Beschluss vom 2. März 2018 Beschwerdekammer Besetzung Bundesstrafrichter Giorgio Bomio-Giovanascini, Vorsitz, Cornelia Cova und Stephan Blättler, Gerichtsschreiberin Santina Pizzonia
Parteien KANTON ZÜRICH, Gesuchsteller
gegen
CANTONE TICINO, Gesuchsgegner
Gegenstand Gerichtsstandskonflikt (Art. 40 Abs. 2 StPO)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m er: B G .20 18 .1
Sachverhalt:
A. Im Rahmen der Bekämpfung der “Konkursreiterei“ ermittelt im Kanton Zürich die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen A. wegen Konkursdelikten und Be- trugs im grossen Stil. Im Zusammenhang mit diesen Ermittlungen ergab sich der Verdacht auf Konkursdelikte von ehemaligen Organen (sog. Vororga- nen) der von A. übernommenen Gesellschaften, u.a. gegen den Beschuldig- ten B.
B. war bis 7. Februar 2012 einziges Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunter- schrift der C. SA, welche ihren Sitz in Z./TI hatte und ihre Geschäftstätigkeit von dort aus führte. Am 7. Februar 2012 wurde die Gesellschaft an A. über- eignet. Gleichzeitig erfolgte eine Umfirmierung in D. AG (aktuell in Liquida- tion) und ein Sitzwechsel der Gesellschaft an die Adresse c/o E. AG in Y./ZH. Am 21. Juni 2012 eröffnete das Bezirksgericht Lugano über die Gesellschaft den Konkurs. Im Zeitpunkt der Konkurseröffnung wies die Gesellschaft Schulden von mindestens Fr. 100‘150.-- auf, welchen keinerlei Aktiven ge- genüberstanden. Am 14. November 2012 wurde der Konkurs mangels Akti- ven eingestellt.
B. wird im Zürcher Strafverfahren Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB, begangen durch Konkursverschleppung vorgeworfen. Er wird be- schuldigt, seinen Pflichten als Gesellschafter und Gesellschaftsführer mit Einzelunterschrift der C. SA nicht nachgekommen zu sein. Insbesondere soll er die Bilanz der genannten Gesellschaft trotz Anzeichen der Überschuldung ab 7. Oktober 2011 nicht deponiert haben, womit der Konkurs verschleppt worden sei (Verfahrensakten der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zü- rich).
B. Mit Schreiben vom 29. Mai 2017 ersuchte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl den Ministero pubblico del Cantone Ticino um Übernahme des Verfahrens gegen B. wegen Misswirtschaft im Zusammenhang mit dem Konkurs der D. AG.
C. Der Ministero pubblico del Cantone Ticino lehnte mit Schreiben vom 7. Sep- tember 2017 eine Verfahrensübernahme ab.
D. Mit Schreiben vom 2. November 2017 ersuchte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich den Ministero pubblico del Cantone Ticino um Über- nahme des von der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen B. geführten Ver- fahrens.
E. Der Ministero pubblico del Cantone Ticino lehnte mit Schreiben vom 18. Ja- nuar 2018 wiederum eine Verfahrensübernahme ab.
F. Mit Ersuchen vom 31. Januar 2018 gelangt die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts. Sie be- antragt, es seien die Behörden des Kantons Tessin als berechtigt und ver- pflichtet zu erklären, die dem Beschuldigten B. zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen (act. 1). Der Ministero pubblico del Cantone Ticino beantragt in seiner Gesuchsant- wort, das Gesuch sei abzuweisen (act. 3). Diese Eingabe wurde der Gegen- seite mit Schreiben vom 13. Februar 2018 zur Kenntnis gebracht (act. 4).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den folgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genommen.
Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:
1.1 Die Strafbehörden prüfen ihre Zuständigkeit von Amtes wegen und leiten ei- nen Fall wenn nötig der zuständigen Stelle weiter (Art. 39 Abs. 1 StPO). Er- scheinen mehrere Strafbehörden als örtlich zuständig, so informieren sich die beteiligten Staatsanwaltschaften unverzüglich über die wesentlichen Ele- mente des Falles und bemühen sich um eine möglichst rasche Einigung (Art. 39 Abs. 2 StPO). Können sich die Strafverfolgungsbehörden verschie- dener Kantone über den Gerichtsstand nicht einigen, so unterbreitet die Staatsanwaltschaft des Kantons, der zuerst mit der Sache befasst war, die Frage unverzüglich, in jedem Fall vor der Anklageerhebung, der Beschwer- dekammer des Bundesstrafgerichts zum Entscheid (Art. 40 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 37 Abs. 1 StBOG). Hinsichtlich der Frist, innerhalb welcher die er- suchende Behörde ihr Gesuch einzureichen hat, ist im Normalfall die Frist von zehn Tagen gemäss Art. 396 Abs. 1 StPO analog anzuwenden (vgl. hierzu u. a. TPF 2011 94 E. 2.2). Die Behörden, welche berechtigt sind, ihren
Kanton im Meinungsaustausch und im Verfahren vor der Beschwerdekam- mer zu vertreten, bestimmen sich nach dem jeweiligen kantonalen Recht (Art. 14 Abs. 4 StPO; vgl. hierzu KUHN, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 39 StPO N. 9 sowie Art. 40 StPO N. 10; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafpro- zessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 488; GALLIANI/MARCELLINI, Codice svizzero di procedura penale [CPP] – Commentario, 2010, n. 5 ad art. 40 CPP).
1.2 Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich ist berechtigt, den Gesuch- steller im Meinungsaustausch und im Verfahren vor der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zu vertreten (§ 107 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess des Kan- tons Zürich vom 10. Mai 2010 [GOG/ZH; LS 211.1]). Auf Seiten des Ge- suchsgegners steht diese Befugnis den einzelnen Staatsanwälten zu (Art. 67 Abs. 6 Legge sull'organizzazione giudiziaria del 10 maggio 2006 (RL 3.1.1.1; "LOP"), weshalb der i.c. unterzeichnende Procuratore Pubblico zuständig ist, den Kanton Tessin beim vorliegenden Gerichtsstandskonflikt vor dem Bun- desstrafgericht zu vertreten.
1.3 Die weiteren Eintretensvoraussetzungen (durchgeführter Meinungsaus- tausch zwischen den involvierten Kantonen und zuständigen Behörden, Frist und Form, vgl. Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2016.10 vom 10. Mai 2016 E. 1) sind vorliegend erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass.
2.1 Gemäss Art. 36 Abs. 1 sind bei Straftaten nach den Artikeln 163 bis 171 bis
StGB die Behörden am Wohnsitz, am gewöhnlichen Aufenthaltsort oder am Sitz der Schuldnerin oder des Schuldners zuständig. Für Strafverfahren ge- gen das Unternehmen nach Artikel 102 StGB sind die Behörden am Sitz des Unternehmens zuständig. Dies gilt ebenso, wenn sich das Verfahren wegen des gleichen Sachverhalts auch gegen eine für das Unternehmen handelnde Person richtet (Art. 36 Abs. 2 StPO).
Die Beschwerdekammer kann (wie die beteiligten Staatsanwaltschaften un- tereinander auch) einen andern als den in den Art. 31 bis 37 StPO vorgese- henen Gerichtsstand festlegen, wenn der Schwerpunkt der deliktischen Tä- tigkeit oder die persönlichen Verhältnisse der beschuldigten Person es erfor- dern oder andere triftige Gründe vorliegen (Art. 40 Abs. 3 StPO). Ein solches Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand soll indes die Ausnahme blei- ben. Eine Vereinbarung bzw. der Beschluss, einen gesetzlich nicht zustän- digen Kanton mit der Verfolgung zu betrauen, setzt triftige Gründe voraus.
Die Überlegungen, welche den gesetzlichen Gerichtsstand als unzweckmäs- sig erscheinen lassen, müssen sich gebieterisch aufdrängen. Überdies kann ein Kanton entgegen dem gesetzlichen Gerichtsstand nur zuständig erklärt werden resp. sich selber zuständig erklären, wenn dort tatsächlich ein örtli- cher Anknüpfungspunkt besteht (vgl. MOSER/SCHLAPBACH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 38 StPO N. 2 m.w.H.).
2.2 Betreibungs- und Konkursdelikte sollen an ihrem Ursprungsort, in der Regel am Sitz der betreffenden Unternehmung (regelmässig gleichzeitig Ort der Zwangsvollstreckung), verfolgt werden, da an diesem Ort die Beweise am besten gesammelt werden können (BBl 2006 1143). Dabei ist massgeblich, wo sich der Sitz zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung befunden hat (Be- schluss der Beschwerdekammer BG.2015.23 vom 24. August 2015 E. 3.1).
Ist der (formelle) Sitz rein fiktiv, bestimmt sich die Zuständigkeit nach dem tatsächlichen Geschäftssitz bzw. Wohnsitz des Schuldners (MOSER/ SCHLAPBACH, a.a.O., Art. 36 StPO N. 2 m.w.H.). Die Annahme eines fiktiven Sitzes darf nicht leichthin angenommen werden. Sie drängt sich nur auf, wenn konkrete Hinweise dafür vorliegen, dass dieser bloss vorgeschoben und die effektive Geschäftstätigkeit anderswo vorgenommen wird (Be- schluss des Bundesstrafgerichts BG.2016.4 vom 7. Juni 2016 E. 3.1).
2.3 Der Gesuchsteller anerkennt, dass der Gerichtsstand gemäss Art. 36 Abs. 1 StPO vorliegend im Kanton Zürich ist. So habe die D. AG zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 21. Juni 2012 ihren formellen Sitz im Kanton Zürich gehabt (act. 1 S. 5).
2.4 Der Gesuchsteller macht nun triftige Gründe geltend, um vom Gerichtsstand nach Art. 36 StPO abzuweichen. Er bringt vor, dass es sich beim formellen Sitz im Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 21. Juni 2012 um einen bloss fiktiven – vorgeschobenen – Sitz gehandelt habe (act. 1 S. 5). Die Akten, auf welche die Strafuntersuchung zurückgreifen müsse (Buchhaltung, Steuerak- ten), würden sich im Kanton Tessin befinden und es könnten vom Kon- kursamt in Lugano möglicherweise wichtige Aufschlüsse für das Strafverfah- ren gewonnen werden. Die D. AG sei bis zur Konkurseröffnung inaktiv ge- wesen und in Y./ZH hätten sich weder Gegenstände der D. AG noch deren Geschäfts- und Buchhaltungsunterlagen befunden. Der operative Sitz der Gesellschaft während der Organstellung von B. habe sich im Kanton Tessin befunden, wo sich auch die Buchhaltungsunterlagen befinden würden. Die Steuerunterlagen für die bei der Beurteilung der Strafbarkeit von B. massge- bliche Zeitspanne müssen sich im Kanton Tessin befinden (act. 1 S. 5).
2.5 Dagegen beruft sich der Gesuchsgegner auf den Grundsatz der Verfahrens- einheit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO und den Gerichtsstand im Falle mehrerer Beteiligter gemäss Art. 33 StPO. Das Strafverfahren gegen B. we- gen des Konkurses der D. AG sei verbunden mit dem Strafverfahren gegen A. Es sei anzunehmen, dass beide Beschuldigten ein legitimes Interesse an den Aussagen des Anderen und weiteren Beweismitteln sowie an einem ge- meinsamen Strafprozess hätten. Zudem sei hervorzuheben, dass B., über 80-jährig, deutscher Muttersprache und im Kanton Zug zuhause sei. Für seine Einvernahme sowie für Anderes sei Zürich offensichtlich praktischer als das Tessin. Seine Teilnahme am Strafverfahren wäre bei einem auf Deutsch, ohne Rückgriff auf einen Dolmetscher geführten Strafverfahren vereinfacht. Aus Gründen der Opportunität und Prozessökonomie sei das Strafverfahren im Kanton Zürich weiterzuführen (act. 3 S. 1 f.).
2.6 Inwiefern B. als Teilnehmer der A. vorgeworfenen Straftaten oder Mittäter zu gelten hätte, führt der Gesuchsgegner nicht aus und geht auch aus den bis- herigen Ermittlungen nicht hervor. Gestützt auf Art. 33 StPO lässt sich somit ein Gerichtsstand im Kanton Zürich nicht begründen. Der angerufene Grund- satz der Verfahrenseinheit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO kommt nach dem Gesagten vorliegend nicht zum Tragen.
Wie aus den vorstehenden Ausführungen hervorgeht, bestreitet der Ge- suchsgegner zu Recht nicht, dass der Sitz der D. AG im Kanton Zürich rein fiktiv war. Bei dieser Sachlage bestimmt sich demzufolge die Zuständigkeit grundsätzlich nach dem tatsächlichen Geschäftssitz der D. AG in Z./TI. Der tatsächliche Geschäftssitz der D. AG entspricht vorliegend zudem dem Kon- kursort. Die vom Gesuchsgegner geltend gemachten Gründe der Opportuni- tät und Prozessökonomie vermögen daher auch nicht mit Blick auf die auf Italienisch vorliegenden Konkursakten und Geschäftsunterlagen zu überzeu- gen. Vielmehr ist eine Strafverfolgung am tatsächlichen Geschäftssitz bzw. Konkursort zweckmässig, was gerade dem Normzweck von Art. 36 StPO entspricht. Mit anderen Worten bedeutet im konkreten Fall das formelle Ab- weichen vom ordentlichen Gerichtsstand des Art. 36 StPO und die Bestim- mung des tatsächlichen Geschäftssitzes als Gerichtsstand, dass die materi- ellen Vorgaben von Art. 36 StPO erfüllt werden. Soweit der Gesuchsgegner die persönlichen Verhältnisse von B. (Sprachkenntnisse, Alter und Wohnsitz) ins Feld führt, ist ihm entgegenzuhalten, dass diese den Beschuldigten von einer jahrelangen Geschäftsaktivität im Tessin nicht abgehalten haben.
Ein ausnahmsweises Abweichen vom ordentlichen Gerichtsstand des Art. 36 StPO drängt sich nach dem Gesagten geradezu auf.
Damit sind die Strafverfolgungsbehörden des Gesuchsgegners für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die dem Beschuldigten B. zur Last gelegten De- likte zu verfolgen und zu beurteilen.
Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 423 Abs. 1 StPO).
Demnach erkennt die Beschwerdekammer:
Die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Tessin sind berechtigt und ver- pflichtet, die B. zur Last gelegten Delikte zu verfolgen und zu beurteilen.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
Bellinzona, 5. März 2018
Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.