Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2025.69
URTEIL
vom 12. Dezember 2025
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Nina Blum
und Gerichtsschreiberin MLaw Marion Wüthrich
Beteiligte
A____ Rekurrentin
[…]
vertreten durch Dr. iur. Andreas Noll, Advokat,
Falknerstrasse 3, Postfach, 4001 Basel
gegen
Bau- und Gastgewerbeinspektorat
Münsterplatz 11, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid der Baurekurskommission
vom 29. Januar 2025
betreffend Besichtigungstermin / Nutzungsprüfung
Sachverhalt
Am 24. Oktober 2023 ging beim Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt (BVD) ein als Beschwerde bezeichnetes anonymes Schreiben ein, mit der Bitte um Schliessung des […] an der […] in Basel, da das Ausmass der Störungen immer häufiger und heftiger werde. In der Folge kündigte das Bau- und Gastgewerbeinspektorat B____ GmbH (nachfolgend: Liegenschaftsverwaltung) als Verwalterin der Liegenschaft […] mit Schreiben vom 26. Oktober 2023 eine «[b]aurechtliche Erhebung, Nutzungsprüfung» an. In der Begründung führte das Bau- und Gastgewerbeinspektorat aus, dass in einer «Anzeige» der umliegenden Nachbarschaft in den zur Wohnnutzung bewilligten Räumlichkeiten eine Nutzungsänderung hin zur gewerbliche Nutzung durch den Betrieb eines Erotiksalons beschrieben werde. Für die Begehung vor Ort im Beisein der Liegenschaftsverwaltung als Vertreterin der verantwortlichen Grundeigentümerin ersuchte das Bau- und Gastgewerbeinspektorat um Bestätigung einer der beiden im Schreiben angeführten Terminvorschläge bis zum 3. November 2023. Eine Kopie dieses Schreibens wurde an die Eigentümerin der Liegenschaft […], die A____ (nachfolgend: Rekurrentin), versandt.
Nach Vereinbarung eines Besichtigungstermins für den 23. November 2023 mit der Liegenschaftsverwaltung zeigte der Rechtsvertreter der Rekurrentin dem Bau- und Gastgewerbeinspektorat mit Schreiben vom 20. November 2023 unter Beilage einer Vollmacht seine Mandatierung an und teilte mit, dass die Rekurrentin von den im Schreiben des Bau- und Gastgewerbeinspektorats vom 26. Oktober 2023 erwähnten angeblichen Sachverhalten keinerlei Kenntnis habe. Weiter liess die Rekurrentin die umgehende Zustellung der Akten beantragen und mitteilen, dass der vereinbarte Besichtigungstermin abgesagt beziehungsweise auf einen Termin nach erfolgter Akteneinsicht verschoben werden müsse.
Mit Schreiben vom 24. November 2023 teilte das Bau- und Gastgewerbeinspektorat dem Rechtsvertreter der Grundeigentümerin mit, dass die Akten im Verfahren […] am Schalter des Bau- und Gastgewerbeinspektorats zur Einsichtnahme bereitlägen. Alle übrigen baurechtlichen Akten seien vorgängig im Sekretariat des Bau- und Gastgewerbeinspektorats bzw. im Staatsarchiv zu bestellen. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass sich der in der Anzeige beschriebene Sachverhalt mit einer im Internet veröffentlichten Werbeveranstaltung decke.
Am 20. Februar 2024 verfügte das Bau- und Gastgewerbeinspektorat, dass der Begehungstermin am 20. März 2024 um 10.00 Uhr stattfinde und die Zugänglichkeit zu sämtlichen Räumlichkeiten gewährleistet sein müsse. Für diese Verfügung wurde eine Gebühr in der Höhe von CHF 722.50 erhoben und zugleich darauf hingewiesen, dass sich das Bau- und Gastgewerbeinspektorat bei Nichtvollzug der angeordneten Massnahmen innert gesetzter Frist die Einleitung eines Strafverfahrens vorbehalte, welches an die Staatsanwaltschaft überwiesen werden könne.
Dagegen liess die Rekurrentin am 11. März 2024 Rekurs bei der Baurekurskommission anmelden. Mit Eingabe vom 2. April 2024 beantragte ihr Rechtsvertreter bei der Baurekurskommission die Zustellung der gesamten Verfahrensakten zwecks Einsichtnahme. Daraufhin wurden ihm mit Instruktionsverfügung vom 5. April 2024 die vom Bau- und Gastgewerbeinspektorat eingereichten Akten des Verfahrens […] zur Einsicht zugestellt. Die Rekursbegründung erfolgte innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 17. Juni 2024. Darin ersuchte die Rekurrentin um kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 20. Februar 2024. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur rechtlichen Gehörsgewährung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bau- und Gastgewerbeinspektorat liess sich mit Eingabe vom 18. Juli 2024 unter Beilage der Stellungnahme der Abteilung Baubewilligungen und -kontrolle vom 15. Juli 2024 zum Rekurs vernehmen. Die Rekurrentin reichte mit Schreiben vom 23. September 2024 innert erstreckter Frist ergänzende Bemerkungen ein. Mit Instruktionsverfügung vom 25. September 2024 teilte die Baurekurskommission den Parteien mit, dass über den Rekurs aufgrund der Akten entschieden und das Verfahren ohne Augenschein für eine der kommenden monatlichen Sitzungen traktandiert werde. Mit Entscheid vom 29. Januar 2025, versandt am 23. April 2025 wies die Baurekurskommission den Rekurs kostenpflichtig ab.
Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 5. Mai 2025 angemeldete Rekurs der Rekurrentin beim Verwaltungsgericht. Die vom Rechtsvertreter der Rekurrentin unter Berufung auf ausserordentliche Umstände beantragten Erstreckungen der Frist zur Einreichung der Rekursbegründung wurden mit instruktionsrichterlichen Verfügungen vom 31. Mai 2025 und 17. Juli 2025 gewährt. Mit der Rekursbegründung vom 31. Juli 2025 beantragt die Rekurrentin die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie eventualiter die Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Vorakten, ohne Einholung einer Stellungnahme der Vorinstanz auf dem Zirkulationsweg.
Erwägungen
1.1 Die Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die Baurekurskommission (BRKG, SG 790.100) eine vom Regierungsrat gewählte Kommission. Damit unterliegen ihre Entscheide nach § 6 BRKG sowie § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Laut § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen.
1.2 Die Rekurrentin ist als Adressatin des vorinstanzlichen Entscheids und Eigentümerin der streitgegenständlichen Liegenschaft […] vom angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, weshalb sie gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs berechtigt ist. Auf den formgerecht, innert verlängerter Frist eingereichten Rekurs ist grundsätzlich einzutreten (vgl. aber unten E. 1.5).
1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher spezialgesetzlicher Regelung nach § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler VGE VD.2010.189 vom 9. Februar 2011 E. 1.1 mit Hinweisen).
1.4 Gemäss § 16 Abs. 2 VRPG hat die Rekursbegründung Anträge, Angaben der Tatsachen und Beweismittel sowie kurze Rechtserörterungen zu enthalten (VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2017.253 vom 18. Juni 2018 E. 1.2.2; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 505). In der Begründung ist substanziiert darzulegen, inwiefern und weshalb die angefochtene Verfügung fehlerhaft sein und antragsgemäss aufgehoben oder abgeändert werden soll. Dazu hat sich der Rekurrent mit den Erwägungen der Vorinstanz genau auseinanderzusetzen. Die Begründung muss somit nicht nur substanziiert, sondern auch sachbezogen sein (VGE VD.2020.265 vom 26. November 2021 E. 4.2.1, VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1; vgl. Stamm, a.a.O., S. 477, 504; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277, 305). Im Übrigen gilt im Verwaltungsgerichtsverfahren das Rügeprinzip (VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1; Stamm, a.a.O., S. 477, 504). Das Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen (VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 277, 305). Die Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit der Rekursbegründung zu erheben. Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr nachgeholt werden (VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1). Zusätzliche Vorbringen sind in der Replik nur noch insoweit zulässig, als erst die Rekursvernehmlassung der Vorinstanz dazu Anlass gegeben hat (VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1).
1.5 Soweit ein blosser Verweis auf frühere Rechtsschriften und Eingaben im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren ausnahmsweise überhaupt zulässig ist, darf sich der Verweis zumindest bei anwaltlich vertretenen Rekurrierenden grundsätzlich nur auf einzelne Punkte beziehen und genügt ein pauschaler Verweis auf frühere Rechtsschriften höchstens dann, wenn der angefochtene Entscheid mit der vorangehenden Verfügung identisch ist. Zudem sind Verweise auf frühere Rechtsschriften nur insoweit zulässig, als darin eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid gesehen werden kann (vgl. VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.5, VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.2). Der Entscheid der Baurekurskommission vom 29. Januar 2025, der Anfechtungsobjekt des Rekurses an das Verwaltungsgericht bildet, unterscheidet sich wesentlich von der Verfügung des Bau- und Gastgewerbeinspektorats vom 20. Februar 2024, der Anfechtungsobjekt des Rekurses an die Baurekurskommission gebildet hat. Zudem ist die Rekurrentin anwaltlich vertreten. Unter diesen Umständen ist der pauschale Verweis auf die bisherigen Ausführungen in der Rekursbegründung und Replik des vorinstanzlichen Verfahrens in Rz. 4, 5 und 15 der Rekursbegründung vom 31. Juli 2025 unzulässig und damit unbeachtlich (vgl. unten E. 3.2; vgl. VGE VD.2021.291 vom 19. März 2023 E. 1.5, VD.2019.216 vom 20. Oktober 2020 E. 1.5).
1.6 Die von den Parteien anerkannten Tatsachen dürfen als wahr angenommen werden. Im Zweifel bleibt dem Gericht die Beweiserhebung vorbehalten. Als anerkannt gelten auch die in der angefochtenen Verfügung ausdrücklich festgestellten Tatsachen, welche die Rekurrentin und allfällige Beigeladene nicht bestritten haben (§ 18 VRPG). Pauschale Bestreitungen genügen nicht, um eine Tatsache als streitig zu qualifizieren. Die Bestreitung muss substanziiert bzw. detailliert erfolgen. Eine Bestreitung ist substanziiert, wenn das Gericht und die Gegenpartei erkennen können, welche einzelnen rechtserheblichen Tatsachenbehauptungen bestritten werden, und die Bestreitung der Gegenpartei Anlass gibt, den ihr obliegenden Beweis zu führen (VGE VD.2019.216 vom 20. Oktober 2020 E. 1.5). Die Rekurrentin stellt in ihrer Rekursbegründung den Sachverhalt aus ihrer Sicht dar, ohne aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt haben soll. Die im angefochtenen Entscheid festgestellten Tatsachen sind deshalb als wahr anzunehmen, soweit sie von der Rekurrentin im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren nicht substanziiert bestritten worden sind und keine begründeten Zweifel an ihrer Richtigkeit bestehen (vgl. VGE VD.2021.291 vom 19. März 2023 E. 1. 6, VD.2019.216 vom 20. Oktober 2020 E. 1.5).
Mit ihrem Rekurs rügt die Rekurrentin in formeller Hinsicht zunächst eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör.
2.1
2.1.1 Sie beanstandet, dass sich die Baurekurskommission mit der vorinstanzlich vorgebrachten Rüge betreffend das Vorliegen einer formellen Rechtsverweigerung nicht auseinandergesetzt und sich mit dem pauschalen (generell-abstrakten) Verweis begnügt habe, dass die Verletzung des Akteneinsichtsrechts keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil begründe, weshalb auch kein Anspruch auf Erlass einer (anfechtbaren) Verfügung bestünde. Damit habe die Baurekurskommission ihren Entscheid nicht ausreichend begründet (Rekursbegründung Ziff. 5).
2.1.2 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) fliesst der Anspruch auf Begründung eines Entscheids in einer Art und Weise, die sich mit den Vorbringen der betroffenen Person auseinandersetzt, sodass daraus die Überlegungen hervorgehen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid abstützt. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene Partei über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die nächsthöhere Instanz weiterziehen kann. Erhöhte Anforderungen an die Begründung gelten, wenn der Behörde ein weiter Entscheidspielraum zukommt. Die Begründungspflicht wird allerdings nicht bereits dadurch verletzt, dass sich die Behörde nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich befasst und nicht jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Die Behörde darf sich auf die für den Entscheid wesentlichen Argumente beschränken (VGE VD.2023.39 vom 9. November 2023 E. 3.1.2; BGE 137 II 266 E. 3.2, 134 I 83 E. 4.1 und 133 III 439 E. 3.3; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, Grundlagen und Bundesrechtspflege, 4. Auflage, Basel 2021, N 343 ff.). Diesen Anforderungen genügt der angefochtene Entscheid offensichtlich. Die Baurekurskommission legt in ihrem Entscheid ausführlich dar, dass der Rekurrentin die Akteneinsicht grundsätzlich gewährt beziehungsweise ermöglicht worden sei und keine (formelle) Rechtsverweigerung vorliege (angefochtener Entscheid E. 10 f.). Eine Verletzung der Begründungspflicht ist nicht ersichtlich. Inwieweit die Erwägungen der Baurekurskommission inhaltlich zutreffen, ist eine Frage der materiellen Beurteilung.
2.2
2.2.1 Mit Blick auf das rechtliche Gehör beanstandet die Rekurrentin weiter, dass das Bau- und Gastgewerbeinspektorat ihrem Rechtsvertreter, einem im Anwaltsregister eingetragenen Advokaten, die Akten nicht zugestellt und die Einsichtnahme in die Akten nur vor Ort (zu gewissen Zeiten oder nach Voranmeldung) ermöglicht habe (Rekursbegründung Rz. 6 ff.). Die Ausführungen im angefochtenen Entscheid der Baurekurskommission erweckten den Verdacht einer bewussten Verletzung des Grundsatzes iura novit curia und würden «den fahlen Beigeschmack einer Rechtsbeugung» hinterlassen (Rekursbegründung Rz. 7 ff.). Im Übrigen liege auch eine rechtsungleiche Handhabung einer bestehenden Zustellungspraxis vor (Rekursbegründung Rz. 11 f.).
2.2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht all jene Befugnisse, die einer betroffenen Person einzuräumen sind, damit sie ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1; BGer 1C_261/2023 vom 9. Dezember 2024 E. 3.1). Dazu zählt namentlich auch das Recht Einsicht in die Akten zu nehmen (BGE 135 II 286 E. 5.1, 132 II 485 E. 3.2; BGer 1C_261/2023 vom 9. Dezember 2024 E. 3.1,2C_181-183/2019 vom 11. März 2019 E. 2.1). Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich auf sämtliche Akten eines Verfahrens, die für dieses erstellt oder beigezogen wurden, ohne dass ein besonderes Interesse geltend gemacht werden müsste und unabhängig davon, ob aus Sicht der Behörde die fraglichen Akten für den Ausgang des Verfahrens bedeutsam sind (BGE 144 II 427 E. 3.1.1, mit Hinweisen; BGer 1C_261/2023 vom 9. Dezember 2024 E. 3.1). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung umfasst das Recht auf Akteneinsicht grundsätzlich nur das Recht auf Einsichtnahme am Sitz der Behörde. Auch wenn in der Praxis die Akten häufig den registrierten Anwältinnen und Anwälten zugesandt werden, besteht darauf kein Anspruch, sondern lediglich im Rahmen einer bestehenden Praxis ein Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung, soweit die jeweiligen Umstände vergleichbar sind (BGer 1C_261/2023 vom 9. Dezember 2024 E. 3.3; BGer 2C_181–183/2019, von 11. März 2019 E. 2.1 ff.). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem kantonalen Recht oder dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 16, mit Hinweis auf § 12 Abs. 1 lit. b der Verfassung des Kantons Basel-Stadt [KV, SG 111.100], § 75 Abs. 2 KV; § 119 des Bau- und Planungsgesetzes [BPG, SG 730.100]; § 47 der Bau- und Planungsverordnung [BPV, SG 730.110]; §§ 43–46 ABPV]; Art. 26–28 VwVG).
Mit den entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid setzt sich die Rekurrentin kaum auseinander. Vorliegend ist unbestritten, dass das Bau- und Gastgewerbeinspektorat der Rekurrentin bzw. ihrem Rechtsvertreter mit Schreiben vom 24. November 2023 ausdrücklich angeboten hat, die Akten an ihrem Schalter zur Einsichtnahme bereitzulegen (act. 9 3/3). Die Rekurrentin bringt keine Gründe vor, weshalb ihr die Einsichtnahme in die Akten vor Ort nicht möglich oder zumutbar gewesen wäre. Entgegen den Vorbringen der Rekurrentin ergibt sich auch aus § 34 des kantonalen Gesetzes über die Information und den Datenschutz (Informations- und Datenschutzgesetz [IDG], SG 153.260) kein Anspruch auf Zusendung an das Bürodomizil ihres im Anwaltsregister eingetragenen Rechtsvertreters (Rekursbegründung Rz. 8 ff.). Bereits aus der Formulierung, wonach die Informationen bei Gesuchen gestützt auf das Informations- und Datenschutzgesetz schriftlich, in Form von Kopien oder auf Datenträgern «aus[ge]händigt» werden (§ 34 Abs. 1 lit. a), ergibt sich, dass eine Aushändigung vor Ort den Vorgaben des Informations- und Datenschutzgesetzes entspricht und dass kein Anspruch auf postalische Zustellung besteht. Eine Verletzung des Grundsatzes iura novit curia durch die Vorinstanz ist nicht ersichtlich. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass die Rekurrentin in ihrem Schreiben vom 20. November 2023 beantragt hat, es seien ihr «die gesamten baurechtlichen Akten der […]» zur Einsichtnahme zuzustellen. Im Antwortschreiben des Bau- und Gastgewerbeinspektorats vom 24. November 2023 wurde zutreffend darauf hingewiesen, dass solche baurechtlichen Akten vorgängig beim Sekretariat bzw. beim Staatsarchiv bestellt werden müssen. Baurechtliche Akten können sich auf alle möglichen Baugesuchsverfahren oder anderen baurechtlichen Verfahren in Bezug auf eine bestimmte Liegenschaft beziehen. Bei Bauakten, welche sich im Staatsarchiv befinden, ist gemäss § 13 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über das Archivwesen (Archivgesetz, SG 153.600) Auskunft zu erteilen über Daten mit Personenbezug zur gesuchstellenden Person oder es kann anstelle der Auskunft Einsicht in das Archivgut gewährt werden. Je nach Art der Bauakten beinhalten diese umfangreiche Plandokumentationen, welche nur mit grösserem Aufwand kopiert werden können. Es ist nachvollziehbar, dass seitens des Bau- und Gastgewerbeinspektorats sowie des Staatsarchivs eine Vorsprache vor Ort verlangt wird, um mit den Gesuchstellenden zu erörtern, welche Dokumente für die Gesuchstellenden relevant sind und in welcher Form diese für die Gesuchstellenden kopiert werden sollen. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, dass das Bau- und Gastgewerbeinspektorat von einem Versand der Akten abgesehen und die Rekurrentin beziehungsweise deren Rechtsvertreter auf die Möglichkeit der Einsichtnahme vor Ort hingewiesen hat.
Es verstösst auch nicht gegen das Gleichbehandlungsprinzip, wenn den Verfügungsadressatinnen und -adressaten, (möglichen) Einsprechenden sowie ihren Rechtsvertretungen im erstinstanzlichen baurechtlichen Verfahren grundsätzlich keine Akten postalisch zugestellt, jedoch in einem allfälligen Rekursverfahren die Verfahrensakten der Baurekurskommission übermittelt werden. Der Devolutiveffekt führt dazu, dass die Verfahrenshoheit mit der Rekurserhebung an die Baurekurskommission übergeht, weshalb dieser die Akten zu übermitteln sind. Die Übermittlung der Akten an die Baurekurskommission unterscheidet sich daher wesentlich von der Gewährung der Akteneinsicht an (mögliche) Verfahrensparteien im erstinstanzlichen Verfahren. Zudem ist im erstinstanzlichen Verfahren etwa bei Einspracheverfahren noch gar nicht klar, wer zu den Verfahrensparteien gehören wird. Auch deshalb ist es sachlich vertretbar, die Akten vor Ort zur Einsichtnahme aufzulegen und auch an anwaltlich vertretene Verfügungsadressatinnen und Adressaten nicht postalisch zu versenden. Eine andere Praxis der Baurekurskommission und/oder von anderen Rekursinstanz ist für das Bau- und Gastgewerbeinspektorat auch unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgebots nicht verpflichtend und es ergibt sich daraus kein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Aktenzustellung an den Anwalt. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt unter diesen Umständen nicht vor.
Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Baurekurskommission gemäss § 5 Abs. 2 BRKG eine Rekurssache in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umfassend prüft. Selbst wenn das Vorgehen des Bau- und Gastgewerbeinspektorats betreffend die Akteneinsicht vor Ort als Verletzung des rechtlichen Gehörs zu qualifizieren wäre, wäre gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts eine Heilung im Verfahren vor der Baurekurskommission möglich und anzunehmen (vgl. etwa VGE VD.2020.170 vom 17. September 2021 E. 3.2). Vorliegend hat die Baurekurskommission dem Rechtsvertreter der Rekurrentin die Vorakten unbestrittenermassen zugestellt und sich mit seinen Einwänden und Rügen vertieft auseinandergesetzt. Eine allfällige Gehörsverletzung wäre damit geheilt.
3.1 Die Rekurrentin macht geltend, es bestehe für eine Besichtigung ihrer Liegenschaft bzw. die «Schnüffelei» des Bau- und Gastgewerbeinspektorats keinerlei Rechtsgrundlage (Rekursbegründung Rz. 13 ff.). Werde die vermeintlich neben dem Wohnzweck betriebene sexgewerbliche Nutzung im Gegensatz zu den gewerblichen Tätigkeiten eines Buchhalters, Psychiaters oder Anwalts als dominant und der Wohnzweck als lediglich nebensächlich qualifiziert, bestehe eine unsachliche Diskriminierung unter dem Titel der Wirtschaftsfreiheit (Gleichbehandlung der Gewerbegenossen; Rekursbegründung Rz. 14).
3.2 Gemäss § 8 Abs. 1 des Gesetztes über die Wohnraumförderung (Wohnraumförderungsgesetz [WRFG], SG 861.500) bedarf jede Zweckentfremdung von bestehendem Wohnraum grundsätzlich einer Bewilligung. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung bedarf keiner Bewilligung die Nutzung von Wohnraum für wohnverwandte Nutzungen, insbesondere betreutes Wohnen und Kindertagesstätten (lit. a); die Nutzung eines Teils des Wohnraums durch Bewohnerinnen bzw. Bewohner zur Berufsausübung (lit. b); die Zweckentfremdung von Wohnraum, wenn dieser in der Vergangenheit bereits rechtmässig als Verwaltungsraum oder zu gewerblichen Zwecken genutzt worden ist (lit. c).
Mit den Ausführungen im angefochtenen Entscheid zur inhaltlichen Rechtmässigkeit der angefochtenen Verfügung des Bau- und Gastgewerbeinspektorats setzt sich die Rekurrentin nur in Einzelpunkten auseinander und verweist im Übrigen auf Ausführungen im vorinstanzlichen Verfahren (vgl. Rekursbegründung Rz. 15). Damit kommt sie ihrer Begründungspflicht, wie bereits ausgeführt, nicht nach, weshalb darauf nicht einzugehen ist (vgl. oben E. 1.5). Den Begründungsanforderungen genügend gerügt wird eine angeblich andere Behandlung von sexgewerblicher Tätigkeit im Vergleich zu anderen gewerblichen Tätigkeiten. Die Rekurrentin vermag aber nicht aufzuzeigen, worin die angeblich unberechtigte Ungleichbehandlung liegen soll. Die Baurekurskommission verweist in ihrem Entscheid zutreffend auf die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung betreffend die Frage, wann von einer bewilligungspflichten Zweckentfremdung von Wohnraum für gewerbliche Zwecke (§ 8 Abs. 1 WRFG) und wann von einer (bewilligungsfrei zulässigen) Nutzung eines Teils des Wohnraums durch Bewohnerinnen bzw. Bewohner zur Berufsausübung im Sinn von § 8 Abs. 2 lit. b WRFG auszugehen ist. Eine bewilligungspflichtige Zweckentfremdung von Wohnraum ist gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts dann anzunehmen, wenn die sexgewerbliche Nutzung eindeutig im Sinne eines Hauptzweckes dominiert und das Wohnen nebensächlich erscheint (VGE VD.2017.193 vom 6. Dezember 2018 E. 2.4.2). Eine sexgewerbliche Nutzung wird in dieser Hinsicht nicht anders beurteilt als eine andere die Wohnnutzung dominierende gewerbliche Nutzung. Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung ist entgegen den Ausführungen der Rekurrentin nicht ersichtlich. Wie die Vorinstanz vor dem Hintergrund der dargelegten Rechtsprechung zur Bewilligungspflicht von professionalisierten sexgewerblichen Betrieben zutreffend erwog, hatte das Bau- und Gastgewerbeinspektorat hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass in zur Wohnnutzung bewilligten Räumlichkeiten (eigenmächtig) eine Nutzungsänderung hin zu einer bewilligungspflichtigen gewerblichen Nutzung erfolgt ist (angefochtener Entscheid E. 27). Gerade zur Abklärung des Sachverhalts und zur Beantwortung der Frage, ob eine (sex-)gewerbliche Nutzung im vorliegenden Fall gegenüber der Wohnnutzung als hauptsächlich zu qualifizieren ist, ist eine Besichtigung der Verhältnisse vor Ort richtig. Mit den Ausführungen im angefochtenen Entscheid zur klaren gesetzlichen Grundlage zur Anordnung der behördlichen Besichtigung der fraglichen Räume, dem öffentlichen Interesse an der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und der Verhältnismässigkeit der Anordnung setzt sich die Rekurrentin in ihrer Rekursbegründung nicht auseinander. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid kann daher verwiesen werden (angefochtener Entscheid E. 26). Die Baurekurskommission hat damit auch zu Recht erkannt, dass die Festsetzung eines Termins für die Begehung der betreffenden Liegenschaft zur Abklärung des Sachverhalts rechtmässig ist und die entsprechende Anordnung des Bau- und Gastgewerbeinspektorats entgegen den Ausführungen der Rekurrentin keine unberechtigte «Schnüffelei» darstellt. Es lässt sich der Eindruck nicht ganz verwehren, dass der Rechtsvertreter der Rekurrentin im vorliegenden Fall versucht, eine behördliche Feststellung des Sachverhalts vor Ort und die Durchsetzung der baurechtlichen Nutzungsvorschriften zu erschweren oder hinauszuzögern. Man kann sich deshalb die Frage stellen, ob der von der Rekurrentin gegenüber der Baurekurskommission erhobene Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nicht eher auf die Rekurrentin zurückfällt (vgl. Rekursbegründung Rz. 7). Dies muss vorliegend aber nicht beantwortet werden, da der Rekurs aus den vorstehenden Gründen ohnehin abzuweisen ist.
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 2'500.–, einschliesslich Auslagen.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 2’500.–, einschliesslich Auslagen.
Mitteilung an:
Rekurrentin
Bau- und Gastgewerbeinspektorat
Baurekurskommission
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
MLaw Marion Wüthrich
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.