Beschluss vom 15. Februar 2017 Beschwerdekammer Besetzung Bundesstrafrichter Stephan Blättler, Vorsitz, Andreas J. Keller und Cornelia Cova, Gerichtsschreiberin Chantal Blättler Grivet Fojaja
Parteien A., vertreten durch Rechtsanwalt Dominic Nellen, Beschwerdeführer
gegen
BUNDESANWALTSCHAFT, Beschwerdegegnerin
Gegenstand DNA-Analysen (Art. 255 ff. StPO); Amtliche Verteidigung im Beschwerdeverfahren (Art. 132 Abs. 2 lit. b StPO)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m er: B B . 201 6.3 74 + B P .20 16. 65
Sachverhalt:
Die Bundesanwaltschaft (nachfolgend „BA“) führt gegen A. seit dem 16. März 2015 eine Strafuntersuchung wegen Verdachts der Unterstützung einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260 ter StGB bzw. Verstosses gegen Art. 2 des Bundesgesetzes über das Verbot der Gruppierung „Al Quaida“ und „Islamischer Staat“ und verwandte Organisationen (SR 122; „Al Quaida Verordnung“). Das Verfahren gegen A. wurde eröffnet im Zusam- menhang mit einer damals bereits hängigen Strafuntersuchung gegen B., C., D. und weitere wegen des gleichen Deliktsvorwurfs (Verfahrensakten BA, pag. 01-01-0001 f.). In der Folge dehnte die BA am 10. Juni 2016 das Ver- fahren gegen A. aus auf sexuelle Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB (Verfahrensakten BA, pag. 01-01-007 f.).
Nachdem A. am 30. Mai 2016 ein erstes Mal als Beschuldigter einvernom- men worden war, erfolgte am 25. Oktober 2016 eine Hausdurchsuchung an seinem Wohnort in Frauenfeld. In der Verhandlungspause anlässlich einer weiteren delegierten Einvernahme vom 14. November 2016 durch die Bun- deskriminalpolizei (nachfolgend „BKP“) (Verfahrensakten BA, pag. 10-03- 0039 ff.), bei der auch sein Verteidiger zugegen war, wurde ihm gestützt auf eine Verfügung der BA vom 2. November 2016 ein Wangenschleimhautab- strich (nachfolgend „WSA“) zum Zwecke einer DNA-Analyse abgenommen. Während A. sich mit der gleichzeitig erfolgten erkennungsdienstlichen Erfas- sung einverstanden erklärt hatte, verweigerte er seine Zustimmung zum WSA und zur DNA-Analyse und stellte Beschwerde dagegen in Aussicht (act. 1.1, 1.2).
Mit Eingabe seines amtlichen Verteidigers vom 24. November 2016 erhob A. Beschwerde gegen die Verfügung vom 2. November 2016 sowie die (poli- zeiliche) Anordnung des WSA vom 14. November 2016. Er beantragt, die Verfügung der BA sowie die Anordnung der BKP bezüglich der WSA-Ab- nahme sowie des Auftrags einer DNA-Analyse seien aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter beantragt er die Aufhebung der ge- nannten Verfügungen und die Anordnung der Vernichtung der WSA-Probe sowie eines evtl. bereits erstellten DNA-Profils. Ferner stellt er Antrag, es sei ihm für das Beschwerdeverfahren die amtliche Verteidigung in der Person von RA Dominic Nellen zu gewähren, alles unter Kosten- und Entschädi- gungsfolge (act. 1).
In ihrer Beschwerdeantwort vom 12. Dezember 2016 stellte die BA den An- trag auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (act. 3). Replicando hielt A. innert erstreckter Frist am 9. Januar 2017 an seinen Rechtsbegehren fest (act. 6). Die BA duplizierte am 23. Januar 2017 (act. 8), wovon A. am 25. Januar 2017 Kenntnis gegeben wurde (act. 9).
Auf die Ausführungen in den Eingaben der Parteien wird nachfolgend, soweit erforderlich, näher eingegangen.
Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:
1.1 Gegen die Anordnung von DNA-Abnahme durch die BKP und die BA ge- stützt auf Art. 255 StPO kann gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO i. V. m. Art. 37 Abs. 1 StBOG (BG über die Organisation der Strafbehörden des Bun- des, Strafbehördenorganisationsgesetz, SR. 173.71) Beschwerde an die Be- schwerdekammer des Bundesstrafgerichts erhoben werden (HANSJAKOB, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Straf- prozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, N 24 zu Art. 255). Die Beschwerde richtet sich formell zwar sowohl gegen die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 2. November 2016 nach Art. 255 Abs. 1 StPO als auch gegen die Anordnung der BKP vom 14. November 2016 nach Art. 255 Abs. 2 StPO. Inhaltlich erfasst die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 2. November 2016 jedoch die Anordnung der BKP vollumfänglich, inkl. der im Weigerungsfall notwendigen Anordnung verhältnismässiger Gewalt (act. 1.1). Insofern „umschliesst“ die staatsanwaltliche Verfügung nach Art. 255 Abs. 1 StPO die polizeiliche Anordnung nach Art. 255 Abs. 2 StPO und geht mit der allein in die staatsanwaltliche Zuständigkeit fallende ange- ordnete Erstellung einer DNA-Analyse darüber hinaus. Somit kommt der po- lizeilichen Anordnung vorliegend keine eigenständige Rechtswirkung mehr zu. Die Beschwerde richtet sich daher gegen die Verfügung der Beschwer- degegnerin.
1.2 Der Beschwerdeführer musste sich der WSA als Zwangsmassnahme unter- ziehen und ist von der Anordnung einer DNA-Analyse gemäss Art. 255 StPO persönlich und unmittelbar betroffen. Er ist beschwerdelegitimiert. Die Be- schwerde ist innert Frist (Art. 396 Abs. 1 StPO) erfolgt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
Vorliegend trifft es zu, dass die angefochtene Verfügung unter dem Titel „Kurzbegründung“ nur anführt: „Die betroffene Person wird verdächtigt, die Organisation „Islamischer Staat“ unterstützt zu haben sowie sexuelle Hand- lungen mit einer Minderjährigen vorgenommen zu haben“. Solche Ausfüh- rungen genügen auch minimalen Anforderungen an eine Begründung selbst zwar nicht und würden es für sich allein dem Beschwerdeführer nicht erlau- ben, die Verfügung sachgerecht anzufechten. Indessen ist im vorliegenden Fall die Begründung der Verfügung nicht isoliert, sondern im Kontext mit den Einvernahmen des Beschwerdeführers vom 30. Mai 2016 und insbesondere derjenigen vom 14. November 2016 zu sehen. Aus den Vorhalten in diesen Einvernahmen sowie den dem Beschwerdeführer vorgehaltenen Beweismit- teln ergibt sich eine Konkretisierung des Tatverdachts sowohl bezüglich des Vorwurfs der Unterstützung einer krimineller Organisation als auch insbe- sondere mit Bezug auf sexuelle Handlung mit einem Kind (zum Materiellen, siehe nachstehend E. 3.2). Insofern genügt die Begründung, weil der Be- schwerdeführer daraus zu erkennen vermag, worin der Tatverdacht besteht, auf den sich die Untersuchungsbehörde stützt. Ausführungen zum Erforder- nis eines DNA-Abgleichs in der Datenbank evt. aber auch mit Datenspuren von Objekten, welche bei anderen Personen aus dem fraglichen Umfeld ge- sichert werden konnten, fehlen in der angefochtenen Verfügung hingegen gänzlich. Eine entsprechende Begründung lässt sich anders als bezüglich des Tatverdachts auch nicht ohne Weiteres aus den Einvernahmen entneh- men. Insofern ist das rechtliche Gehör verletzt.
Die Beschwerdeinstanz kann aufgrund ihrer umfassenden Kognition Verlet- zungen des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz im Beschwerdeverfah- ren heilen (bspw. BGE 126 V 130 E. 2b). Selbst eine schwerwiegende Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs – und um eine solche handelt es sich vorlie- gend nicht – kann geheilt werden, wenn und soweit die Rückweisung zu ei- nem formalistischen Leerlauf und zu unnötigen Verzögerungen führen würde (BGE 132 V 387 E. 5.1). Insbesondere kann eine ungenügende Begründung durch die Vorinstanz im Beschwerdeverfahren ergänzt werden (KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Straf- prozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, N 6 zu Art. 397). Die Beschwerdegegnerin hat in der Beschwerdeantwort zur Eignung des DNA-Abgleichs Ausführungen gemacht (act. 3, Ziff. 21 – 30), wozu der Be- schwerdeführer im Rahmen der Replik Stellung nehmen konnte. Die Verlet- zung des rechtlichen Gehörs gilt damit als im Beschwerdeverfahren geheilt.
3.1 Die im 5. Kapitel des 5. Titels (Zwangsmassnahmen) der StPO in den Art. 255 – 259 geregelten DNA-Analysen stellen systematisch und vom Ein- griff in die körperliche Integrität her Zwangsmassnahmen dar (FRICKER/MA- EDER, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Schweizerische Strafprozessord- nung, 2. Aufl., Basel 2014, N 9 f. vor Art. 255). Voraussetzungen für die An- ordnung und Durchführung von Zwangsmassnahmen sind nach Art. 197 Abs. 1 StPO nebst der gesetzlichen Grundlage (lit. a) ein hinreichender Tat- verdacht (lit. b) sowie die Verhältnismässigkeit der Massnahme im engeren (lit. c) und weiteren Sinne (lit. d). Dazu kommt nach Art. 255 Abs. 1 StPO, dass die Abnahme einer DNA-Probe und Erstellung eines DNA-Profils (u. a. bei der beschuldigten Person) zum Zwecke der Aufklärung eines Verbre- chens oder eines Vergehens erfolgt.
3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet den hinreichenden Tatverdacht. Nach Rechtsprechung und Lehre bedarf es für die DNA-Abnahme und DNA-Probe beim Beschuldigten eine gegenüber der Allgemeinbevölkerung zumindest leicht erhöhte Wahrscheinlichkeit, dass der Beschuldigte weitere Delikte ausserhalb des Bagatellbereichs begehen könnte oder begangen hat (HANS- JAKOB, a.a.O., Art. 255 N 21 mit Verweisen). Dabei muss der Tatverdacht auf konkrete Anhaltspunkte gestützt werden (BGE 141 IV 87 E. 1.4.1). Vor- liegend ist ein hinreichender Tatverdacht mit Bezug auf sexuelle Handlungen mit der damals noch nicht 16 Jahre alten E. (geb. 12. Juli 1999, Verfahrens- akten BA, pag. 012-21-0003) aufgrund der aufgenommenen Gespräche, vor allem dem TK-Protokoll der Ehefrau des Beschwerdeführers F. vom 27. März 2015 (Verfahrensakten BA, pag. 13 -03-0058 bis 0066), welches sich auf die Zeit vor diesem Datum bezieht und worin von mehrmaligem Geschlechtsver- kehr die Rede ist, gegeben. Ein weiterer Tatverdacht, wenn auch mit Bezug auf die Person des Kindes nicht konkretisiert, ergibt sich aus der gleichen
Telefonkontrolle vom 27. März 2015, worin F. von Sexualkontakt des Be- schwerdeführers mit mutmasslich einem weiterem Kind („...sind vierzehn, fünfzehnjährige Kinder..“; Verfahrensakten BA, pag. 13-03-0062) spricht. Ein wenn auch mit Bezug auf die Art von Unterstützungshandlungen noch wenig konkretisierter Tatverdacht auf Unterstützung einer kriminellen Organisation bzw. des “Islamischen Staates“ ist ebenfalls in ausreichendem Masse gege- ben. Die zahlreichen Vorhalte und Beilagen zeigen, dass der Beschwerde- führer aktiv in der Gruppe um B. war und dass er diverse Geldüberweisungen (deren Bezug zu islamistischen Aktivitäten noch zu klären sein wird) tätigte. Dabei ging immerhin eine Zahlung an den in Österreich zu einer Freiheits- strafe von zwanzig Jahren wegen terroristischer Organisation etc. verurteil- ten G. (Verfahrensakten BA, pag. 13-03-0043 f; 13-03-0081). Dass sich der Beschwerdeführer dabei auch mit der Gewaltanwendung durch den „Islami- schen Staat“ identifizierte, zeigt die Nachricht, in der er schreibt: „Ohne DAS geht es nicht“, unter Beifügung der Symbole für Bombe, Messer, Pistole und Rakete (Verfahrensakten BA, pag. 13-03-0092). Der für die Zwangsmass- nahme erforderliche ausreichend konkrete Tatverdacht (Anlasstat) ist damit ohne Weiteres gegeben. Die Einwendungen in der Beschwerde, wonach bei- spielsweise E. keine belastenden Aussagen mache, ändern daran nichts. Der Beschwerdeführer verkennt mit seinen diesbezüglichen Einwendungen, dass es für die Annahme eines hinreichenden Tatverdachts keiner weitge- henden Beweiswürdigung und -abwägung bedarf. Nur überzeugende Ge- genbeweise (z. B. ein eindeutiges Alibi) vermöchten den hinreichenden Tat- verdacht zu beseitigen, wovon hier aber nicht die Rede sein kann.
3.3 Der Beschwerdeführer bestreitet weiter die Erforderlichkeit und Eignung einer DNA-Analyse für das vorliegende Strafverfahren. Mit der Beschwerde- gegnerin ist festzuhalten, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass im gesamten Kontext, nicht zuletzt auch mit Bezug auf die Aufklärung des Tat- verdachts der Sexualdelikte, DNA-Spuren relevant werden könnten. Das ist zwar einerseits prima vista nicht gerade naheliegend für den Tatverdacht der Unterstützung einer kriminellen Organisation, wie er sich im vorliegenden Fall präsentiert. Der Umstand, dass die Unterstützungshandlungen jedoch noch nicht im Einzelnen bestimmt sind, erlaubt es aber andererseits auch nicht, DNA-Spuren als potentielle Beweismittel a priori auszuschliessen. Das aber genügt ohne Weiteres für die potentielle Eignung und damit die Erfor- derlichkeit der Massnahme. Es kommt dazu, dass nach der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung die Probenahme und Erstellung eines DNA-Profils ge- mäss Art. 255 Abs. 1 StPO nicht nur zur Aufklärung jenes Delikts in Betracht kommen, welches dazu Anlass gegeben hat, oder zur Zuordnung von bereits begangenen und den Strafverfolgungsbehörden bekannten Delikten. Wie aus Art. 1 Abs. 2 lit. a DNA-Profil-Gesetz (BG über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten
oder vermissten Personen, SR 363) klarer hervorgehe, müsse die Erstellung eines DNA-Profils es auch erlauben, den Täter von Delikten zu identifizieren, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt seien. Dabei könne es sich um vergangene oder künftige Delikte handeln (Urteil des Bundesge- richts 1B_57/2013 vom 2. Juli 2013, E. 2.3).
3.4 Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer die Verhältnismässigkeit der Massnahme. Diese Rüge ist in Anbetracht des Umstands, dass es sich beim WSA und der Erstellung und Aufbewahrung von DNA-Profilen um einen Ein- griff geringer Intensität handelt (HANSJAKOB, a.a.O., Art. 255 N 9 und 21 mit Verweis auf die Rechtsprechung), klar verfehlt. Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die angefochtene Zwangs- massnahme als gesetzeskonform erweist. Die Beschwerde ist daher unbe- gründet und abzuweisen.
Der Beschwerdeführer beantragt die amtliche Verteidigung für das Be- schwerdeverfahren in der Person von Rechtsanwalt Nellen. Im Beschwerde- verfahren ist die Anordnung der amtlichen Verteidigung grundsätzlich unter den Voraussetzungen von Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO (in Verbindung mit Art. 379 StPO) zu prüfen (Urteil des Bundesgerichts 6B_758/2013 vom
November 2013, E. 3.2). Fälle von notwendiger Verteidigung im Sinne von Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO dürften im Beschwerdeverfahren nur aus- nahmsweise und beschränkt vorliegen. Nach Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO ist die amtliche Verteidigung anzuordnen, wenn die beschuldigte Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist. Zusätzlich wird für die Gewährung der amtlichen Ver- teidigung im Beschwerdeverfahren verlangt, dass die Beschwerde nicht aus- sichtlos sein darf (Urteile des Bundesgerichts 1B_732/2011 vom 19. Januar 2012, E. 7.2; 1B_705/2011 vom 9. Mai 2012, E. 2.3.2; kein Anspruch aus EMRK bei Aussichtslosigkeit: BGE 129 I 129 E. 2.2.2; Beschluss der Be- schwerdekammer BB.2014.8 vom 12. August 2014). Vorliegend erweisen sich die im Beschwerdeverfahren erhobenen Rügen allesamt als offensicht- lich unbehelflich, sodass unter diesen Umständen die Aussichtslosigkeit der Beschwerde zu bejahen und das Gesuch um Bestellung einer amtlichen Ver- teidigung abzuweisen ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat demnach der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der vermutungsweisen
schwierigen finanziellen Situation des Beschwerdeführers sowie dem Um- stand, dass das rechtliche Gehör in Teilen erst im Beschwerdeverfahren ge- heilt wurde, kann mit einer reduzierten Gerichtsgebühr von Fr. 1'200.-- Rech- nung getragen werden (Art. 73 StBOG i.V.m. Art. 5 und 8 Abs. 1 BStKR).
Demnach erkennt die Beschwerdekammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Das Gesuch um Anordnung einer amtlichen Verteidigung für das Beschwer- deverfahren wird abgewiesen.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1‘200.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
Bellinzona, 15. Februar 2017
Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Zustellung an
Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide der Beschwerdekammer über Zwangsmassnahmen kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden (Art. 79 und 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005; BGG). Das Verfahren richtet sich nach den Artikeln 90 ff. BGG. Eine Beschwerde hemmt den Vollzug des angefochtenen Entscheides nur, wenn der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin es anordnet (Art. 103 BGG).