Beschluss vom 22. Juli 2021 Beschwerdekammer Besetzung Bundesstrafrichter Roy Garré, Vorsitz, Miriam Forni und Giorgio Bomio-Giovanascini, Gerichtsschreiber Stephan Ebneter
Parteien
KANTON ZÜRICH, Oberstaatsanwaltschaft,
Gesuchsteller
gegen
KANTON GLARUS, Staats- und Jugendanwalt- schaft, Erster Staatsanwalt,
CANTONE TICINO, Ministero Pubblico,
Gesuchsgegner
Gegenstand Gerichtsstandskonflikt (Art. 40 Abs. 2 StPO)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Geschäftsnummer: BG.2021.8
Sachverhalt:
A. Am 1. November 2020 wurde A. anlässlich eines Aufenthaltes in Zürich fest- genommen und gleichentags wegen Widerhandlungen gegen das Bundes- gesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20) verzeigt (Akten Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis des Kantons Zürich B-2/2020/10038547 [nachfolgend «Akten StA Limmattal/Albis»], act. 1).
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl des Kantons Zürich vom 2. November 2020 wurde A. der rechtswidrigen Einreise i.S.v. Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a AIG, des rechtswidrigen Aufenthalts i.S.v. Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG sowie der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung i.S.v. Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 AIG schuldig gesprochen. A. wurde folgender Sachverhalt zur Last gelegt (Akten StA Limmattal/Albis, act. 8/10):
«Die Beschuldigte reiste ca. am 08.10.2020 um ca. 12:00 Uhr mit einem Per- sonenwagen aus Italien herkommend via Chiasso bis nach Zürich in die Schweiz ein, mit dem Vorsatz, in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nach- zugehen, ohne über das für sie als Ghanaerin nötige Visum für die Einreise bzw. die Erwerbstätigkeit in der Schweiz zu verfügen, was der Beschuldigten bewusst war, sie sich jedoch darüber hinwegsetze.
Die Beschuldigte hielt sich in der Folge wissentlich ohne gültigen Aufent- haltstitel in der Schweiz bzw. in Zürich auf und arbeitete während ihres Auf- enthalts in der Stadt Zürich zwei bis dreimal pro Woche für einen Freund Namens B. (separate Beurteilung) als Putzfrau, wobei teilweise ein Entgelt für ihre Arbeit geleistet wurde, die Beschuldigte aber vielmehr Kost und Logis von B. erhielt. Die Beschuldigte verfügte über keine entsprechende Arbeits- bewilligung, was sie wusste und wollte, zumindest aber billigend in Kauf nahm.»
B. Nachdem A. am 1. November 2020 ausgesagt hatte, dass es sich bei dem von ihr genannten B. um einen in Z./GL wohnhaften pensionierten Lehrer handle und sie auch dessen Telefonnummer bekanntgab (Akten StA Limmattal/Albis, act. 4), wurde B. ermittelt und am 11. November 2020 durch die Kantonspolizei Zürich einvernommen (Akten StA Limmattal/Albis, act. 3). Am 11. November 2020 verzeigte die Kantonspolizei Zürich B. wegen För- derung der rechtswidrigen Einreise (Art. 116 Abs. 1 AIG), Förderung des
rechtswidrigen Aufenthalts (Art. 116 Abs. 1 AIG) und Beschäftigung von Aus- länderinnen und Ausländern ohne Bewilligung (Art. 117 Abs. 1 AIG). Ihm wird vorgeworfen, ca. am 1. Oktober 2020 A. – welche nicht über die nötigen Do- kumente und Bewilligungen verfügte – mit seinem Auto beim Grenzübergang in Chiasso/TI in die Schweiz gebracht und ihr in seinem Haus in Z./GL Logis gewährt zu haben, wo sie geputzt habe (Akten StA Limmattal/Albis, act. 2). Die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis des Kantons Zürich (nachfolgend «StA Limmattal/Albis») eröffnete das Verfahren gegen B. unter der Nr. B- 2/2020/10038547.
C. Am 18. November 2020 ersuchte die StA Limmattal/Albis die Staats- und Jugendanwaltschaft des Kantons Glarus (nachfolgend «StA GL») um Über- nahme des Verfahrens (Akten StA Limmattal/Albis, act. 8/1). Mit Schreiben vom 23. November 2020 lehnte die StA GL die Übernahme des Verfahrens ab (Akten StA Limmattal/Albis, act. 8/2). Am 2. Dezember 2020 ersuchte die StA Limmattal/Albis die StA GL noch einmal um Übernahme des Verfahrens (Akten StA Limmattal/Albis, act. 8/3). Mit Schreiben vom 8. Dezember 2020 lehnte die StA GL die Übernahme des Verfahrens erneut ab (Akten StA Limmattal/Albis, act. 8/4).
D. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2020 eröffnete die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (nachfolgend «OStA ZH») den Meinungsaustausch mit dem Ersten Staatsanwalt des Kantons Glarus (Akten StA Limmattal/Albis, act. 8/5). Am 22. Dezember 2020 lehnte der Erste Staatsanwalt des Kantons Glarus die Übernahme des Verfahrens ab (Akten StA Limmattal/Albis, act. 8/6). Mit Schreiben vom 23. Dezember 2020 gelangte die OStA ZH an die Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin (nachfolgend «StA TI») und er- suchte diese, ihre Zuständigkeit zu prüfen (Akten StA Limmattal/Albis, act. 8/8). Mit Schreiben vom 4. Februar 2021 lehnte die StA TI die Über- nahme des Verfahrens ab (Akten StA Limmattal/Albis, act. 8/9).
E. Mit Gesuch vom 8. Februar 2021 (Postaufgabe: 9. Februar 2021) gelangt die OStA ZH an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts mit dem An- trag, es seien die Strafbehörden des Kantons Glarus, eventualiter des Kan- tons Tessin für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die der beschuldigten Person zur Last gelegten Widerhandlungen gegen das AIG zu verfolgen und zu beurteilen (act. 1).
F. Die StA TI beantragt mit Gesuchsantwort vom 16. Februar 2021, der Ge- richtsstand sei im Kanton Zürich, eventualiter im Kanton Glarus festzulegen (act. 3). Die StA GL beantragt mit Gesuchsantwort vom 22. Februar 2021, es seien die Strafbehörden des Kantons Zürich für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die B. zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen (act. 4). Die Gesuchsantworten wurden den Parteien mit Schreiben vom 23. Februar 2012 zur Kenntnis gebracht (act. 5).
Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:
Die Eintretensvoraussetzungen (durchgeführter Meinungsaustausch zwi- schen den involvierten Kantonen und zuständigen Behörden, Frist und Form; vgl. Beschlüsse des Bundesstrafgerichts BG.2020.9 vom 1. Juli 2020 E. 1.2; BG.2014.7 vom 21. März 2014 E. 1) sind vorliegend erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass.
Die Beurteilung der Gerichtsstandsfrage richtet sich nach der aktuellen Ver- dachtslage. Massgeblich ist nicht, was der beschuldigten Person letztlich nachgewiesen werden kann, sondern der Tatbestand, der Gegenstand der Untersuchung bildet, es sei denn, dieser erweise sich von vornherein als haltlos oder sei sicher ausgeschlossen. Es gilt der Grundsatz in dubio pro duriore, wonach im Zweifelsfall auf den für den Beschuldigten ungünstigeren Sachverhalt abzustellen bzw. das schwerere Delikt anzunehmen ist (vgl. Be- schluss des Bundesstrafgerichts BG.2014.10 vom 10. Juni 2014 E. 2.1).
3.1 Gemäss Art. 116 Abs. 1 lit. a AIG wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer im In- oder Ausland einer Ausländerin oder einem Ausländer die rechtswidrige Ein- oder Ausreise oder den rechtswidri- gen Aufenthalt in der Schweiz erleichtert oder vorbereiten hilft. In leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden (Art. 116 Abs. 2 AIG). Die Strafe ist Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe und mit der Frei- heitsstrafe ist eine Geldstrafe zu verbinden, wenn die Täterin oder der Täter mit der Absicht handelt, sich oder einen andern unrechtmässig zu berei- chern, oder für eine Vereinigung oder Gruppe handelt, die sich zur fortge- setzten Begehung dieser Tat zusammengefunden hat (Art. 116 Abs. 3 AIG). Der Tatbestand erfasst grundsätzlich alle Handlungen, die den Behörden den Erlass oder Vollzug von Verfügungen gegen Ausländer erschweren oder
die Möglichkeit des Zugriffs auf diese einschränken (Urteil des Bundesge- richts 6B_60/2018 vom 21. Dezember 2018 E. 2.2.1). Die rechtswidrige Ein- reise in die Schweiz erleichtert namentlich, wer ohne Täuschungsmanöver Ausländerinnen oder Ausländer ohne Aufenthaltsrecht mit dem Auto über die Grenze befördert (V ETTERLI/D’ADDARIO DI PAOLO, in: Caroni/Gäch- ter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Auslän- derinnen und Ausländer, 2010, Art. 116 AuG N. 14). Den rechtswidrigen Auf- enthalt in der Schweiz erleichtert namentlich, wer Ausländerinnen oder Aus- länder ohne Aufenthaltsrecht beherbergt. Dabei hat das Beherbergen von einer gewissen Dauer zu sein (vgl. hierzu Urteile des Bundesgerichts 6B_60/2018 vom 21. Dezember 2018 E. 3.2 und 3.3; 6B_426/2014 vom 18. September 2014 E. 5; 6B_128/2009 vom 17. Juli 2009 E. 2.2; 6S.615/1998 vom 18. August 2000 E. 2a; vgl. auch V ETTERLI/D’ADDARIO DI PAOLO, a.a.O., Art. 116 AuG N. 12).
Gemäss Art. 117 Abs. 1 AIG wird u.a., wer als Arbeitgeberin oder Arbeitge- ber vorsätzlich Ausländerinnen und Ausländer beschäftigt, die in der Schweiz nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind, mit Frei- heitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. In schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Als Erwerbstä- tigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Dabei ist ohne Belang, ob eine Beschäftigung nur stunden- oder tage- weise oder vorübergehend ausgeübt wird (Art. 1a Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]). Der Arbeitgeber hat sich vor dem Stellenantritt der Ausländerin oder des Ausländers durch Einsicht in den Ausweis oder durch Nachfrage bei den zuständigen Behörden zu vergewissern, dass die Berech- tigung zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz besteht (Art. 91 Abs. 1 AIG). Es ist von einem weiten, faktischen Arbeitgeberbegriff auszugehen (BGE 137 IV 159 E. 1.3 und 1.4; Urteil des Bundesgerichts 6B_111/2016 vom 26. April 2016 E. 2.2.2 m.w.H.).
3.2 Aufgrund der aktuellen Aktenlage erweist sich der Vorwurf, dass B. etwa am
Aufgrund der aktuellen Aktenlage erweist sich auch der Vorwurf, dass B. etwa vom 1. Oktober 2020 bis zum 1. November 2020 A. in seinem Haus in Z./GL beherbergt sowie verpflegt und sich B. damit der Förderung des
rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 116 Abs. 1 lit. a AIG schuldig ge- macht habe, nicht von vornherein als haltlos.
Aufgrund der aktuellen Aktenlage erweist sich ebenso der Vorwurf, dass B. etwa vom 1. Oktober 2020 bis zum 1. November 2020 A. in seinem Haus in Z./GL beschäftigte und sich B. damit der Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung gemäss Art. 117 Abs. 1 AIG schuldig ge- macht habe, nicht von vornherein als haltlos.
4.1 Für die Verfolgung und Beurteilung einer Straftat sind die Behörden des Or- tes zuständig, an dem die Tat verübt worden ist (Art. 31 Abs. 1 Satz 1 StPO). Ist die Straftat an mehreren Orten verübt worden oder ist der Erfolg an meh- reren Orten eingetreten, so sind die Behörden des Ortes zuständig, an dem zuerst Verfolgungshandlungen vorgenommen worden sind (Art. 31 Abs. 2 StPO).
Gemäss Art. 33 Abs. 1 StPO werden die Teilnehmerinnen und Teilnehmer einer Straftat von den gleichen Behörden verfolgt und beurteilt wie die Täte- rin oder der Täter. Hat eine beschuldigte Person mehrere Straftaten an ver- schiedenen Orten verübt, so sind für die Verfolgung und Beurteilung sämtli- cher Taten die Behörden des Ortes zuständig, an dem die mit der schwers- ten Strafe bedrohte Tat begangen worden ist. Bei gleicher Strafdrohung sind die Behörden des Ortes zuständig, an dem zuerst Verfolgungshandlungen vorgenommen worden sind (Art. 34 Abs. 1 StPO).
Ist eine Widerhandlung nach den Art. 115–120 AIG und 120d AIG in mehre- ren Kantonen begangen worden, so ist gemäss Art. 120e Abs. 1 AIG zur Verfolgung derjenige Kanton zuständig, der diese zuerst aufnimmt. Die Be- stimmung nimmt die Regelung von Art. 31 StPO auf, im Besonderen dessen Abs. 2 (vgl. TPF 2010 108 E. 2.3 und 3.2).
4.2 4.2.1 Bei Art. 116 AIG handelt es sich um die verselbstständigte Gehilfenschaft zum Tatbestand von Art. 115 AIG (V ETTERLI/D’ADDARIO DI PAOLO, a.a.O., Art. 116 AuG N. 4; vgl. BGE 137 IV 153 E. 1.8; 137 IV 159 E. 1.5.1; Urteile des Bundesgerichts 6B_60/2018 vom 21. Dezember 2018 E. 2.2.2; 6B_1221/2015 vom 8. Juni 2016 E. 3.3.1; 6B_658/2011 vom 4. April 2012 E. 2). Damit stellt sich die Frage, ob Art. 33 Abs. 1 StPO zur Anwendung gelangt.
4.2.2 Vorab ist festzuhalten, dass die Anwendung von Art. 33 StPO voraussetzt, dass die Beteiligten gleichzeitig verfolgt werden (S CHLEGEL, Zürcher Kom- mentar, 3. Aufl. 2020, Art. 33 StPO N. 4; S CHMID/JOSITSCH, Praxiskommen- tar, 3. Aufl. 2018, Art. 33 StPO N. 2; vgl. TPF 2020 58 E. 2.7). Verfolgt ist jemand dann nicht mehr, wenn ein Sachurteil vorliegt (S CHWERI/BÄNZIGER, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, 2. Aufl. 2004, N. 276). Ein nicht angefochtener und deshalb in Rechtskraft erwachsener Strafbefehl kommt einem ordentlichen Sachurteil gleich (S CHWERI/BÄNZIGER, a.a.O., N. 279).
Vorliegend wurde die Strafuntersuchung gegen A. mit Strafbefehl vom 2. No- vember 2020 rechtskräftig abgeschlossen. Dadurch kann sich der hinter der gesetzlichen Regelung von Art. 33 Abs. 1 StPO stehende Zweck der gemein- samen Beurteilung (vgl. Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO) zwar nicht mehr erfüllen. Es kann den Kantonen aber auch nicht offenstehen, sich durch solche (fak- tische) Trennungen allenfalls unliebsamer Strafverfahren zu entledigen (vgl. Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2012.9 vom 10. Mai 2012 E. 3.2). Der Umstand, dass A. nicht mehr verfolgt wird, ist deshalb vorliegend für die Gerichtsstandsbestimmung unbeachtlich.
4.2.3 V ETTERLI/D’ADDARIO DI PAOLO halten – ohne weitere Begründung – dafür, dass sich bei Art. 116 AIG die Zuständigkeit zur Verfolgung und Beurteilung nicht etwa nach dem Gerichtsstand des «Haupttäters» richte. Vielmehr müsse der Gerichtsstand in solchen Fällen selbständig bestimmt werden (V ETTERLI/D’ADDARIO DI PAOLO, a.a.O., Art. 120d AuG N. 3). In diesem Sinne äusserst sich auch B AUMGARTNER, nach welchem bei Art. 116 AIG die ge- richtsstandsrechtliche Anknüpfung an den Ort der entsprechenden Förde- rungshandlungen der beschuldigten Person zu erfolgen habe (B AUM- GARTNER , Die Zuständigkeit im Strafverfahren, 2014, S. 144).
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Ausgehend vom Zweck von Art. 33 StPO, zu verhindern, dass mehrere Täter von verschiedenen Behörden ver- folgt und beurteilt werden, welche dabei die Beweise verschieden würdigen oder dieselben Tatsachen rechtliche verschieden werten, bzw. zu gewähr- leisten, dass Straftaten, die so eng zusammenhängen wie jene des Täters, Anstifters, Gehilfen und Mittäters, am selben Ort verfolgt und beurteilt wer- den, kann die Anwendung von Art. 33 StPO nicht davon abhängen, ob das Gesetz den Anstifter oder Gehilfen als Teilnehmer an der strafbaren Hand- lung des Täters im Sinne von Art. 24 oder 25 StGB behandelt oder ob es für seine Tat eine besondere Strafnorm aufstellt (S CHWERI/BÄNZIGER, a.a.O., N. 226 f.; M OSER/SCHLAPBACH, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 33 StPO N. 6 m.w.H.).
4.3 Bei Art. 117 AIG handelt es sich um einen Spezialfall der Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts i.S.v. Art. 116 Abs. 1 lit. a AIG (V ETTERLI/D’AD- DARIO DI PAOLO, a.a.O., Art. 117 AuG N. 2). Ob es sich damit ebenfalls um eine verselbstständigte Gehilfenschaft zum Tatbestand von Art. 115 AIG handelt, kann vorliegend offenbleiben. Der Begriff der Teilnahme i.S.v. Art. 33 Abs. 1 StPO ist weiter zu verstehen als in Art. 24 f. StGB. Darunter fallen, entsprechend der Praxis zum alten Art. 343 StGB, auch gesetzessys- tematisch verselbständigte Formen der Teilnahme (S CHLEGEL, a.a.O., Art. 33 StPO N. 9). Der Arbeitgeber wird wegen seiner Mitwirkung an der Widerhandlung der Ausländerin oder des Ausländers strafrechtlich zur Ver- antwortung gezogen. Dieser enge Zusammenhang zwischen der Tat der Ausländerin oder des Ausländers und jener des Arbeitgebers begründet den Gerichtsstand des Art. 33 Abs. 1 StPO.
4.4 Die A. zur Last gelegten Straftaten werden bzw. wurden von den Behörden des Kantons Zürich verfolgt und beurteilt. B. ist als Teilnehmer der A. zur Last gelegten Straftaten nach dem gesetzlichen Gerichtsstand von Art. 33 Abs. 1 StPO ebenfalls von den Behörden des Kantons Zürich zu verfolgen und zu beurteilen.
5.1 Die Beschwerdekammer kann (wie die beteiligten Staatsanwaltschaften un- tereinander auch) einen andern als den in den Art. 31–37 StPO vorgesehe- nen Gerichtsstand festlegen, wenn der Schwerpunkt der deliktischen Tätig- keit oder die persönlichen Verhältnisse der beschuldigten Person es erfor- dern oder andere triftige Gründe vorliegen (Art. 40 Abs. 3 StPO). Ein solches Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand soll indes die Ausnahme blei- ben. Eine Vereinbarung bzw. der Beschluss, einen gesetzlich nicht zustän- digen Kanton mit der Verfolgung zu betrauen, setzt triftige Gründe voraus und die Überlegungen, welche den gesetzlichen Gerichtsstand als unzweck- mässig erscheinen lassen, müssen sich gebieterisch aufdrängen; die Latte für ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand ist entsprechend hoch anzusetzen. Überdies kann ein Kanton entgegen dem gesetzlichen Gerichts- stand nur für zuständig erklärt werden resp. sich selber als zuständig erklä- ren, wenn dort tatsächlich ein örtlicher Anknüpfungspunkt besteht (TPF 2012 66 E. 3.1 S. 67 f.; TPF 2011 178 E. 3.1 S. 180 f.; jeweils m.w.H.).
5.2 Der Kanton Zürich macht geltend, das Schwergewicht des mutmasslichen strafrechtlich relevanten Verhaltens von B. liege eindeutig im Kanton Glarus. Der Kanton Tessin macht geltend, die persönliche Situation von B. und das Prinzip der Prozessökonomie rechtfertigten den Gerichtsstand in erster Linie
im Kanton Zürich. Allenfalls rechtfertige sich Gerichtsstand im Kanton Glarus aufgrund des Schwergewichts der mutmasslichen deliktischen Tätigkeit von B. im Kanton Glarus.
5.3 Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass das Schwergewicht der mutmass- lichen strafbaren Tätigkeit von B. im Kanton Glarus liegt. Art. 33 Abs. 1 StPO will aber gerade ohne Rücksicht auf den Ort, wo die Teilnehmerinnen und Teilnehmer handeln, den Gerichtsstand der Täterin oder des Täters auch zu dem der Teilnehmerinnen und Teilnehmer machen (S CHWERI/BÄNZIGER, a.a.O., N. 490). Triftige Gründe, welche ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand gebieterisch aufdrängen würden, sind vorliegend nicht ersicht- lich.
Nach dem Gesagten ist das Gesuch abzuweisen und es sind die Strafbehör- den des Kantons Zürich für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die B. zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen.
Es ist keine Gerichtsgebühr zu erheben (vgl. Art. 423 Abs. 1 StPO).
Demnach erkennt die Beschwerdekammer:
Die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich sind berechtigt und ver- pflichtet, die B. zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen.
Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
Bellinzona, 22. Juli 2021
Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zustellung an
Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.