Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
SB.2023.5
URTEIL
vom 28. November 2024
Mitwirkende
lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz), Prof. Dr. Jonas Weber,
lic. iur. Sara Lamm und Gerichtsschreiber MLaw Patrick Schmid
Beteiligte
A____, geb. [...] Berufungskläger
c/o B____, [...] Beschuldigter
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, Postfach, 4001 Basel
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen
vom 20. Oktober 2022
betreffend rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt
Sachverhalt
Mit Strafbefehl vom 17. November 2021 im Verfahren VT.[...] wurde A____ (nachfolgend Berufungskläger) der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Aufenthalts gemäss dem Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) schuldig erklärt und zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 60 Tagen, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams von einem Tag, verurteilt. Zudem wurden ihm die Kosten des Verfahrens in der Höhe von CHF 365.– auferlegt. Mit Eingabe vom 18. November 2021 erhob der Berufungskläger Einsprache gegen den Strafbefehl. Am 25. Januar 2022 begründete der Berufungskläger seine Einsprache.
Die Staatsanwaltschaft hielt am Strafbefehl vom 17. November 2021 fest und überwies die Akten am 31. Januar 2021 dem Strafgericht Basel-Stadt zur Durchführung des Hauptverfahrens. Mit Entscheid des Strafgerichts [...] vom 20. Oktober 2022 wurde der Berufungskläger der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Aufenthalts gemäss AIG schuldig erklärt und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 50 Tagen, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams von einem Tag, mit einer Probezeit von drei Jahren, verurteilt. Dem Berufungskläger wurden die Verfahrenskosten von 365.– und eine Urteilsgebühr von CHF 200.– auferlegt.
Mit Eingabe vom 26. Oktober 2022 hat der Berufungskläger Berufung gegen den Entscheid des Strafgerichts vom 20. Oktober 2022 im Verfahren [...] erhoben und um Zustellung der Urteilsbegründung des strafgerichtlichen Urteils vom 20. Oktober 2022 ersucht. Das begründete Urteil wurde dem Berufungskläger am 24. Dezember 2022 zugestellt. Mit Eingabe vom 26. Juli 2023 hat der Berufungskläger seine Berufung begründet und die Anträge gestellt, das strafgerichtliche Urteil vom 20. Oktober 2022 sei aufzuheben und der Berufungskläger sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei der Berufungskläger zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu CHF 10.–, unter Einrechnung von einem Tag Polizeigewahrsam und Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren, zu verurteilen. Alles unter o/e-Kostenfolge und eventualiter mit Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für den Berufungskläger mit [...], Advokat, als Rechtsbeistand.
Mit Eingabe vom 2. Oktober 2023 hat die Staatsanwaltschaft ihre Berufungsantwort eingereicht und die Anträge gestellt, den Berufungskläger unter Abweisung der Berufung der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Aufenthalts gemäss AIG schuldig zu sprechen und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 50 Tagen, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams von einem Tag, zu verurteilen, unter o/e-Kostenfolge.
Mit Eingabe vom 21. Dezember 2023 hat der Berufungskläger zur Berufungsantwort der Staatsanwaltschaft repliziert und an seinen Anträgen in der Berufungsbegründung festgehalten. Zudem hat der amtliche Verteidiger die Honorarnote für seinen Aufwand bis zum 20. Dezember 2023 eingereicht.
In der Folge wurde am 24. Juli 2024 auf den 28. November 2024 zur Berufungsverhandlung vorgeladen. An der Berufungsverhandlung vom 28. November 2024 waren der Berufungskläger, sein Verteidiger sowie die Zeugin, B____, anwesend. Die fakultativ geladene Staatsanwaltschaft ist nicht erschienen. Zunächst sind der Berufungskläger und die Zeugin befragt worden, bevor der Verteidiger zum Vortrag gelangt ist und seine Honorarnote für den Aufwand vom 8. Januar 2024 bis zum 28. November 2024 eingereicht hat. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit für den Entscheid von Relevanz – aus dem erstinstanzlichen Urteil und aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Gemäss Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, zulässig. Das angefochtene Urteil unterliegt der Berufung. Das Appellationsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Berufungen gegen Strafurteile (§ 91 Abs. 1 Ziff. 1 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Es beurteilt Berufungen gegen Urteile des Dreiergerichts in Strafsachen ebenfalls als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 1 GOG). Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Abänderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Berufung legitimiert ist. Auf die rechtzeitig und formgültig erhobene Berufung ist einzutreten (Art. 399 Abs. 1 und 3 Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]).
1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO überprüft das Berufungsgericht das erstinstanzliche Strafurteil mit voller Kognition, das heisst es können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitungen und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.
1.3 Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Erfolgt bloss eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Rechtskraft. Im vorliegenden Fall hat der Berufungskläger das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich angefochten. Folglich ist das ganze Urteil zu überprüfen und nichts ist in Rechtskraft erwachsen.
2.1 Mit Strafbefehl vom 17. November 2021, der nach Art. 356 Abs. 1 StPO zur Anklageschrift wurde, wird dem Berufungskläger vorgeworfen, er habe gegen ein rechtskräftiges, mindestens bis zum 3. März 2022 gültiges Einreiseverbot in die Schweiz verstossen, indem er gemäss eigenen Angaben am 15. November 2021 von Italien her kommend illegal in die Schweiz eingereist sei, wo er sich bis zu seiner polizeilichen Kontrolle am 16. November 2021 um 20.50 Uhr am [...] in Basel rechtswidrig aufgehalten habe. Die Vorinstanz erachtete den Sachverhalt gemäss dem Strafbefehl im Wesentlichen als erstellt.
2.2 Der Berufungskläger stellt nicht in Abrede, dass er trotz eines rechtskräftigen Einreiseverbots, das ihm am 5. März 2019 eröffnet wurde und bis zum 3. März 2022 galt, am 15. November 2021 in die Schweiz einreise und sich von dann an bis zu seiner Festnahme am 16. November 2021 um 20.50 Uhr in der Schweiz aufhielt.
2.3 Es steht somit fest, dass der Berufungskläger trotz eines rechtskräftigen und gültigen Einreiseverbots am 15. November 2021 in die Schweiz eingereist ist und vom 15. November 2021 bis zum 16. November 2021 in der Schweiz verweilte.
3.1 Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen von Art. 115 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d und Art. 115 Abs. 1 lit b AIG korrekt dargelegt und ist zutreffend zum Schluss gelangt, dass der Berufungskläger den objektiven und subjektiven Tatbestand dieser Strafbestimmungen erfüllt hat. Hierauf wird verwiesen (Art. 82 Abs. 4 StPO). Auch der Berufungskläger bestreitet nicht, mit seiner Einreise in die Schweiz und seinem Aufenthalt vom 15. November 2021 bis zum 16. November 2021 den objektiven und subjektiven Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a und Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG erfüllt zu haben.
3.2 In seiner Berufungsbegründung vom 26. Juli 2023, seiner Replik vom 21. Dezember 2023 und seinem Parteivortrag anlässlich der Hauptverhandlung vom 28. November 2024 macht der Berufungskläger den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen geltend. Er bringt im Wesentlichen vor, dass das durch Art. 115 AIG geschützte Rechtsgut, die Kontrolle über die territoriale Integrität der Schweiz, unter den gegebenen Umständen dem Recht auf Heirat und dem Recht auf Familienleben nachgehe. Nach der bundesgerichtlichen Praxis rechtfertige der aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen die Einreise einer staatenlosen Person in die Schweiz unter Verwendung von gefälschten Reisepapieren, um hier die Eheschliessung mit einer Schweizerin vorzubereiten, nachdem alle anderen Bemühungen zum Eheschluss erfolglos geblieben seien (BGE 117 IV 170). Dieser Rechtfertigungsgrund legitimiere die rechtswidrigen Handlungen des Berufungsklägers. Das Strafgericht sei bei der Beurteilung der Aufenthaltsdauer des Berufungsklägers zu Recht davon ausgegangen, dass der Berufungskläger in die Schweiz eingereist sei, um hier Formalitäten seiner Heirat zu erledigen, die nötigen Schritte für die Eheschliessung einzuleiten und um seine Verlobte zu besuchen. Der Berufungskläger und seine damalige Verlobte, B____, würden seit dem Frühjahr 2018 eine Fernbeziehung führen. Im Sommer 2020 hätten sie beschlossen zu heiraten. Das Paar habe zunächst versucht, in Italien zu heiraten, der Heiratsprozess sei indessen kompliziert gewesen. B____ habe seit August 2020 fast monatlich mehrere E-Mails an verschiedene involvierte Behörden geschickt, namentlich an das Schweizerische Konsulat in Mailand, Italien, und an die Schweizerische Botschaft in Dakar, Senegal. Die damaligen Verlobten hätten alles unternommen, um das Vorbereitungsverfahren am italienischen Wohnsitz des Berufungsklägers abzuschliessen. Dies sei jedoch nicht möglich gewesen. Nachdem das Vorbereitungsverfahren bereits mehr als 16 Monate gedauert und sich weiterhin kein Abschluss des Heiratsverfahrens abgezeichnet habe, sei dem Berufungskläger ein weiteres Zuwarten in Italien nicht zumutbar gewesen. Er sei im November 2021 in die Schweiz eingereist, um das Verfahren hier weiterzuführen und mit seiner zukünftigen Ehefrau zusammenzuleben. Unter diesen Umständen habe der Berufungskläger mit seiner Einreise sein Recht auf Heirat und auf Familienleben und damit überwiegende Interessen wahrgenommen, die einen aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund darstellten. Diesem Ergebnis könne auch nicht entgegengehalten werden, dass sich der Berufungskläger eine Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Ehe hätte ausstellen lassen können. Eine solche hätte der Berufungskläger nicht erhalten. Voraussetzung dafür sei die Bescheinigung des Zivilstandsamts, dass eine Heirat innert nützlicher Frist erfolgen könne. Dies hätte das Zivilstandsamt dem Berufungskläger nicht bescheinigt, da er noch nicht in Besitz von beglaubigten Personenstandsdokumenten gewesen sei. Aus der Rückschau zeige sich, dass der Berufungskläger mit seiner illegalen Einreise subsidiär gehandelt habe. Das Ehevorbereitungsverfahren habe insgesamt drei Jahre und sechs Monate gedauert. Eine Bewilligung zur Ehevorbereitung habe erst am 6. Februar 2023, rund zweieinhalb Jahre nach den ersten Bemühungen, ausgestellt werden können. Eine solch lange Wartezeit sei unzumutbar.
3.3 Die Staatsanwaltschaft hält den Ausführungen des Berufungsklägers in ihrer Berufungsantwort vom 2. Oktober 2023 entgegen, dass die Absicht zu heiraten den Berufungskläger im November 2021 nicht berechtigt habe, das nur noch bis zum 3. März 2022 geltende Einreiseverbot zu missachten. In diesem Zeitraum sei die Anwesenheit des Berufungsklägers nicht erforderlich gewesen, um das Verfahren der Eheschliessung in irgendeiner Weise zu beschleunigen. Es sei dem Berufungskläger ohne weiteres zumutbar gewesen, diese knapp vier Monate im Ausland abzuwarten, ohne dass die Beziehung zu seiner Verlobten Schaden genommen hätte. Zudem sei davon auszugehen, dass der Entschluss, in der Schweiz zu heiraten, im November 2021 noch nicht feststand. Erst am 27. Juni 2022 habe B____ in einer E-Mail erwähnt, dass die damaligen Verlobten beschlossen hätten, in der Schweiz zu heiraten und das Verfahren in der Schweiz weiterzuführen. Hinzu komme, dass der Berufungskläger anlässlich seiner Anhaltung am 16. November 2021 gegenüber der Polizei zunächst angegeben habe, er sei davon ausgegangen, dass die Einreisesperre nicht mehr gelte. Die Behauptung, der Berufungskläger sei in die Schweiz gereist, um zu heiraten, sei klar widerlegt. Im Gegensatz zum von der Verteidigung ins Feld geführten Entscheid BGE 117 IV 170 habe gegen den Berufungskläger (zum wiederholten Male) ein zum Tatzeitpunkt gültiges, mehrjähriges Einreiseverbot für die Schweiz bestanden, wobei wegen seiner Unbelehrbarkeit und Uneinsichtigkeit bereits mehrfach verwaltungsrechtliche Fernhaltemassnahmen hätten angeordnet werden müssen. Der Berufungskläger und seine damalige Verlobte hätten im Vergleich zum Sachverhalt im zitierten Bundesgerichtsentscheid zudem kein Kind, zu dem der Berufungskläger eine Beziehung aufbauen oder pflegen müsse. Keines der vom Berufungskläger geltend gemachten Interessen überwiege daher das staatliche Interesse an der Einhaltung der verwaltungsrechtlichen Fernhaltemassnahmen.
3.4 Die Wahrung berechtigter Interessen gilt als gewohnheitsrechtlich anerkannter Grund zum Ausschluss der Rechtswidrigkeit (Niggli/Göhlich, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Vor Art. 14 StGB N 66). Nach diesem aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund kann eine tatbestandsmässige Handlung zur Wahrung verfassungsmässiger Rechte oder zur Herstellung eines sozial erwünschten Zustandes gerechtfertigt sein (vgl. Donatsch/Tag, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 10. Auflage, Zürich 2022, S. 264 ff.). Anders als bei den anderen Rechtfertigungsgründen geht es nicht um Abwehr, sondern um die Ausübung von Freiheitsrechten (Trechsel/Geth, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar, 4. Aufl. 2021, Art. 14 N 13). Das Bundesgericht, das den Rechtfertigungsgrund anerkennt, weist darauf hin, dass unter dem Titel der Wahrnehmung berechtigter Interessen die Gefahr bestehe, dass unter pauschaler Berufung auf schutzbedürftige private oder öffentliche Interessen der strafrechtliche Rechtsgüterschutz ausgehöhlt und unterlaufen werden könnte (BGE 129 IV 6 E. 3.3; vgl. auch Niggli/Göhlich, a.a.O., N 66, welche die Existenzberechtigung des Rechtfertigungsgrunds der Wahrung berechtigter Interessen in Frage stellen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen gegeben, wenn die Tat ein notwendiges und angemessenes Mittel zur Erreichung des berechtigten Ziels darstellt, sie sich insoweit als der einzig mögliche Weg präsentiert und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, die der Täter zu wahren sucht (BGE 134 IV 216 E. 6.1; 127 IV 122 E. 5c; 127 IV 166 E. 2b; 126 IV 236 E. 4b mit Hinweisen). Weiter ist notwendig, dass zuvor der Rechtsweg mit legalen Mitteln beschritten und ausgeschöpft wurde (BGE 129 IV 6 E. 3.3) und dass das geltende Recht den Interessenskonflikt nicht bereits abschliessend normiert hat (BGE 120 IV 208 E. 3a). Hinzukommend muss die beschuldigte Person mit ihrer Tat die Erreichung des berechtigten Ziels anstreben und ihre Handlung muss vom Willen getragen sein, ihre Interessen zu wahren. Dies steht im Einklang mit der Lehre von den Rechtfertigungsgründen, wonach ein tatbestandsmässiges Verhalten nur dann für rechtmässig erklärt werden kann, wenn das Unrecht sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht entfällt (zum Ganzen Payer, a.a.O., S. 189).
3.5
3.5.1 Der Berufungskläger macht in seiner Berufung geltend, dass sein tatbestandsmässiges Handeln durch sein Recht auf Privat- und Familienleben und sein Recht auf Ehe und Familie gerechtfertigt sei. Das Recht auf Privat- und Familienleben wird durch Art. 13 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) gewährleistet und das Recht auf Ehe durch Art. 14 BV und Art. 12 EMRK garantiert. Das Recht auf Ehe schützt die Eheschliessung, wohingegen das nachfolgende Eheleben als Familienleben vom Recht auf Familienleben gewährt wird. Die Rechtsprechung und die Lehre anerkennen, dass nicht nur Ehepaare, sondern auch Personen, die im Konkubinat leben, Familien im Sinne von Art. 13 BV und Art. 8 EMRK sind (BGE 103 Ia 293 E. 4a; Diggelmann, in: Basler Kommentar, 1. Auflage 2015, Art. 13 BV N 18; Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. Auflage, Bern 2008, S. 229). Das voreheliche Zusammenleben als Verlobte kann Teilgehalt des Rechts auf Familien-leben sein (EGMR, Hofmann/Deutschland, Urteil vom 23. Februar 2010, 1289/09). Die Beziehung muss allerdings tatsächlich gelebt werden und eine gewisse Intensität und Stabilität aufweisen (Biaggini, OFK-Kommentar BV, 2. Aufl., Zürich 2017, Art. 13 N 6; Breitenmoser, in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2014, Art. 13 N 38).
3.5.2 Der Berufungskläger macht zunächst geltend, er sei im November 2021 in die Schweiz eingereist, um in der Schweiz das Ehevorbereitungsverfahren weiterzuführen. Das Ehevorbereitungsverfahren in Italien habe sich über Monate hingezogen und es habe sich kein Abschluss abgezeichnet. Er habe unter diesen Umständen mit dem Recht auf Eheschliessung überwiegende Interessen wahrgenommen. B____ und er hätten schliesslich Ende Dezember 2023 in der Schweiz geheiratet.
Anlässlich der Verhandlung vor dem Strafgericht reichte der Berufungskläger diverse E-Mail-Verläufe ein, die den Ehevorbereitungsprozess dokumentieren. Namentlich aus dem E-Mail-Verkehr zwischen B____ und dem Schweizer Generalkonsulat in Mailand vom Dezember 2021 und März 2022 geht hervor, dass der Berufungskläger und B____ im Zeitpunkt der Einreise des Berufungsklägers weiterhin beabsichtigten, in Italien zu heiraten (Akten S. 127). B____ korrespondierte nach der Anwesenheit des Berufungsklägers in der Schweiz im November 2021 weiterhin mit einem Mitarbeiter des Schweizerischen Generalkonsulats in Mailand (Akten S. 88 ff., 127, 146). Am 8. Juni 2022 erkundigte sich B____ beim Zivilstandsamt Basel-Stadt, ob es möglich sei, den Heiratsprozess von Italien in die Schweiz zu übertragen (Akten S. 160). Nachdem sie eine Zusage erhalten hatte, teilte sie im Juni 2022 der Schweizerischen Botschaft in Dakar und im Juli 2022 dem Schweizerischen Generalkonsulat in Mailand mit, dass sie und der Berufungskläger nun entschieden hätten, in der Schweiz zu heiraten und den Prozess dort weiterzuführen (Akten S. 105, 88). Diese Korrespondenz deutet darauf hin, dass der Entscheid, in der Schweiz und nicht in Italien zu heiraten, nicht bereits im November 2021, sondern erst im Sommer 2022 gefällt wurde. Dieser Zeitablauf steht auch im Einklang mit den Aussagen des Berufungsklägers in der Hauptverhandlung vor dem Strafgericht, wo er auf die Nachfrage nach dem Grund seiner Einreise und dem Zweck seines Aufenthaltes in der Schweiz antwortete, er habe seine Verlobte besuchen wollen, die Ehevorbereitung jedoch nicht erwähnte. Zudem deckt sich dieser zeitliche Ablauf auch mit den Aussagen B____s in der Verhandlung vor dem Berufungsgericht, wonach im November 2021 keinerlei konkrete Handlungen zur Ehevorbereitung vorgenommen worden seien, da die damaligen Verlobten ohnehin auf beglaubigte Unterschriften aus Dakar hätten warten müssen, um den Heiratsprozess weiterzuführen. Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass sich der Berufungskläger nicht zwecks Ehevorbereitung in der Schweiz aufgehalten hat. Der Berufungskläger beabsichtigte nicht, während seines Aufenthalts in der Schweiz hier zu heiraten, und seine Anwesenheit diente auch nicht der Vorbereitung einer Heirat in Italien. Die dem Berufungskläger vorgeworfenen Straftaten sind somit nicht durch das berechtigte Interesse am Recht auf Ehe gemäss Art. 14 BV und Art. 12 EMRK gerechtfertigt.
3.5.3 Der Berufungskläger macht weiter geltend, dass sein Aufenthalt in der Schweiz im November 2021 durch das Recht auf Familienleben (Art. 13 BV und Art. 8 EMRK), als Wahrnehmung eines überwiegenden Interessens, gerechtfertigt sei.
Der Berufungskläger und B____ führten seit dem Jahre 2018 eine Beziehung. Im Sommer 2020 hätten sie sich entschlossen, zu heiraten. Im Dezember 2023 haben sie in der Schweiz geheiratet (Akten S. 345). Der Berufungskläger und seine Verlobte wohnten im November 2021 zwar nicht zusammen, lebten aber dennoch in einer stabilen Beziehung mit einer gewissen Intensität. Ausdruck davon war der gemeinsame Plan zu heiraten, der im Dezember 2023 in Tat umgesetzt wurde. B____ besuchte den Berufungskläger des Öfteren in Italien, und das Paar lebte während der Aufenthalte des Berufungsklägers in der Schweiz gemeinsam in der Wohnung von B____ (Akten S. 17, 200, 345). Dort wohnen sie auch jetzt, nach der Heirat (Akten S. 344). Die mehrjährige Beziehung der damaligen Verlobten im November 2021 war vom Recht auf Familienleben gemäss Art. 13 BV und Art. 8 EMRK geschützt
Das Recht auf Familienleben kann im Einzelfall Verstösse gegen migrationsrechtliche Strafbestimmungen rechtfertigen (BGE 117 IV 170, E. 3b). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen allerdings nur mit grosser Zurückhaltung anzuerkennen und darf nicht zu einer Aushöhlung und Umgehung des strafrechtlichen Rechtsgüterschutzes führen. Insbesondere muss die Tat erforderlich sein, um das zu schützende Interesse auch tatsächlich wahrzunehmen, und bei einer Gesamtabwägung müssen die Interessen der beschuldigten Person jene des Staates offenkundig überwiegen.
Dem Berufungskläger ist darin zuzustimmen, dass er im November 2021 keine Möglichkeit hatte, legal in die Schweiz einzureisen. Eine Aufenthaltsbewilligung hätte er unter den gegebenen Umständen nicht erhalten. Die Tat war notwendig, um sein Recht auf Familienleben wahrzunehmen. Um eine Straftat zu rechtfertigen, muss die Tathandlung jedoch nicht nur ein notwendiges, sondern auch ein angemessenes Mittel zur Erreichung seines Interessens sein und dieses bei einer Gesamtabwägung jene des Staates offenkundig überwiegen. Das Recht auf Familienleben ist als verfassungsmässiges Recht in der Normenhierarchie höher anzusiedeln als das gesetzlich normierte staatliche Interesse an der Beachtung von fremdenpolizeilichen Verwaltungsvorschriften, deren Verletzung mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Busse bedroht ist. Allein die höhere Normstufe reicht jedoch nicht für die Annahme der Angemessenheit und Rechtfertigung der rechtswidrigen Handlung. Vielmehr muss das verfassungsmässige Recht im konkreten Einzelfall unter Beachtung der Gesamtumstände den widerstreitenden Interessen offenkundig überwiegen. Im vorliegenden Fall spielt insbesondere die zeitliche Dimension eine wichtige Rolle. Das Einreiseverbot des Berufungsklägers ist am 3. März 2022, somit dreieinhalb Monate nach der rechtswidrigen Einreise und dem darauffolgenden Aufenthalt, verfallen. Ab diesem Zeitpunkt hätten wieder persönliche Kontakte zu seiner Verlobten in der Schweiz stattfinden können. In den wenigen Wochen zwischen der Einreise und dem Ablauf der Einreisesperre hätte der Berufungskläger den Kontakt zu seiner Verlobten mittels digitaler Kommunikationsmittel aufrechterhalten können. Dies erscheint umso eher zumutbar, als die Verlobten bereits in den Jahren zuvor eine Fernbeziehung gelebt hatten. Da der Berufungskläger sein Interesse innert vernünftiger Frist auf legalem Wege hätte erreichen können, rechtfertigt das Recht auf Familienleben seine unrechtmässige Einreise in die Schweiz im November 2021 nicht. Dahingehend unterscheiden sich auch die Interessen des Berufungsklägers von denjenigen des Beschwerdeführers in BGE 117 IV 170. Der Beschwerdeführer in BGE 117 IV 170 schien keine zeitnahe Möglichkeit zu haben, um legal in die Schweiz einzureisen. Überdies hatte der Beschwerdeführer im Gegensatz zum Berufungskläger mit seiner Verlobten ein Kind, zu welchem er eine Beziehung aufrechterhalten wollte. Die Interessenslage des Beschwerdeführers in BGE 117 IV 170 war somit gewichtiger als diejenige des Berufungsklägers.
Aufgrund des Gesagten ist das angefochtene Urteil im Schuldpunkt zu bestätigen. Der Berufungskläger hat sich der rechtswidrigen Einreise sowie des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig gemacht.
4.1 Gemäss Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (Täterkomponenten, Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Tatkomponenten, Abs. 2; BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19 m.H.). An eine «richtige» Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren; vgl. Trechsel/Seelmann, in: Praxiskommentar Strafgesetzbuch, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 47 StGB N 10). Die Strafzumessung ist einlässlich zu begründen (Art. 50 StGB; BGE 134 IV 17 E. 2.1; BGer 6B_579/2013 vom 20. Februar 2014 E. 4.3).
4.2 Das Gericht fällt einen Schuldspruch unter gleichzeitigem Strafverzicht, wenn sowohl Schuld als auch Tatfolgen geringfügig sind (Art. 52 StGB; BGE 135 IV 130 E. 5.3.2 S. 135; Riklin, Basler Kommentar, 3. Auflage 2013, Art. 52 StGB N 19). Der Grad des Verschuldens des Täters bemisst sich nach den in Art. 47 StGB genannten Strafzumessungskriterien (BGE 135 IV 130 E. 5.3.2 S. 135; Riklin, a.a.O., Art. 52 StGB N 15).
4.3
4.3.1 Die Vorinstanz machte zutreffende Ausführungen zum abstrakten Strafrahmen von Art. 115 Abs. 1 lit. a und b AIG, darauf wird verwiesen.
4.3.2 Der Berufungskläger reiste im November 2021 in die Schweiz ein, um seine Verlobte zu besuchen. Auch wenn dieses Interesse im vorliegenden Fall seine Straftat nicht zu rechtfertigen vermag, ist zu berücksichtigen, dass er damit ein schutzwürdiges Interesse, nämlich das Recht auf Familienleben, verfolgt hat. Der Berufungskläger und seine Verlobte versuchten während mehrerer Monate in Italien zu heiraten und dadurch eine Grundlage für ein Aufenthaltsrecht des Berufungsklägers in der Schweiz zu bewirken. Ihre Bemühungen blieben erfolglos. Der Verlobten des Berufungsklägers ging es im Jahre 2021 psychisch sehr schlecht und es war für sie eine grosse Belastung, vom Berufungskläger getrennt zu sein (Akten S. 345). Ihre psychische Verfassung erlaubte es ihr nicht mehr, nach Italien zu reisen und den Berufungskläger an seinem Wohnort in Italien zu besuchen. Die Einreise des Berufungsklägers war für die Verlobten der einzig mögliche Weg, um zusammen zu sein. Dieses Tatmotiv ist unter den geschilderten Umständen entlastend, und das Verschulden des Berufungsklägers ist geringfügig. Bei den von Art. 115 AIG geschützten Rechtsgütern handelt es sich um Allgemeinrechtsgüter wie insbesondere die territoriale Integrität sowie die öffentliche Ordnung und den Arbeitsmarkt (Nägeli/Schoch, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Auflage, Basel 2009, N 22.14). Der Berufungskläger ist einzig in die Schweiz eingereist, um seine Verlobte zu besuchen, nicht aus wirtschaftlichen Interessen, und auch die öffentliche Ordnung hat er nicht gefährdet. Insgesamt erweisen sich auch die Tatfolgen als geringfügig.
4.3.3 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist der Berufungskläger mehrfach vorbestraft. Die Vorstrafen des Berufungsklägers sind allesamt Delikte gegen migrationsrechtliche Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen. Weitere Straftaten sind dem Berufungskläger nicht nachgewiesen. Insbesondere lässt sich aus dem von der Staatsanwaltschaft eingereichten Polizeirapport von 21. Juni 2023 keine strafbare Handlung ableiten. Das Einreiseverbot des Berufungsklägers ist seit dem 3. März 2022, somit nunmehr fast drei Jahren, abgelaufen. Mittlerweile hat der Berufungskläger in der Schweiz geheiratet. Er wohnt mit seiner Ehefrau zusammen und hat eine Aufenthaltsbewilligung. Der Berufungskläger kann wegen seines gesicherten Aufenthaltsrechts in der Schweiz zukünftig nicht mehr gegen Art. 115 Abs. 1 lit. a und b AIG verstossen, vorausgesetzt, dass sein Aufenthalt bewilligt bleibt. Aufgrund seiner Ehe mit einer Schweizer Bürgerin kann davon ausgegangen werden, dass der Berufungskläger auch im Zukunft Anspruch auf einen Aufenthalt in der Schweiz haben wird. Das von den Vorstrafen und der vorliegend zu beurteilenden rechtswidrigen Einreise und dem rechtswidrigen Aufenthalt betroffene Rechtsgut der territorialen Integrität kann der Berufungskläger nicht mehr verletzen oder gefährden.
4.3.4 Da der Berufungskläger rechtswidrig in die Schweiz eingereist ist und sich hier rechtswidrig aufgehalten hat, um sein Recht auf Familienleben wahrzunehmen und dieses Interesse schutzwürdig ist, die Tat geringfügige Tatfolgen nach sich zog und weil er als Aufenthaltsberechtigter nicht mehr gegen Einreise und Aufenthaltsbestimmungen verstossen kann, ist von einer Bestrafung des Berufungsklägers abzusehen. Sein Handeln bedarf keiner Vergeltung und auch muss nicht einer zukünftigen wiederholenden Delinquenz vorgebeugt werden. Das Gericht sieht deshalb von einer Bestrafung ab.
5.1 Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Als Folge des Umstands, dass im Fall eines gerichtlichen Entscheids in Anwendung von Art. 52 StGB ein Schuldspruch – wenn auch ohne Aussprechung von Sanktionen – erfolgt, muss der Betroffene grundsätzlich wie jede verurteilte beschuldigte Person die Verfahrenskosten bezahlen. Da der Strafbefreiungsgrund allerdings schon im Vorverfahren hätte berücksichtigt werden müssen, hat es der Staat zu vertreten, dass ein Gerichtsverfahren durchgeführt worden ist. Deshalb sind dem Staat die Kosten im Sinne von Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO aufzuerlegen (Domeisen, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 426 StGB N 7). Demnach gehen die Verfahrenskosten von CHF 365.– und die Urteilsgebühr von CHF 200.– für das erstinstanzliche Verfahren zulasten des Staates. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
5.2 Dem amtlichen Verteidiger, [...], Advokat, ist für das zweitinstanzliche Verfahren ein Honorar gemäss seinen Honorarnoten, jedoch zum Stundenansatz der amtlichen Verteidigung von 200.– (§ 20 Abs. 2 Honorarreglement [HoR, SG 291.400]), somit CHF 4'466.–, und ein Auslagenersatz von CHF 52.95, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 353.45 (7,7 % auf CHF 3'146.85 und 8,1 % auf CHF 1'372.10), somit total CHF 4'872.40, aus der Gerichtskasse zuzusprechen.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Die Berufung von A____ wird teilweise gutgeheissen.
A____ wird der rechtswidrigen Einreise sowie des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt; von einer Bestrafung wird abgesehen,
in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. a i.V.m. 5 Abs. 1 lit. d und 115 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration sowie Art. 52 des Strafgesetzbuches.
Die Verfahrenskosten von CHF 365.– und die Urteilsgebühr von CHF 200.– für das erstinstanzliche Verfahren gehen zulasten des Staates. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
Dem amtlichen Verteidiger, [...], Advokat, werden für das zweitinstanzliche Verfahren ein Honorar von CHF 4'466.– und ein Auslagenersatz von CHF 52.95, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 353.45 (7,7 % auf CHF 3'146.85 und 8,1 % auf CHF 1'372.10), somit total CHF 4'872.40, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung kommt nicht zur Anwendung.
Mitteilung an:
Berufungskläger
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
Migrationsamt Basel-Stadt
sowie nach Rechtskraft des Urteils:
Strafgericht Basel-Stadt
VOSTRA-Koordinationsstelle
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Christian Hoenen MLaw Patrick Schmid
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.