – sofern eine Eingabe im Schweizer Verfahren von Privaten erfolgen kann – dies auch im internationa- len Kontext möglich sein muss (vgl. PHILIPP FISCHER/ALEXANDRE RICHA, «U.S. pretrial discovery on Swiss soil», in: Bibliothek zur ZSR, Beiheft 49, N 127, zur Begründung der Freiwilligkeit als Kriterium). Deshalb wird, unabhängig von der Freiwilligkeit, zu Recht einheitlich festgehalten, dass in sämtlichen Kons- tellationen nur Akten und Informationen herausgegeben werden können, über die frei verfügt werden kann (GAUTHEY/MARKUS, a.a.O., S. 396). Das ist bei «identifizierenden Informationen über Dritte», bzw. «nicht öffentlich zugängli- chen identifizierenden Daten von Dritten» nicht der Fall (BSK StGB, 3. Aufl., MARKUS HUSMANN, Art. 271 StGB N 45), weil nur über die Amts- und Rechts- hilfe prozessual die Geheimhaltungs- und Offenlegungspflichten abgewogen und der Spezialitätsgrundsatz gewährleistet werden können (BSK StGB, 3. Aufl., HUSMANN, Art. 271 StGB N 45, m.w.H.; GAUTHEY/MARKUS, a.a.O., S. 396). Aufgrund derselben ratio legis ergibt sich die weitere, logische Folge, dass sol- che straffreien Eingaben nur im eigenen Verfahren zulässig sind, da sonst die
Diese klare Abgrenzung, welche Dokumente von einem Privaten eingereicht werden dürfen und welche nicht, ergibt sich im Übrigen auch aus der Muster- verfügung des Eidgenössischen Finanzdepartements (EFD) vom 3. Juli 2013 (einsehbar unter https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments /31820.pdf), welche den Schweizer Banken ermöglicht, an freiwilligen Pro- grammen mit dem Justizministerium der Vereinigten Staaten (Department of Justice; DOJ) teilzunehmen. In Ziff. 10 wird ausdrücklich festgehalten, dass Kundendaten lediglich im Rahmen eines Amtshilfeverfahrens übermittelt wer- den können. Die Musterverfügung des EFD vom 3. Juli 2013 ist zwar nicht auf die vorliegende spezifische Konstellation zugeschnitten bzw. in casu nicht direkt anwendbar. Sie ist aber trotzdem illustrativ für die Auslegung von Art. 271 StGB.
1.1.1.5 Aufgrund des geschützten Rechtsguts muss ein Binnenbezug bestehen. Die Tathandlung muss auf Schweizer Staatsgebiet ausgeführt werden, wobei es sich um ein Tätigkeitsdelikt handelt, sodass lediglich auf den Handlungsort abzustellen ist (GRAF, a.a.O., S. 172). Dabei genügt es, wenn nur ein Teil der Tat der strafbaren Handlung in der Schweiz vorgenommen wird (PC CP, 2017, FISCHER/RICHA, Art. 271 N 13). Die Strafbarkeit der Handlung lässt sich somit nicht dadurch vermeiden, dass der abschliessende Formalakt im Ausland vor- genommen wird. Nicht von Art. 271 StGB erfasst sind demnach nur jene Per- sonen, welche amtliche Tathandlungen vollumfänglich im Ausland erbringen. Somit schützt alleine der Umstand, dass die letzte formelle Handlung auf aus- ländischem Gebiet erfolgt, obwohl dies zuweilen vermutet wird, nicht vor Strafe (GAUTHEY/MARKUS, a.a.O., S. 134, 382 f.; ebenso BSK StGB, 3. Aufl., HUSMANN, Art. 271 StGB N 64). Ebenso wenig tatbestandsausschliessend ist folgerichtig das Dazwischenschalten eines privaten Intermediärs (BSK StGB, 3. Aufl. 2013, HUSMANN, Art. 271 StGB N 64).
1.1.1.6 Aufgrund des klaren Wortlauts von Art. 271 StGB ist eine allfällige staatliche Bewilligung tatbestandsausschliessend. Mit einer solchen gestattet der Staat ausdrücklich Handlungen, welche die schweizerische Souveränität beeinträch- tigen (BSK StGB, 4. Aufl. 2018, MARKUS HUSMANN, Art. 271 StGB N 78 f.).
1.1.2 Prüfung des objektiven Tatbestands im vorliegenden Fall Gestützt auf die ausführlichen Aussagen des Beschuldigten, der vorliegend sämtliche zu beurteilenden Entscheide gefällt und verantwortet hat (BA pag.
1.1.2.1 Kontext und Strategie der B. AG 1.1.2.1.1 Im Rahmen der Steuerstreitigkeiten zwischen den USA und der Schweiz er- kannte der Beschuldigte aufgrund der in diesem Kontext erfolgten Datenher- ausgaben der Schweizer Banken das Risiko, dass die US-Behörden auch auf Klienten der B. AG aufmerksam werden würden, da er wusste, dass bereits Daten seiner Bank C.-Klienten betroffen waren (TPF I pag. 7.930, Ziff. 17 ff.); gleichzeitig geriet auch die Hauptaktionärin der B. AG, die Bank D., als Bank selbst unter Druck. Diese verlangte von der B. AG, mit dem Justizministerium der Vereinigten Staaten (Department of Justice; DOJ) ein Non Prosecution Agreement (NPA) auszuhandeln (Untersuchungsbericht, BA pag. 15.01.0053, Ziff. 14). Die Bank D. schloss dann auch im Juli 2013 für sich ein solches NPA mit dem Staatsanwalt des Southern District of New York ab (BA pag. 05.00.0033, I in fine).
1.1.2.1.2 Aufgrund dieser Ausgangslage ordnete der Beschuldigte an, dass extern, durch die Anwaltskanzlei E., sämtliche Kundenbeziehungen der B. AG und deren massgeblichen Tochtergesellschaften, der F., G. und H. (BA pag. 05.00.0033, Exhibit A DOJ) auf entsprechende US-Indizien untersucht wer- den. Intern führte der Beschuldigte die Aufarbeitung mit einer Person, da es um Geheimhaltung ging und man grosses Aufsehen vermeiden wollte (BA pag. 12.01.0011, Ziff. 25 ff.). Für die Periode 2002-2012 ergab sich für 110 Kunden, dass sie «more likely than not tax compliant» (recte: «more likely than not not tax compliant»), d.h. wahrscheinlich nicht steuerkonform seien (BA pag. 12.01.0007, Ziff. 8-16). Gestützt darauf veranlasste der Beschuldigte im Oktober 2012 eine Selbstanzeige der B. AG. In dieser wurde der Sachverhalt anonymisiert dem DOJ zur Kenntnis gebracht (BA pag. 12.01.0007, Ziff. 19- 29); definitionsgemäss wurden dabei keine Kunden- oder Bankenangaben of- fengelegt.
1.1.2.1.3 Im November 2012 schrieb die Kanzlei E. im Auftrag der B. AG, bzw. von deren Tochtergesellschaften, mit einem standardisierten Schreiben die be- troffenen Kunden an. Es wurde darauf hingewiesen, dass die Aktionärin der B. AG, die Bank D., im Zusammenhang mit US-Steuerangelegenheiten rechtshilfeweise zur Offenlegung von Kundeninformationen aufgefordert wor- den war. Dem Adressaten wurde versichert, dass er, sofern nicht bereits von der Bank D. direkt informiert, davon nicht betroffen sei. Weiter wurde jedoch dargelegt, dass aktuelle oder künftige Ersuchen bei der B. AG und Bankinsti- tuten, mit denen sie zusammenarbeitet, nicht ausgeschlossen werden können
1.1.2.1.4 Am 19. November 2012 legten die Rechtsanwälte von E. anlässlich eines Tref- fens mit dem DOJ die Zwischenergebnisse der internen Untersuchung der B. AG dar und präsentierten mögliche weitere Vorgehen (TPF I pag. 7.521.014 - 045: Powerpoint-Präsentation). Angeboten wurde u.a. eine vollumfängliche Offenlegung der internen Untersuchung, die Identifikation der nicht steuerkon- formen Kunden und der amerikanischen Intervenienten, welche Kommissio- nen erhalten hatten (TPF I pag. 7.521.034). Bezüglich der Herausgabe der Klientennamen wurden zwei «Cooperation Routes» aufgezeigt.
Die erste «Cooperation Route» bestand darin, dass gestützt auf ein internes «memorandum/legal opinion», welches aber in diesem Zeitpunkt noch nicht vorlag (CAR pag. 8.042.011, Ziff. 15-18), die Namen direkt durch die B. AG herausgegeben würden. Ausgenommen wären dabei jene Namen, welche aus- schliesslich mit dem Fürstentum Liechtenstein und den Cayman Islands in Be- zug stehen – wobei für diese Ausnahmen die entsprechenden staatlichen Ersu- chen von der Anwaltskanzlei für das DOJ bereits vorbereitet worden waren.
Während bei der zweiten Variante offengelegt wurde, dass unklar ist, wie viele Dateien rechts- oder amtshilfeweise erhältlich gemacht werden können, wurde bezüglich der ersten Variante für die B. AG das Risiko für «large economic and substantial damages» dargelegt. Gemäss Präsentation zog die B. AG, mithin der Beschuldigte selbst (CAR pag. 8.402.011, Ziff. 9 f.) die direkte Herausgabe vor, da damit die Angelegenheit schnell erledigt werden könne (TPF I pag. 7.521.041). Auf Vorhalt der Präsentation E./DOJ (TPF I pag. 7 521 014 ff.) bestätigte der Beschuldigte anlässlich der Einvernahme während der Beru- fungsverhandlung, diese gesehen und genehmigt zu haben (CAR pag. 8.402.010, Rz 2-12). Ihm war somit bereits in diesem Zeitpunkt durchaus be- wusst, dass rechts- und amtshilfeweise nicht alle vom DOJ erwarteten Kun- dendaten herausgegeben würden. Die nachfolgende Umgehung des Rechts- und Amtshilfewegs machte damit gerade Sinn.
1.1.2.1.5 Im Dezember 2012 wurden statistische Daten eingereicht und das DOJ wies die B. AG an, keine weiteren Informationen mehr an die Klienten zu versenden (sog. Tipping-off). Im Januar 2013 wurde der Beschuldigte – unter Gewährung des freien Geleits – in den USA einvernommen. Im Frühjahr 2013 wurde die Frage thematisiert, wie und in welchem Umfang die konkreten Kundendaten an die US-Behörden geliefert werden könnten. Gemäss seiner Aussage hatte der Beschuldigte dann seine Anwaltskanzlei damit beauftragt, für die Cayman Islands, das Fürstentum Liechtenstein und die Schweiz Amtshilfegesuche vor- zubereiten; das DOJ habe diesen Weg jedoch abgelehnt (BA pag. 12.01.0008, Ziff. 24-26). Das DOJ gab sich mit Rechts- bzw. Amtshilfe nicht zufrieden, weil nur die unter «fraud and the like» fallenden Dossiers, nicht aber jene der «ge- wöhnlichen» Steuerhinterzieher relativ kurzfristig für die US-Behörden erhält- lich gewesen wären (Stellungnahme B. AG, BA pag. 15.01.0097). Sie seien dann wie der Esel am Berg gestanden, sagte der Beschuldigte sodann aus, weshalb er als Lösung ein zweites Gutachten in Auftrag gegeben habe (BA pag. 12.01.0008, Ziff. 26 ff.). Wie oben ausgeführt wurde, war dem Beschul- digten indes schon zuvor bewusst gewesen, dass rechts- und amtshilfeweise nicht alle vom DOJ erwarteten Kundendaten herausgegeben würden (vgl. E. II. 1.1.2.1.4 in fine).
1.1.2.1.6 Aus den eingereichten Unterlagen ergibt sich, dass nach eingehenden Dis- kussionen – wobei der Zeitfaktor und die rechtlichen Konsequenzen berück- sichtigt wurden – das DOJ seine Präferenz für ein freiwilliges Einreichen der
Während der Einvernahme anlässlich der ersten erstinstanzlichen Hauptver- handlung vom 26. April 2018 wurde der Beschuldigte gefragt, was dann die Überlegungen gewesen seien, die dazu geführt hätten, dass sie ein weiteres Gutachten in Auftrag gegeben hätten. Der Beschuldigte antwortete, es seien zwei Überlegungen gewesen. Einerseits sei er der Ansicht gewesen, dass das E.-Gutachten nicht ein absolut unabhängiges Gutachten sei, weil E. ihn in die- ser Angelegenheit begleitet und beraten habe. Die andere Seite sei gewesen, dass die Amerikaner im Herbst 2013 gesagt hätten: «Ja, ist das wirklich ver- tretbar mit dem Schweizer Recht?» Worauf sie dieses Gutachten erhalten hät- ten. Die Antwort sei genau dieselbe, wie er sie vorher gegeben habe: Sei das ein unabhängiges Gutachten von E., oder ob sie in der Lage seien, durch ei- nen unabhängigen Dritten eine zweite Opinion zu erstellen? Worauf er gesagt habe, das würden sie machen, man finde einen, es gebe kein Gefälligkeits- gutachten. Prof. I. habe mit ihm gar nichts am Hals. Er habe gewusst, dass er über die Problematik Bescheid wisse. Einerseits aufgrund seiner damaligen Position als Präsident der EBK und auch aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit. Und er habe ihm das zweite Gutachten in Auftrag gegeben (vgl. TPF I pag. 7.930.012, Rz 16-30; bzw. CAR pag. 8.402.090, Rz 16-30).
In der Einvernahme während der Berufungsverhandlung wurde der Beschul- digte gefragt, ob es richtig sei, dass das DOJ daran zweifelte, dass die Her- ausgabe der Unterlagen nach Schweizer Recht zulässig ist. Der Beschuldigte antwortete zusammengefasst wie folgt: Nein. Das DOJ habe im September 2012 die Frage aufgebracht, ob das J.-Gutachten ein unabhängiges Gutach- ten sei, aufgrund der Tatsache, dass E. sie in diesem Verfahren vertreten habe. Daraus sei zu Beginn von Oktober 2012 das Erfordernis entstanden, ein zweites Gutachten zu erstellen. Das zweite Gutachten sei nicht erstellt wor- den, weil er irgendwelche Zweifel an seinem Tun gehabt habe, sondern auf- grund der Äusserung des DOJ in Washington. Das sei der Hintergrund (vgl. CAR pag. 8.402.008, Rz 7-17).
1.1.2.1.7.1 Beim ersten Gutachten (BA pag. 15.01.0005 ff.) wird bezüglich der Nicht-An- wendung von Art. 271 StGB insbesondere mit dem Aspekt der Informations- beschaffung, der Freiwilligkeit der Herausgabe, aber auch der möglichen Be- seitigung des Strafrestrisikos durch das Einholen einer Bewilligung argumen- tiert (BA pag. 15.01.0005 ff. Ziff. 4.2.3.27 f.).
1.1.2.1.7.2 Das Gutachten von Prof. I. (BA pag. 15.01.0022 ff.) hält eine Anwendbarkeit von Art. 271 StGB nicht für ausgeschlossen, unterlässt aber eine weiterge- hende Vertiefung der Frage, da die Herausgabe der Daten auf jeden Fall durch eine Notstandssituation gerechtfertigt sei, weil die B. AG eine allfällige, im or- dentlichen Verfahren ergehende Busse finanziell nicht verkraften könne.
1.1.2.2 Zusammenstellung und Einreichung der Daten 1.1.2.2.1 In der Folge wurden auf einem USB-Stick in 105 pdf-files sämtliche Doku- mente der 109 betroffenen Kunden abgespeichert (vgl. auch BA pag. 07.02.0005 ff.). Diese waren zuvor von den Cayman Islands, dem Fürstentum Liechtenstein und der Schweiz zusammengetragen worden und waren auch in der Schweiz auf Servern abgelegt (TPF I pag. 7.930.006; Plädoyer: TPF II pag. 8.721.027, Ziff. 30). Damit wurden auch jene Daten, welche gemäss Prä- sentation über die Rechtshilfe in den Cayman Islands und im Fürstentum Liechtenstein hätten erhältlich gemacht werden sollen, von der B. AG privat – ohne staatliches Ersuchen – zusammengestellt (vgl. CAR pag. 8.402.010 Ziff.14-23). Gemäss der Auswertung der Berufungskammer befanden sich die zusammengestellten schweizerischen Bankunterlagen aufgrund der vertragli- chen Verpflichtungen im Falle von 117 Konten ausschliesslich in der Schweiz, im Falle von 155 Konten auch in der Schweiz und im Falle von 35 Konten nicht in der Schweiz (CAR pag. 8.402.131 ff., insb. 145 f.). Dabei wurden betreffend Kunden, welche nachweisbar bereits individuell beim Fiskus ein Offenle- gungsverfahren ausgelöst hatten, sog. «reduced files» eingegeben (BA pag. 07.02.0030). Bei den übrigen Klienten wurde das sog. «full file» eingereicht, was bedeutet, dass zusätzlich die gesamten Bankunterlagen beigelegt wur- den. Gemäss der Liste (Eingabe B. AG, BA pag. 07.02.0005 sowie BA pag. B07.02.001.0001 ff.) wurden 47 «reduced» und 62 «full files» eingereicht. Da- bei ist festzustellen, dass zum Teil auch bei Kunden, welche die Vermögens- werte gegenüber dem IRS offengelegt hatten, ein «full file» eingereicht wurde, womit die Aussage des Beschuldigten, der von ca. 80 Klienten mit eigener Offenlegung sprach, im Einklang steht (BA pag. 12.01.009, Ziff. 1-15). Dies gilt auch für die Antwort der B. AG im aufsichtsrechtlichen Verfahren, wonach
1.1.2.2.2 Es wurden Daten von sämtlichen gemäss interner Untersuchung als «more likely» identifizierten Kunden eingereicht, somit auch von jenen, welche ur- sprünglich über das Fürstentum Liechtenstein und die Cayman Islands hätten erhältlich gemacht werden sollen (CAR pag. 8.402.012, Rz 32-35). Dabei sind aufgrund des Geschäftsmodells sowie der sich daraus ergebenden Ge- schäftsverbindung zwei Kategorien zu unterscheiden. Einerseits die direkten Kunden der B. AG und anderseits jene, welche mit ausländischen Tochter- gesellschaften beispielsweise Lebensversicherungen abgeschlossen hatten, deren Kapitalleistungen dann von der B. AG verwaltet wurden. Für letztere hatte die B. AG ursprünglich Siegelung beantragt und geltend gemacht, dass die Schweizer Behörden nicht zuständig seien (BA pag. 07.02.0005 ff.). Im Ergebnis wurden in der Folge sämtliche Daten der BA herausgegeben (BA pag. 07.02.0021).
1.1.2.2.2.1 Aus den direkten Kundenverträgen mit der B. AG ergibt sich, dass als Ge- richtsstand Zürich vereinbart wurde. In gewissen Verträgen wurde eine aus- drückliche Klausel aufgeführt bezüglich «Secrecy and Disclosure of Informa- tion» (vgl. beispielsweise File 5, K.; gespeichert auf USB-Stick BA 07.02.0013). Darin wird festgehalten, dass die B. AG eine Schweigepflicht habe, welche jedoch gegenüber der Meldestelle für Geldwäscherei (Money Laundering Report Office Switzerland; MROS), den Schweizer Behörden oder in gerichtlichen Verfahren nicht gelte. Für die Bankkorrespondenz wurde in der Regel banklagernd mit einer Kopie zu Gunsten der B. AG in Zürich oder Genf vereinbart. Der Beschuldigte hat bestätigt, dass es sich um Standard AGB-handelt, welche bei allen Vermögensverwaltungen durch die B. AG gel- ten (CAR pag. 8.402.016, Rz 29 ff.).
1.1.2.2.2.2 Aus den Vertragsverhältnissen der G., bei welchen eine Vermögensverwal- tung der Deckungskonten durch die B. AG vereinbart wurde, ergibt sich, dass die Bankauszüge in der Regel den Mitarbeitern der B. AG in Zürich oder Genf zur Verfügung gestellt wurden (vgl. beispielsweise File 1, L.; File 43, M.; File 42, N.; je gespeichert auf USB-Stick BA 07.02.0014, File 41). Gemäss den Unter- lagen, waren die AGB der B. AG jeweils auch ein Bestandteil des Vertrags, was der Beschuldigte bestätigte (CAR pag. 8.402.018, Ziff. 8-16).
1.1.2.2.3 Beispiele für full / reduced files bzw. deren wesentlichen Inhalt
1.1.2.2.3.2 «reduced files»: B. AG (lediglich Files 70 und 109): beispielsweise R. (inaktiv seit 2010): Hinweis auf Offenlegung; KYC B. AG; Vermögensverwal- tungsauftrag zu Gunsten der B. AG; KYC und Kundeneröffnungs- unterlagen der Bank S. und Bank P.; Auftrag für banklagernd und Kopie an B. AG; Kundenvertrag und Bankeröffnungsunterlagen (USB-Stick BA 07.02.0013, File 70). G.: beispielsweise T. (inaktiv seit 2012; 216 Seiten): Hinweis auf Teilnahme am Offenlegungsprogramm; MEMO KYC erstellt in Zü- rich; Stiftungsunterlagen; KYC structure chart für Bank AA.-Konto und KYC für die Stiftung erstellt vom Beschuldigten; Versicherungs- unterlagen; Konteneröffnungsunterlagen Bank BB.; Kopien der Unter- lagen jeweils auch an B. AG in Zürich (USB-Stick BA 07.02.0014, File 41).
1.1.2.2.3.3 Insofern ist somit jedenfalls festzuhalten: Es handelt sich um identifizierende Daten aus dem Geheimbereich III; für Steuerverfahren liegen in allen vier Konstellationen genügende aus der Schweiz stammende Informationen vor. Dies ergibt sich auch aus einer detaillierten Auswertung durch die Berufungs- kammer, welche dem Beschuldigten vorgelegt wurde, wonach bei 32 Kunden die Bankunterlagen gemäss Anweisung ausschliesslich in der Schweiz zu la- gern waren, und bei 74 jedenfalls auch in der Schweiz. Lediglich bei 3 Kunden
1.1.2.2.4 In der Folge flog der Beschuldigte am 21. November 2013 nach New York und überbrachte den USB-Stick persönlich seinen amerikanischen Anwälten mit dem Auftrag der Einreichung beim DOJ (BA pag. 12.01.0009, Ziff. 24-29). Die Übergabe bestätigte er unmittelbar danach per Mail (TPF I pag. 7.521.060). Diese Vorgehensweise wird von den Rechtsanwälten in einer Stellungnahme bestätigt, mit der Präzisierung, dass die beiden USB-Sticks der Anwaltskanzlei in New York übergeben, von dieser an das Büro in Washington weitergeleitet und dann am 6. Dezember 2013 dem DOJ überreicht wurden («hand delive- red», TPF I pag. 7 521 009).
1.1.2.2.5 Im Mai 2014 wurde, nach Verhandlungen zwischen den amerikanischen An- wälten und dem DOJ, ein NPA unterzeichnet (BA pag. 05.00.0026). Das da- rauf basierende restitution payment von USD 3'500'000.-- wurde vom Richter genehmigt (BA pag. 05.00.0014 - 0024). Aus den Gerichtsunterlagen ergibt sich, dass die B. AG als Gruppe beurteilt wurde und dass die Selbstanzeige, die ausserordentliche Zusammenarbeit und die freiwillige Anpassung des Ge- schäfts ausschlaggebend für die Nichtverfolgung der B. AG und der drei Toch- tergesellschaften waren. Gemäss dem Beschuldigten hatte die B. AG mit die- sen Geschäften in den Jahren 2002 bis 2012 brutto ca. 15 Millionen verdient (CAR pag. 8.402.019, Ziff. 37 ff.).
1.1.2.2.6 Aus dem Statement of Facts, welches dem NPA zu Grunde gelegt wurde (BA pag. 05.00.0033 ff.), ergibt sich – übereinstimmend mit den Aussagen des Be- schuldigten – das steuerrelevante Geschäftsmodell:
1.1.2.2.6.1 Die B. AG war im Zeitpunkt der Geschehnisse nicht nur das Unternehmen der Gruppe, welches die Vermögensverwaltung anbot, sondern gleichzeitig auch die Muttergesellschaft der G. auf den Cayman Islands und der H. im Fürsten- tum Liechtenstein (vgl. Aussagen des Beschuldigten BA pag. 13.01.005 Rz 28 ff. mit Verweis auf BA pag. 13.01.0024, BA pag. 13.01.0011 Rz 4 f., TPF I pag. 7.930.002 Rz 31 ff., TPF I pag. 7.930.004 Rz 43 f., TPF I pag. 7.930.005 Rz 1 ff. und 11 ff.; vgl. auch die Präsentation E., TPF I pag. 7.521 045 und 017- 019).
1.1.2.2.6.2 Den US-Steuersubjekten wurden nebst der Vermögensverwaltung auch Mög- lichkeiten der Verdunkelung angeboten, entweder durch Dazwischenschalten von «sham foundations» oder «sham entities» oder aber durch die Abschlüsse von Lebensversicherungen, deren (Deckungs-)Konten von der B. AG oder einer
1.1.3 Subsumtion 1.1.3.1 Das erstinstanzliche Gericht hat bezüglich der Zusammenstellung der Dateien verbindlich entschieden, dass diese nicht bereits mit Eventualvorsatz im Hinblick auf die Übergabe an die amerikanischen Behörden erfolgte (oben E. I. 3.11.6; vgl. dazu immerhin die Präsentation der B. AG, TPF I pag. 7.521.041). Daran ist das Berufungsgericht gebunden. Zu beurteilen ist somit lediglich die Heraus- gabe der zusammengestellten Kunden-Dateien an die amerikanischen Behör- den.
1.1.3.2 Die übergebenen Dateien enthalten ausschliesslich Unterlagen betreffend Kunden der B. AG-Gruppe, welche potenziell steuerrechtlich relevant sind; die PDF-Dateien wurden bewusst unter diesem Fokus zusammengestellt. Es han- delt sich klarerweise um identifizierende Unterlagen, welche Dritte betreffen, über welche die B. AG auch im innerstaatlichen Bereich im Rahmen eines Verfahrens nicht hätte frei verfügen können. Dies gilt insbesondere für die Bankunterlagen der Kunden, welche von der B. AG im Rahmen der vertragli- chen Beziehung erhältlich gemacht wurden. Diese wurden der B. AG als Ver- mögensverwalterin originär in der Schweiz von den Banken in Kopie zur Ver- fügung gestellt. Die Bankunterlagen waren, wie die entsprechenden Vermö- genswerte, der B. AG lediglich und unter klaren Vertragsbedingungen anver- traut. Es handelte sich mithin nicht um die Herausgabe eigener Unterlagen, wel- che in der Doktrin häufig als zulässig erachtet wird. Auch beinhaltete die Über- gabe an die US-Behörden das Risiko von Steuer(straf-)verfahren für die Klien- ten. Damit ist im Ergebnis auch das zweite Kriterium, das von der entsprechen- den Doktrin für eine straffreie Herausgabe von Daten gefordert wird – die aus- schliessliche Verwendung im eigenen Verfahren – nicht erfüllt.
Die Herausgabe erfüllt somit das Tatbestandselement der Vornahme von Handlungen, die einer Behörde oder einem Beamten zukommen (Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB).
1.1.3.3 Daran ändert auch der geltend gemachte Umstand nichts, dass die US-Be- hörden angeblich bereits weitgehend über die Informationen verfügt haben sol- len (TPF II pag. 8.731.005, Ziff. 39 ff.). Mit Sicherheit verfügten sie nicht über sämtliche Namen der Betroffenen und auch nicht über sämtliche Informatio- nen, sodass die US-Behörden jedenfalls ein Ersuchen hätten stellen müssen (vgl. dazu die Ausführungen oben, E. II. 1.1.2.1.4 - 1.1.2.1.6, bezüglich Rechts- und Amtshilfeersuchen bzw. «preferred solution» des DOJ). Diese
In einer solchen Konstellation hätten die Schweizer Behörden somit entschei- den können, welche Unterlagen mit welchen Auflagen, insbesondere dem Spezialitätsvorbehalt, an die US-Behörden übergeben werden. Auch hätten die betroffenen Klienten prozessuale Rechte erhalten. Das DOJ war sich be- wusst, dass im Rahmen eines Ersuchens das Risiko bestand, dass nur die unter «fraud and the like» fallenden Dossiers, nicht aber jene der «gewöhnli- chen» Steuerhinterzieher relativ kurzfristig für die US-Behörden erhältlich ge- wesen wären (Stellungnahme der B. AG, BA pag. 15.01.0097). Daraus ergibt sich auch, dass die Handlung im Interesse der ausländischen Behörde er- folgte, welche diese im NPA honorierte, insofern der Beitrag der B. AG – wie bereits erwähnt – als «extraordinary» qualifiziert wurde (BA pag. 05.00.0036 f.).
Damit ist auch das Tatbestandselement der Handlungen «für einen fremden Staat» (Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) erfüllt.
1.1.3.4 Mit der Einreichung der Dateien und der damit verbundenen Umgehung der Amtshilfe hat der Beschuldigte im Ergebnis eine den schweizerischen Be- hörden vorbehaltene Rechtshilfe- bzw. Amtshandlung vollzogen. Diese er- folgte zu Gunsten einer ausländischen Behörde. Der Reiseantritt in der Schweiz erfolgte mit dem Ziel der Übergabe der Dateien an die US-Behörden, womit die Tathandlung als Gesamtes auch den notwendigen Binnenbezug (auf schweizerischem Gebiet) aufweist. Der Beschuldigte handelte zudem ohne staatliche Bewilligung (vgl. dazu und zur Frage einer allfälligen Einwilli- gung unten, E. 1.1.3.5.2 und E. 1.1.3.5.3).
1.1.3.5 Argumente des Beschuldigten 1.1.3.5.1 Der Beschuldigte macht, wie bereits gegenüber der Vorinstanz (TPF I pag. 7.521.004; TPF II pag. 8.721.019 ff., Ziff. 9-36), geltend, die Dateien seien bestimmungsgemäss auch im Ausland (Fürstentum Liechtenstein) vorhanden und damit erhältlich gewesen; es liege daher keine Umgehung der schweize- rischen Rechts- bzw. Amtshilfe vor (vgl. CAR pag. 8.300.006 ff., N 16 ff.). Dabei bezieht er sich insbesondere auf die Lehrmeinung von GRAF (a.a.O., S. 169 ff.). Aus den nachfolgenden rechtlichen Überlegungen kann offenbleiben, ob sämtliche Dateien im Ausland erhältlich gewesen wären – was aufgrund der Notwendigkeit, die Daten vorgängig zusammenzutragen, bereits fraglich ist.
1.1.3.5.1.1 Die bezüglich der Herausgabe zitierte Lehrmeinung bezieht sich primär und grundsätzlich auf die Konstellation, in welcher die Daten aus dem Ausland
1.1.3.5.1.2 Die Gleichstellung dieser Konstellation (vgl. TPF I pag. 7.925.041, N 51 in fine; CAR pag. 8.300.007 ff., N 20 ff.) – welche in der Lehrmeinung im Übrigen allgemein und ohne Grundangabe erfolgt (GRAF, a.a.O., S. 179 Ziff. 3.2) – mit der alternativen Lieferung aus der Schweiz verkennt im vorliegenden Fall ent- scheidend, dass eine Datenlieferung aus den anderen beiden betroffenen Rechtsordnungen (Fürstentum Liechtenstein und Cayman Islands) ohne Er- suchen der Behörden nicht möglich gewesen wäre. Dies ergibt sich aus den eingereichten Unterlagen zur Anpassung des Steueramtshilfegesetzes, wo- nach im Fürstentum Liechtenstein bei der Herausgabe von Bankendateien neu auch nicht namentlich genannte Steuerpflichtige in sogenannten Grup- penersuchen zulässig sind (TPF II pag. 8.721.001 ff.; 007), sowie auch aus der Präsentation der B. AG bei den US-Behörden, wonach solche Ersuchen für die beiden Jurisdiktionen bereits vorbereitet worden waren (TPF I pag. 7.521.041 f.). Auch diese Unterlagen wurden in der Folge ohne Amts- oder Rechtshilfeersuchen dem DOJ ausgehändigt (CAR pag. 8.402.010, Ziff. 21- 23).
1.1.3.5.1.3 Gerade die zu beurteilende Konstellation illustriert somit, dass die zitierte Lehrmeinung, welche bei Vorliegen der Daten in zwei Staaten den Schluss der straffreien alternativen Eingabemöglichkeit zieht, dies nicht bis in die letzte Konsequenz analysiert hat.
Ist zur Übermittlung der Akten in jedem Land Rechts- oder Amts- hilfe notwendig – was der Regelfall ist – würde die vorgeschlagene Lösung im Ergebnis dazu führen, dass Akten immer aus einem der betroffenen Staaten unter Umgehung sämtlicher anwendbarer Re- geln herausgegeben werden können. Gerade in der heutigen Zeit der weltweiten Datenlagerung würde da- mit jeglicher durch die Rechts- und Amtshilfegesetze sichergestellte Rechtsschutz der Individuen der Privatautonomie überlassen.
1.1.3.5.1.4 Nicht relevant ist sodann die Bezugnahme auf die Rechtsauskunft des Bun- desamts für Justiz (BJ) in einem angeblich vergleichbaren Fall (TPF I pag. 7.925.001). Es ergibt sich der entscheidende Unterschied, dass sich die Da- teien in jenem Fall bereits in den USA befanden, mithin im Hoheitsgebiet der Behörde, an welche die Daten nach der Analyse in der Schweiz ausgehändigt
1.1.3.5.1.5 Die im Übrigen angeführten Lehrmeinungen beziehen sich auf die Beweiser- hebung (ROSENTHAL/JÖHRI, Handkommentar DSG, Art. 271 StGB N 35: «... im Rahmen der konkreten Beweiserhebung im Ausland darauf zugegriffen werden kann»), und die Ausführungen stehen zudem im Kontext der Frage der territorialen Anwendbarkeit des StGB (ROSENTHAL/JÖHRI, a.a.O., Art. 271 StGB N 35 i.V.m. 36 – gl. M. PK StGB, 3. Aufl. 2018, TRECHSEL/VEST, Art. 271 StGB N 3). Diese Lehrmeinung ist somit im vorliegenden Kontext unbehilflich, wurde doch die Datensammlung als solche nicht geahndet (vgl. oben E. II. 1.1.3.1) und es besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen der Daten- sammlung, bei welcher die Information jeweils in ein- und demselben Geheim- nisbereich verbleibt, und der Herausgabe, welche diesem Schutz(bereich) ein Ende setzt (vgl. PIETH, Wirtschaftsstrafrecht, 270).
1.1.3.5.1.6 Ebensowenig begründet die Lehrmeinung von FISCHER/RICHA, (a.a.O. [oben, E. II. 1.1.1.4], N 128, 176) ein anderes Ergebnis. Zunächst halten die Autoren bereits selbst fest, dass die Person vorsichtig sein sollte bezüglich allfälliger Drittinteressen und deren Schutz, und weisen im Rahmen einer zivilrechtlich ausgelegten Publikation zudem auf wesentliche Unterschiede zwischen Zivil- und Strafverfahren hin (FISCHER/RICHA, a.a.O. [oben, E. II. 1.1.1.4], N 140). Dieselben Autoren halten denn auch in einem späteren Kommentarwerk fest, dass die Eingabe in eigenen, jedoch nicht in Drittverfahren zulässig ist (CR CP, FISCHER/RICHA, Art. 271 StGB N 25). 1.1.3.5.2 Bezugnehmend auf die Lehrmeinungen, welche eine solche Unterscheidung vornehmen, bringt der Beschuldigte subsidiär vor, aufgrund der Freiwilligkeit der Eingabe entfalle die Strafbarkeit, wobei bezüglich der drittidentifizierenden Daten eine Einwilligung der Betroffenen geltend gemacht wird (TPF I pag.
1.1.3.5.2.1 Die Freiwilligkeit der Eingabe wird vom DOJ bestätigt (TPF I pag. 7.925.031 f.). Aufgrund der Anklageschrift (TPF I pag. 7.100.002, Ziff. 1) muss offenblei- ben, ob bei einer Eingabe im Rahmen einer Verhandlung für ein NPA noch von Freiwilligkeit die Rede sein kann, bzw. das Kriterium der Freiwilligkeit in einer solchen Situation einer kritischen Würdigung standhalten würde (vgl. BA pag. 15.01.0096: Eingabe der B. AG bezüglich der Folgen einer Verweigerung der Datenübergabe; kritisch zur Unterscheidung: GRAF, a.a.O., S. 183, Ziff. 3.4 in fine). Dies nicht zuletzt auch aufgrund der klaren Aussagen des Be- schuldigten, der mehrfach auf die Konsequenzen bei einer Nichteingabe («ob- struction of justice» / «constraint») hingewiesen hat (CAR pag. 8.402.006, Rz 29-34 sowie 009, Rz 5-10).
1.1.3.5.2.2 Die Frage der Freiwilligkeit in solchen Kontexten bedarf vorliegend auch des- halb keiner Antwort, da selbst Lehrmeinungen, welche die Freiwilligkeit als tatbestandsausschliessendes Kriterium anwenden wollen, dies auf Konstella- tionen beschränken, in welchen keine Drittdaten herausgegeben werden (vgl. oben E. II. 1.1.1.4). Die Kritik, wonach die inhaltliche Unterscheidung zwischen eigenen und Drittdaten nicht nachvollzogen werden könne, da auch das Rechtshilferecht keine Unterscheidung vornehme (TPF I pag. 7.925.046, mit Verweis auf GRAF, a.a.O., S. 184) verkennt gerade im vorliegenden Kontext den Spezialitätsvorbehalt und die Rechtsprechung zur Beschwerdeberechti- gung in Rechtshilfeverfahren (vgl. BSK StGB, 3. Aufl. 2013, HUSMANN, Art. 271 StGB N 32; oben E. II. 1.1.1.4).
1.1.3.5.2.3 Die Herausgabe von eigenen Daten, an welchen nur eigene Interessen beste- hen, bedarf grundsätzlich keines besonderen Rechtsschutzes, da beispiels- weise im Falle einer Rechtshilfe gemäss Art. 80c des Bundesgesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1) eine Einwilligung der einzig Berechtigten die Herausgabe ermöglichen würde. Dies ist aber gerade nicht der Fall, wenn Dritte auf die Rechtsstaatlich- keit der Schweiz vertrauen dürfen. Entsprechend setzt, entgegen der Ansicht des Beschuldigten (TPF I pag. 7.925.042 ff., Ziff. 56 ff.) die Lehre zu Recht eine Grenze, wo es um die Einreichung von Drittdaten geht: d.h. im Zweifels- falle insbesondere da, wo die verlangten Informationen Dritte betreffen bzw. Unterlagen, welche in einem parallelen oder anschliessenden Verfahren (unter Umgehung der internationalen Rechtshilfe) als belastendes Material verwendet werden können, was vorliegend evidentermassen die Zielsetzung war.
Das Strafrecht hat für die Einwilligung klare Regeln entwickelt. Diese sind – selbst wenn man, wie es der Beschuldigte offenbar implizit macht, von einem tatbestandausschliessenden Merkmal ausgeht (vgl. CAR pag. 8.300.014 ff., N 42 ff.) – anzuwenden; wenn nicht direkt, so zumindest analog. Die Einwilligung kann nur bei Straftaten erfolgen, welche ausschliesslich individuelle Rechts- güter schützen (BSK StGB, 4. Aufl. 2018, MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CAROLA GÖHLICH, vor Art. 14 StGB, N 24). Der Einwilligende muss die Tragweite seines angesichts der tatbestandsmässigen Handlung erklärten Verzichts kennen und dieser muss frei von Willensmängeln sein. Dies bedingt eine umfassende Aufklärung. Der Unrechtsausschluss reicht sodann jeweils nur soweit, als die Einwilligung erfolgte (BGE 100 IV 155 E 4; NIGGLI/GÖHLICH, a.a.O., vor Art. 14 StGB, N 40). Somit ergibt sich, dass, selbst wenn man trotz des geschützten nicht individuellen Rechtsguts, von der Möglichkeit einer rechtfertigenden Einwilligung ausgehen würde – wofür die Doktrin gute Gründe anführt (vgl. dazu auch oben E. II.1.1.1.1 in fine) – diese offensichtlich und aus mehreren Gründen nicht vorliegt.
Eine solche Einwilligung kann bereits grundsätzlich, aufgrund der involvierten Interessen, nicht implizit erfolgen («waiver»), dies auch aufgrund der Analogie mit den Regeln der Rechtshilfe. Aber selbst wenn eine solche zulässig wäre, lässt der Text des Briefs an die betroffenen Kunden (vgl. oben, E. II. 1.1.2.1.3) bei Still- schweigen keinen solchen Schluss zu. Im Gegenteil darf ein objek- tiver Leser darauf vertrauen, dass eine Herausgabe seiner Kun- dendaten gegebenenfalls im Rahmen der erwähnten, möglichen Rechts- und Amtshilfeersuchen erfolgen würde, verbunden mit der Anwendung der diesbezüglichen Rechtsnormen. Eine implizite Einwilligung hätte somit bestenfalls eine auf die Duldung der Rechtshilfe beschränkte Wirkung.
Schliesslich ergibt sich aus den Akten, dass selbst wenn man vor- liegend eine solche implizite rechtfertigende Einwilligung annehmen würde, bereits aufgrund der Eingabe der B. AG – welche vom Be- schuldigten gelesen und genehmigt wurde (CAR pag. 8.402.019, Rz 6-18) – zumindest 31 Kunden nicht kooperiert haben, mithin eine Einwilligung sogar explizit negiert haben (BA pag. 15.01.100, N 15.2).
1.1.3.5.3 Schliesslich rügt der Beschuldigte eine Verletzung des Anklagegrundsatzes. Die Anklage behaupte nirgends, dass die Herausgabe der Daten deshalb be- willigungspflichtig gewesen sei, weil die Daten auch identifizierende Informatio- nen über Dritte oder Mitarbeiter enthalten hätten. Die Anklage werfe dem Be- schuldigten einzig vor, er habe Kundendaten ohne Bewilligung herausgegeben. Die Herausgabe von Kundendaten sei aber unter Art. 271 StGB gar nicht be- willigungsfähig (vgl. TPF II pag. 8.721.029 f., Ziff. 42 ff.; CAR pag. 8.300.014, N 42). Es stehe in der Anklage nirgends, dass auch nur einer der 109 Kunden mit der Datenlieferung nicht einverstanden gewesen wäre. Es widerspräche da- her eklatant dem Anklageprinzip, wenn von etwas anderem als von der Einwil- ligung der Kunden ausgegangen würde (CAR pag. 8.300.014, N 44; vgl. auch CAR pag. 8.300.016, N 47).
1.1.3.5.3.1 Der in der Anklage umschriebene Sachverhalt ist für das Gericht verbindlich. Die rechtliche Würdigung kann hingegen frei vorgenommen werden (Ankla- gegrundsatz bzw. Immutabilitätsprinzip, Art. 9 i.V.m. Art. 350 Abs. 1 StPO). Fasst das Gericht eine von der Staatsanwaltschaft abweichende rechtliche Qualifikation ins Auge, hat sie diese, aufgrund des Grundsatzes des rechtli- chen Gehörs, den anwesenden Parteien zu eröffnen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Art. 344 StPO; DANIEL JOSITSCH, Grundriss des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, S. 200 ff. N 527 und 531).
1.1.3.5.3.2 Prozessual ist im vorliegenden Fall vorab festzustellen, dass der Beschuldigte an keiner der beiden erstinstanzlichen Verhandlungen vorfrageweise (Art. 339 Abs. 2 lit. a StPO) die Anklageschrift gerügt hat (TPF I pag. 7.920.002; TPF II 8.720.002).
1.1.3.5.3.3 Die Anklageschrift (TPF I pag. 7.100.001 ff.) wirft dem Beschuldigten vor, «Re- duced» und «Full files» dem DOJ übergeben zu haben, wobei sämtliche 109 Kunden aufgeführt werden, jeweils mit dem Hinweis, welche Kategorie von Unterlagen übergeben wurde. Die Kundendaten beinhalteten gemäss Anklage- schrift unter anderem das KYC, Bankunterlagen und Depotauszüge. Abschlies- send wird der Vorwurf erhoben, dass die Übergabe ohne Einwilligung des Fi- nanzdepartements erfolgte. Der subsumierte Sachverhalt ist somit klar und aus- reichend definiert, womit Sinn und Zweck der Anklageschrift rechtsgenügend erfüllt ist – wusste der Beschuldigte doch, was der Vorwurf beinhaltet. Dass die Übergabe der Drittinformationen nur ein – wenn auch der wesentliche – Teil davon war, ändert daran nichts.
1.1.3.5.3.4 Auch das Argument der Verteidigung, dass die Herausgabe von Kundendaten unter Art. 271 StGB gar nicht bewilligungsfähig sei (TPF II pag. 8.721.029, Ziff. 43), erscheint nicht als stichhaltig und vermag keine Verletzung des Anklage- prinzips zu begründen. Die Verteidigung beruft sich insofern auf E. 4.2.6 des Urteils SK.2017.64 vom 9. Mai 2018 (TPF I pag. 7.970.013) bzw. auf die darin erwähnte Musterverfügung des Bundesrats vom 3. Juli 2013, Dispositiv-Ziff. 1.2 (vgl. dazu auch Ziff. II. 2 der Wegleitung zu dieser Verfügung:
https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/31820.pdf).
Gemäss Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB muss die Tathandlung «ohne Bewilli- gung» erfolgen. Mit der ausdrücklichen Aufnahme dieses Erfordernisses in den Tatbestand entfällt bei Vorliegen einer entsprechenden staatlichen Bewil- ligung bereits die Tatbestandsmässigkeit, bzw. die Norm wird formell gar nicht
Es ist vorliegend jedoch unbestritten, dass der Beschuldigte – wie in der An- klageschrift festgehalten (TPF I pag. 7.100.003) – ohne Bewilligung der Schweizer Behörden gehandelt hat, respektive gar nicht erst versucht hat, eine entsprechende staatliche Bewilligung zu erhalten. Dies ist ein Teil des Sachverhalts, an den das Gericht gebunden ist (Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 350 Abs. 1 StPO). Ob eine solche staatliche Bewilligung überhaupt möglich gewe- sen wäre oder nicht, ändert an der Strafbarkeit des Verhaltens nichts.
1.1.3.5.3.5 Soweit der Beschuldigte vorbringt, es stehe in der Anklage nirgends, dass auch nur einer der 109 Kunden mit der Datenlieferung nicht einverstanden gewesen wäre; es widerspräche daher eklatant dem Anklageprinzip, wenn von etwas anderem als von der Einwilligung der Kunden ausgegangen würde (CAR pag. 8.300.014, N 44; vgl. auch CAR pag. 8.300.016, N 47), ist Folgen- des festzuhalten:
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass sich eine staatliche «Bewilligung» nach Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB dogmatisch grundlegend unterscheidet von einer «Einwilligung» von betroffenen Individuen bzw. Dritten (dass Handlungen ge- mäss Art. 271 Ziff. 1 Absatz 1 StGB vorgenommen werden). Wie ausgeführt wurde (oben, E. II. 1.1.3.5.3.4), entfällt bei einer entsprechenden staatlichen «Bewilligung» die Tatbestandsmässigkeit, bzw. die Norm wird gar nicht erst verletzt.
Letzteres ist bei einer «Einwilligung» von Individuen in Bezug auf Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (entgegen dem Beschuldigten, welcher offenbar von einer tatbe- standsausschliessenden Einwilligung der Kunden ausgeht: vgl. CAR pag. 8.300.014 ff., N 42 ff.) nicht der Fall. Es fragt sich nur (aber immerhin), ob eine solche «Einwilligung» von Individuen im Rahmen des Staatsschutzdelikts Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB überhaupt strafrechtlich relevant ist bzw. aufgrund re- flexmässig zu schützender Individualinteressen als Rechtfertigungsgrund im Sinne einer rechtfertigenden Einwilligung zu qualifizieren ist. Diese Thematik wurde indes im Wesentlichen bereits bei den Ausführungen betreffend «Frei- willigkeit der Eingabe» erörtert (vgl. oben, E. II. 1.1.3.5.2 - 1.1.3.5.2.4), worauf verwiesen werden kann. Auf die Thematik ist nochmals kurz auf der Ebene der Rechtfertigungsgründe zurückzukommen (vgl. unten, E. II. 1.3.3.).
Eine allfällige Einwilligung der Individuen (d.h. der Kunden) wäre aber, selbst wenn sie als Rechtfertigungsgrund zu werten wäre, als negatives Kriterium definitionsgemäss ohnehin nicht in der Anklageschrift aufzuführen.
1.1.3.5.4 Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes bzw. Immutabilitätsprinzips liegt demgemäss unter keinem Gesichtspunkt vor.
1.2 Subjektiver Tatbestand Diese Frage hat das Bundesgericht definitiv beantwortet und für dieses Gericht verbindlich festgehalten, dass der Beschuldigte mit Vorsatz gehandelt hat (Urteil des BGer 6B_804/2018, E. 3.1.2 in fine; TPF II pag. 8.100.005). Ergänzend ist nochmals darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte wusste, dass rechts- und amtshilfeweise nicht alle vom DOJ erwarteten Kundendaten herausgegeben wür- den. Die Umgehung des Rechts- und Amtshilfewegs machte damit gerade Sinn (vgl. oben, E. II. 1.1.2.1.4 f., mit Ausführungen) – wodurch die Feststellung des Bundesgerichts, dass der Beschuldigte mit Vorsatz gehandelt hat, zusätzlich unter- mauert wird.
1.3 Rechtfertigungsgründe 1.3.1 Notstand (Art. 17 und 18 StGB) 1.3.1.1 Allen Notstandsbestimmungen gemeinsam ist die Voraussetzung, dass ein Rechtsgut einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr ausgesetzt ist. Unmittelbar ist die Gefahr aber erst im letzten Zeitpunkt, bevor es zu spät sein könnte, sie abzuwehren. Das bedeutet, dass die Gefahr gegenwärtig ist, oder aber nur gegenwärtig sicher abgewehrt werden kann (BSK StGB, 4. Aufl. 2019,
1.3.1.2 Auch gilt nicht als Gefahr, was aufgrund der Rechtmässigkeit geduldet werden muss. So ist beispielsweise die Festnahme eines Dritten durch die Polizei zu dul- den (BGE 98 IV 41, E. 8a; NIGGLI/GÖHLICH, a.a.O., Art. 17 StGB N 12).
1.3.1.3 Gemäss Aussage des Beschuldigten wäre es bei einer Nichtherausgabe der Kundendateien aufgrund der absehbaren Folgen zu einem Vertrauens- und Kun- denverlust gekommen, welcher für die B. AG fatale Folgen gezeigt hätte (vgl. TPF II pag. 8.731.004, Rz 46 f. - pag. 8.731.005, Rz 15). Dabei macht er allgemein gel- tend, dass ein Strafverfahren in den USA dazu geführt hätte, dass die Gesell- schaft wahrscheinlich das Vertrauen ihrer Kunden verloren hätte und deshalb al- lenfalls in eine existenzbedrohende Lage gekommen wäre. Er habe selber miter- lebt, wie eine der reputabelsten Banken der Schweiz (Bank CC.) untergegangen sei (TPF II pag. 8.731.004, Ziff. 26 ff.).
1.3.1.4 Bei der Würdigung dieser Aussagen fällt auf, dass der Privatgutachter offenbar diesbezüglich nicht informiert wurde, da er – aufgrund der Angaben der B. AG – als existenzbedrohend lediglich die Busse in zweistelliger Millionenhöhe nennt (BA pag. 15.01.0036; vgl. CAR pag. 8.402.013, Rz 42 ff. und pag. 8.402.014, Rz 1 f.). Der Beschuldigte sagte anlässlich der Berufungsverhandlung allerdings aus, er sei davon ausgegangen, dass Professor I. als Kenner der schweizeri- schen Finanzindustrie sehr wohl gewusst habe, dass das Hauptaktivum einer Bank oder Vermögensverwaltungsgesellschaft das Vertrauen ihrer Kunden sei, und wenn das schwinde, es dann existenzbedrohend werden könne (vgl. CAR pag. 8.402.013, Rz 46 f. und pag. 8.402.014, Rz 1 f.). Der Privatgutachter hätte diese Aspekte demnach von sich aus feststellen und, sofern angebracht, berück- sichtigen sollen. Ebenso relevant ist, dass gemäss Rechtsanwalt DD. von E. zu keinem Zeitpunkt auch nur Zwangsmassnahmen angedroht wurden (TPF I pag. 7.521.010 – Summary and Conclusion) und gemäss Aussagen des Beschuldig- ten von den US-Behörden keine Konsequenzen im Falle einer Nichtherausgabe angedroht wurden (BA pag. 13.01.0010, Ziff. 17-22).
1.3.1.5 Es ist somit bereits fraglich, ob die existenzbedrohende Folge einer realistischen Einschätzung entsprach. Die Notstandsprivilegierung würde jedenfalls an der Un- mittelbarkeit scheitern. Diese würde, wenn überhaupt, bezüglich der Einleitung eines Verfahrens bestehen – was aber gemäss Lehre und Rechtsprechung keine Gefahr im Sinne der Notstandsbestimmungen darstellt.
1.3.1.6 Der rechtfertigende oder schuldausschliessende Notstand würde sodann auch an der Verhältnismässigkeit scheitern. Wenn der Gutachter, nebst den Interes- sen der B. AG, auch das öffentliche Interesse an der Beilegung des Steuerthe- mas lediglich den Interessen der durch die Offenlegung betroffenen Individuen gegenüberstellt (BA pag. 15.01.0036), verkennt er bereits, dass die Notstands- normen für Individualgüter anwendbar sind (TRECHSEL/GETH, a.a.O., Art. 17 StGB N 4), was die Berufung auf Allgemeingüter ausschliesst. Ebenso lässt er unerwähnt, dass durch Art. 271 StGB die staatlichen Interessen an der Einhal- tung der Rechtshilferegeln und der Geheimhaltung geschützt sind, somit nicht In- dividual-, sondern damit verbundene öffentliche Interessen (vgl. oben E. II. 1.1.1.1).
1.3.2 Verbotsirrtum (Art. 21 StGB) Das Bundesgericht hat einen allfälligen Verbotsirrtum als Rechtfertigungsgrund ausgeschlossen, da er vermeidbar war (Urteil des BGer 6B_804/2018, E. 3.3 in fine). Aufgrund des Verbots der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) ist das Berufungsgericht an die vorinstanzliche Feststellung gebunden, dass ein Irrtum bestand, der strafmildernd zu berücksichtigen sein wird (TPF II pag. 8.930.017, E. 3.1.3).
1.3.3 Rechtfertigende Einwilligung Durch Art. 271 StGB sollen die Ausübung fremder Staatsgewalt auf dem Gebiet der Schweiz verhindert und das staatliche Machtmonopol und die schweizerische Souveränität geschützt werden (Urteil des BGer 6B_402/2008 vom 6.November 2008, E. 2.3.2). Aufgrund dieser geschützten Rechtsgüter fällt gemäss bundes- gerichtlicher Rechtsprechung eine rechtfertigende Einwilligung von privaten Rechtsindividuen (z.B. Kunden) zu einer Verletzung von Art. 271 StGB grund- sätzlich ausser Betracht. Trotzdem könnten durchaus auch gute Gründe aufge- führt werden, die für die Möglichkeit einer entsprechenden rechtfertigenden Ein- willigung sprächen (vgl. oben, E. II. 1.1.1.1 in fine und Art. 80c Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [Rechtshilfegesetz, IRSG, SR 351.1]). Darauf ist an dieser Stelle indes nicht näher einzugehen. Der Beschuldigte kann sich in der vorliegenden spezifischen Konstellation nämlich aus mehreren Gründen offensichtlich nicht darauf berufen, dass die Kunden («entweder ausdrücklich oder zumindest konkludent», vgl. CAR pag. 8.300.014, N 44) in die Herausgabe der Kundendaten eingewilligt hätten. Diese Thematik wurde bei der Prüfung des ob- jektiven Tatbestands bereits erschöpfend behandelt (vgl. oben, E. 1.1.3.5.2.4), wo- rauf verwiesen werden kann. Für den Rechtfertigungsgrund einer Einwilligung besteht demnach vorliegend kein Raum mehr.
1.5 Der Beschuldigte hat sich somit der verbotenen Handlungen für einen fremden Staat im Sinne von Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig macht.
2.1.2 Der für die Strafzumessung zentrale Begriff des Verschuldens im Sinne von Art. 47 StGB bezieht sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der kon- kreten Straftat. Dabei unterscheidet das Bundesgericht in konstanter Rechtspre- chung zwischen der Tat- und der Täterkomponente. Die Tatkomponente umfasst das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat und seine Beweggründe. Die Täterkomponente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie z.B. Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit (BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19 f.; 129 IV 6 E. 6.1 S. 20 f.; BGE IV 101 E. 2 S. 103 ff.).
2.1.3 Gemäss Art. 50 StGB hält das Gericht, sofern es ein Urteil zu begründen hat, die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung fest. Für die Beurteilung der Schwere des Verschuldens ist eine Gesamtwürdigung der den Beschuldigten belastenden und der ihn entlastenden Umstände erforder- lich (BGE 136 IV 55 E. 5.5 S. 59 f.). Bei der Gewichtung der einzelnen zu beach- tenden Komponente steht dem Gericht – innerhalb des ordentlichen oder gege- benenfalls ausserordentlichen Strafrahmens – ein erheblicher Ermessensspiel- raum zu (BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 60 ff.; 135 IV 130 E. 5.3.1 S. 134 f.; Urteil des BGer 6B_1077/2014 vom 21. April 2015 E. 4).
2.1.4 Bei der Bemessung der Strafe ist vom gesetzlichen Strafrahmen auszugehen. Die Strafdrohung des Grundtatbestands von Art. 271 StGB lautet auf Freiheits- strafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe.
2.2 2.2.1 Das Bundesgericht stellte in seinem Urteil 6B_804/2018 vom 4. Dezember 2018 (E. 3.3, zweitletzter Satz; TPF II pag. 8.100.007) verbindlich fest, dass sich der Beschuldigte in einem vermeidbaren Verbotsirrtum (Art. 21 Satz 2 StGB) befand. Demgemäss ging auch die Strafkammer des Bundesstrafgerichts in ihrem Urteil SK.2018.71 vom 2. Mai 2019 (E. 2.4.3.2, TPF II 8.930.015 f.) von einem vermeid- baren Verbotsirrtum aus. Diese Feststellung des Bundesgerichts (bzw. der Straf- kammer des Bundesstrafgerichts) ist auch für die Berufungskammer des Bun- desstrafgerichts verbindlich.
2.2.2 Bei einem vermeidbaren Verbotsirrtum mildert das Gericht die Strafe (Art. 21 Satz 2 StGB). Das Gericht ist dabei nicht an die angedrohte Mindeststrafe ge- bunden (Art. 48a Abs. 1 StGB) und es kann auf eine andere Strafart erkennen, ist aber an das gesetzliche Höchst- und Mindestmass der Strafart gebunden (Art. 48a Abs. 2 StGB).
Die Vorinstanz machte in ihrem Urteil SK.2018.71 von der erwähnten Möglichkeit gemäss Art. 48a Abs. 2 StGB Gebrauch, auf eine andere als die angedrohte Strafart zu erkennen. Sie entschied sich insofern für eine Busse und legte deren Höhe auf CHF 10'000.--, bzw. die entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe auf 60 Tage fest (vgl. E.3.3 - 3.4.2, TPF II 8.930.017 f.). Da die BA keine Anschlussbe- rufung eingereicht hat, gelangt der Grundsatz des Verbots der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) zur Anwendung. Bei der Strafzumessung hat die Beru- fungskammer somit auch die vorinstanzliche Busse von CHF 10'000.-- bzw. die Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Tagen als Maximum zu berücksichtigen (vgl. oben E. I. 4.1 und 4.2).
2.3 2.3.1 Im Rahmen der Tatkomponente sind folgende Aspekte zu erwähnen:
Angesichts des historischen Kontexts des Steuerstreits zwischen der Schweiz und den USA befand sich der Beschuldigte in einer heiklen Situation. Für die Lösungsfindung befand er sich zudem unter erheblichem Zeitdruck (vgl. CAR pag. 8.402.009, Rz 5 ff.). Diese Umstände sind verschuldensmindernd zu berück- sichtigen. Allerdings hatte sich der Beschuldigte teilweise selbst in eine Drucksitu- ation hineinmanövriert (vgl. CAR pag. 8.402.009, Rz 5), und die Voraussetzungen für einen Notstand gemäss Art. 17 f. StGB waren nicht gegeben.
Der Beschuldigte schlug dem DOJ alternativ vor, die Daten auf dem Rechts- bzw. Amtshilfeweg einzufordern, und holte Rechtsauskünfte betreffend die geplante
Die Angst des Beschuldigten, in den USA («Flughafen La Guardia») verhaftet zu werden und im Gefängnis («Rikers Island») zu landen (vgl. CAR pag. 8.402.006, Rz 23 ff.), ist nachvollziehbar und mindert ebenfalls sein Verschulden. Andererseits ist ausgleichend zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte ein Risiko für seine Kunden geschaffen hat; ihm war klar bewusst, was die Übergabe von identifizie- renden Drittdaten auslösen kann (vgl. dazu auch CAR pag. 8.402.18, Rz 33 f.).
Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Beschuldigte, indirekt als Mitinhaber der B. AG, auf Kosten der Kunden(daten) erhebliche Ersparnisse erzielen konnte, bzw. sich gegenüber dem DOJ teilweise freikaufen konnte (stark reduziertes re- stitution payment, vgl. CAR pag. 8.402.019, Rz 43-45).
Gesamthaft betrachtet erscheint der Eingriff in die Souveränität der Schweiz durch das Verhalten des Beschuldigten (Art und Menge der an das DOJ geliefer- ten Daten) nicht als schwerwiegend. Dies auch unter dem Gesichtspunkt, dass der Beschuldigte sich darum bemüht hatte, die betroffenen Kunden über das ge- plante Vorgehen zu informieren. Der Umstand, dass aufgrund der Auswertung 106 statt 109 Kunden betroffen sind (vgl. CAR pag. 8.402.145 f.) – was einer Reduktion von weniger als 3 % entspricht – vermag keine zusätzliche Strafmin- derung zu bewirken. Darauf ist bei der konkreten Festlegung der Bussenhöhe zurückzukommen (vgl. unten E. II. 2.4.2).
Strafmildernd ist hingegen zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte aufgrund eines vermeidbaren Verbotsirrtums handelte (Art. 21 Satz 2 StGB).
2.3.2 Betreffend Täterkomponente ist Folgendes festzuhalten:
Der Beschuldigte hat im vorliegenden Strafverfahren mit den Behörden koope- riert, was strafmindernd zu berücksichtigen ist. Er ist nicht vorbestraft (CAR pag. 6.302.017); dies wirkt sich neutral aus. Eine besondere Strafempfindlichkeit liegt beim Beschuldigten nicht vor. Der Umstand, dass eine Verurteilung für den Be- schuldigten und «die ganze Firma eine erneute Belastung» darstellt (vgl. CAR pag. 8.200.006), vermag vorliegend keine Strafminderung zu rechtfertigen. Im Übrigen liegen betreffend Täterkomponente keine weiteren straferhöhenden oder -mindernden Elemente vor.
2.3.3 Unter Berücksichtigung aller aufgeführten Strafzumessungskriterien ist das Ver- schulden des Beschuldigten als leicht einzustufen.
2.4 2.4.1 Der Strafrahmen für die Auferlegung einer Busse beträgt CHF 1 - 10'000.-- (vgl. Art. 106 Abs. 1 StGB). Das Gericht bemisst die Busse je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (Art. 106 Abs. 3 StGB). Für die Festsetzung der Bussenhöhe ist nach wie vor primär das Verschulden und sind sekundär die finanziellen Verhältnisse massge- bend (BSK StGB I, 4. Aufl. 2018, STEFAN HEIMGARTNER, N. 19 zu Art. 106 StGB).
2.4.2 Gemäss Aussage des Beschuldigten haben sich seine persönlichen und finanzi- ellen Verhältnisse seit dem Urteil der Vorinstanz SK.2018.71 von 2. Mai 2019 nicht geändert (vgl. CAR pag. 8.402.002 Rz 10). Es ist unbestritten, dass der Beschuldigte in sehr guten finanziellen Verhältnissen lebt. Er erzielt ein Jahres- einkommen von ca. CHF 2 Mio. und verfügt über ein steuerbares Vermögen von (mindestens) über CHF 40 Mio.; Unterstützungspflichten hat er keine (vgl. TPF I pag. 7.930.3; TPF II pag 8.731.2, 8.930.017 E. 3.3.2; CAR pag. 6.302.003 ff., 6.302.010 ff.).
Angesichts dieser Faktoren erscheint eine Busse von CHF 10‘000.--, wie die Vor- instanz sie verhängt hat, angemessen und ist somit in dieser Höhe zu bestätigen. Der Umstand, dass aufgrund der Auswertung 106 statt 109 Kunden betroffen sind (vgl. CAR pag. 8.402.145 f., bzw. oben E. II. 2.3.1) rechtfertigt keine Reduk- tion der Busse, zumal die Strafe bereits gemildert wurde (vgl. Art. 21 Satz 2 und Art. 48a StGB; oben E. II. 2.2.2. und 2.3.1).
2.5 2.5.1 Das Gericht spricht im Urteil für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten aus (Art. 106 Abs. 3 StGB). Wie das Gericht die Ersatzfreiheitsstrafe berechnen soll, darüber schweigt sich das Gesetz aus. Das Gericht hat sich vor Augen zu halten, dass den Täter eine allfällige Ersatzfreiheitsstrafe unabhängig von seinen finanziellen Verhältnissen entsprechend seinem Verschulden treffen soll. Finanziell starken und finanziell schwachen Verurteilten soll für die gleiche Tat die Freiheit für eine gleich lange Dauer entzogen werden. Im Unterschied zum Tagessatzsystem hat das Gericht hierzu aber nicht zuerst abstrakt die schuld- adäquate Dauer in Form einer Anzahl Tagessätze zu berechnen. Aufgrund der Sys- tematik hat es sich vielmehr nach Berechnung der Busse darüber Klarheit zu ver- schaffen, inwieweit die finanziellen Verhältnisse des Täters die Bussenhöhe beein- flusst haben. In der Folge ist eine Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend den Tat- und
2.5.2 Die ausgezeichneten finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten haben die Bus- senhöhe erheblich mitbeeinflusst. Demgemäss wäre es nicht gerechtfertigt, den für die Ersatzfreiheitsstrafe vorgesehenen Strafrahmen analog der bemessenen Busse voll auszuschöpfen. Eine Ersatzfreiheitstrafe von 60 Tagen, wie die Vor- instanz sie festgelegt hat, erscheint dem Verschulden angemessen und ist nicht zu beanstanden (vgl. Art. 82 Abs. 4 StPO).
Das Bundesstrafgericht regelt durch Reglement (a) die Berechnung der Verfah- renskosten; (b) die Gebühren; (c) die Entschädigungen an Parteien, die amtliche Verteidigung, den unentgeltlichen Rechtsbeistand, Sachverständige sowie Zeu- ginnen und Zeugen (Art. 73 Abs. 1 StBOG [SR 173.71]). Die Gebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung und finanzi- eller Lage der Parteien sowie nach dem Kanzleiaufwand (Art. 73 Abs. 2 StBOG; vgl. Art. 5 Reglement des Bundesstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bundesstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]). Es gilt ein Gebührenrahmen von 200 - 100 000 Franken für jedes der folgenden Verfahren: a. Vorverfahren; b erstinstanzliches Verfahren; c. Rechtsmittelverfahren (Art. 73 Abs. 3 StBOG; vgl. Art. 6 - 7 bis BStKR).
Die Verfahrenskosten umfassen die Gebühren und die Auslagen (Art. 1 Abs. 1 BStKR). Die Gebühren sind für die Verfahrenshandlungen geschuldet, die im Vorverfahren von der Bundeskriminalpolizei und von der Bundesanwaltschaft, im erstinstanzlichen Hauptverfahren von der Strafkammer, im Berufungsverfahren und im Revisionsverfahren von der Berufungskammer und in Beschwerdeverfah- ren gemäss Artikel 37 StBOG von der Beschwerdekammer durchgeführt oder angeordnet worden sind (Art. 1 Abs. 2 BStKR). Die Auslagen umfassen die vom Bund vorausbezahlten Beträge, namentlich die Kosten für die amtliche Verteidi- gung und die unentgeltliche Verbeiständung, Übersetzungen, Gutachten, Mitwir- kung anderer Behörden, Porti, Telefonspesen und andere entsprechende Kosten
3.1.2 Die Rechtsmittelinstanz fällt vorliegend selber einen neuen Entscheid. Da der erstinstanzliche Schuldspruch bestätigt wird, ist die von der Vorinstanz angeord- nete Kostenauflage ebenfalls zu bestätigen (vgl. Art. 428 Abs. 3 StPO).
3.1.3 Die Kosten des Berufungsverfahrens bestehen vorliegend aus einer Gerichts- gebühr, die im Lichte der erwähnten Grundsätze (vgl. oben E. II. 3.11 Abs. 2) auf CHF 9'000.-- (inkl. Auslagen; vgl. Art. 73 Abs. 1 Iit. a und b sowie Abs. 3 lit. c StBOG; Art. 1, 5, 7 bis und 9 BStKR) festgelegt wird und ausgangsgemäss vom Beschuldigten zu tragen ist.
3.2 Parteientschädigung Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 429 Abs. 1 StPO e contrario).
«1. A. wird schuldig gesprochen wegen verbotener Handlung für einen fremden Staat im Sinne von Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. 2. A. wird bestraft mit einer Busse von Fr. 10'000.--, bei schuldhaftem Nichtbe- zahlen derselben mit einer Freiheitsstrafe von 60 Tagen. 3. Für den Vollzug der Strafe wird der Kanton Zürich als zuständig erklärt. 4. Die Verfahrenskosten von Fr. 6'100.-- (inkl. Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.--) werden A. auferlegt. 5. A. hat keinen Anspruch auf Entschädigung. 6. Auf den Antrag der B. AG auf Entschädigung wird nicht eingetreten.» III. Kosten
Im Namen der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts
Der Vorsitzende Der Gerichtsschreiber
Zustellung an (Gerichtsurkunde):
Nach Eintritt der Rechtskraft mitzuteilen an:
Rechtsmittelbelehrung
Beschwerde an das Bundesgericht
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach Eröffnung der vollständigen Ausfertigung mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 78-81 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bun- desgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Versand: 20. Januar 2020