Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2023.136
VD.2023.138
URTEIL
vom 6. Januar 2025
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer,
Prof. Dr. Ramon Mabillard
und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher
Beteiligte
Bau- und Verkehrsdepartement Rekurrent 1
des Kantons Basel-Stadt
Münsterplatz 11, Postfach, 4001 Basel
A____ Rekurrentin 2
[...]
vertreten durch [...] und/oder [...], Advokaten,
[...]
gegen
Bau- und Gastgewerbeinspektorat
Münsterplatz 1, Basel
B____ Beigeladene 1
[...]
C____ Beigeladener 2
[...]
D____ Beigeladener 3
[...]
Mieterinnen- und Mieterverband Basel Beigeladener 4
Clarastrasse 2, 4058 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid der Baurekurskommission
vom 31. Mai 2023
betreffend Bauentscheid Nr. BBG [...] vom 16. November 2022 in Sachen
Sanierung und Umbau Mehrfamilienhaus mit Ausbau
Dachgeschoss sowie Balkonersatz, [...]
Sachverhalt
Mit Baubegehren vom 11. Mai 2022 gelangte A____ (Bauherrschaft) als Eigentümerin der Liegenschaft [...] in Basel an das Bau- und Gastgewerbeinspektorat (BGI) und ersuchte um Erteilung einer Baubewilligung für eine Sanierung und einen Umbau des Mehrfamilienhauses mit Ausbau des Dachgeschosses sowie Balkonersatz. Gegen dieses Vorhaben erhoben unter anderem B____, C____, D____, E____ und F____ teilweise gemeinsam Einsprache. Das Baubegehren wurde am 16. November 2022 unter Auflagen und Bedingungen bewilligt. Gleichentags wurden die Einsprachen abgewiesen. Gegen diese Einspracheentscheide erhoben B____, C____, D____, E____ und F____ Rekurs bei der Baurekurskommission, sinngemäss mit dem Antrag auf Aufhebung der Einspracheentscheide und des Bauentscheids. Eventualiter sei das Baubegehren zur Prüfung und Behandlung sämtlicher Einsprachepunkte an das BGI zurückzuweisen und festzustellen, dass die Unterteilung in einen zu publizierenden und einen nicht zu publizierenden Bereich des Bauvorhabens rechtswidrig sei. Am 31. Mai 2023 fällte die Baurekurskommission folgenden Entscheid:
«1. Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist.
Gegen diesen Entscheid erhob die Vorsteherin des Bau- und Verkehrsdepartements (BVD) mit Anmeldung vom 20. September 2023 und Begründung vom 2. November 2023 Rekurs an das Appellationsgericht (Verfahren VD.2023.136). Damit stellte das BVD das Begehren auf Aufhebung des Entscheids der Baurekurskommission vom 31. Mai 2023 und Bestätigung des Bauentscheids sowie der Einspracheentscheide vom 16. November 2022. Am 25. September 2023 meldete auch die Bauherrschaft Rekurs beim Appellationsgericht an (Verfahren VD.2023.138). Mit Rekursbegründung vom 15. November 2023 beantragte sie, den angefochtenen Entscheid der Baurekurskommission aufzuheben und den Bau- und Einspracheentscheid des BGI zu bestätigen.
Am 2. Oktober 2023 stellte der Basler Mieterinnen- und Mieterverband Basel (MV Basel) in beiden Rekursverfahren den Antrag auf Beiladung, welchem mit verfahrensleitender Verfügung vom 20. November 2023 stattgegeben wurde. F____ und E____ teilten mit Eingaben vom 28. September 2023 bzw. 20. Januar 2024 mit, dass sie auf eine Beiladung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren verzichteten.
Die Baurekurskommission nahm mit Rekursantworten vom 22. Januar 2024 zu den Rekursbegründungen in den beiden Verfahren Stellung und beantragte die Abweisung der Rekurse. Der MV Basel reichte am 22. Januar 2024 eine Stellungnahme ein, welche sich sowohl auf den Rekurs des BVD (Verfahren VD.2023.136) als auch auf den Rekurs der Bauherrschaft bezog (Verfahren VD.2023.138). Die beigeladenen B____, C____ und D____ reichten eine gleichlautende Eingabe ein. Mit Replik vom 28. Februar 2024 hielt das BVD an seinen Rechtsbegehren in der Rekursbegründung fest. Die Bauherrschaft hielt mit ihrer Replik am 22. März 2024 ebenfalls an ihren Rechtsbegehren fest. Der MV Basel reichte am 13. Mai 2014 eine Duplik ein, welche den übrigen Verfahrensparteien zugestellt wurde. Der vorliegende Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.
Erwägungen
1.1 Die Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die Baurekurskommission (BRKG, SG 790.100) eine vom Regierungsrat gewählte Kommission. Damit unterliegen ihre Entscheide nach § 6 BRKG sowie § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Laut § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen.
1.2 Verfügungen der vom Regierungsrat gewählten Kommissionen können gemäss § 13 Abs. 2 VRPG unter anderem vom zuständigen Departementsvorsteher angefochten werden. Die Vorsteherin des Bau- und Verkehrsdepartementes ist folglich zur Rekurserhebung legitimiert. Die Bauherrschaft ist sodann als Baugesuchstellerin durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, womit sie nach § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs berechtigt ist.
1.3 Angefochten ist ein Rückweisungsentscheid der Baurekurskommission, mit dem das Baubewilligungsverfahren nicht abgeschlossen wurde. Bei Rückweisungsentscheiden handelt es sich grundsätzlich um Zwischenentscheide. Solche unterliegen gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung des Rekurses sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (vgl. Art. 93 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]; VGE VD.2023.89 vom 12. März 2024 E. 1.3 mit weiteren Hinweisen). Mit dem vorliegenden Rekurs beantragen die beiden Rekurrierenden, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Bau- und Einspracheentscheide des BGI zu bestätigen seien. Bei einer Gutheissung des Rekurses könnte somit sofort ein Endentscheid bewirkt werden. Auf den Rekurs gegen den angefochtenen Rückweisungsentscheid ist daher einzutreten.
1.4 Die beiden Rekurse betreffen das gleiche Bauvorhaben sowie die selbe Sach- und Rechtslage, weshalb die beiden Verfahren VD.2023.136 und VD.2023.138 vereinigt werden können und über die Rekurse in einem einzigen Urteil befunden werden kann.
2.1 Das vorliegend umstrittene Baugesuch wurde am 11. Mai 2022 und damit kurz vor Inkrafttreten der mit der formulierten Gesetzesinitiative «Ja zum ECHTEN Wohnschutz» durch das Basler Stimmvolk angenommenen Änderungen des WRFG (nWRFG) am 28. Mai 2022 eingereicht. Die Baurekurskommission hat im angefochtenen Entscheid zunächst geprüft, ob die neuen bzw. geänderten Bestimmungen bereits auf das hängige Baugesuch zur Anwendung gelangen. Sie hat dabei auf die Übergangsbestimmung von § 22a Abs. 1 nWRFG verwiesen, wonach die bei Inkrafttreten der neuen Vorschriften hängigen Verfahren bis zum Abschluss der jeweiligen Verfahrensstufen dem bestehenden Recht unterstehen (Satz 1), während daran anschliessende Rechtsmittelverfahren dem neuen Recht unterstehen (Satz 2). Lege man diese Bestimmung nach ihrem Wortlaut aus, ergebe sich, dass das BGI im vorliegenden Fall auf das im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Wohnschutzbestimmungen am 28. Mai 2022 bereits hängige Baubewilligungsverfahren zu Recht noch das bisherige Recht zur Anwendung gebracht habe (angefochtener Entscheid, E. 7). Die Baurekurskommission hat es indessen für eher ungewöhnlich eingeschätzt, dass auf Verfahren, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts hängig seien, noch das bisherige Recht zur Anwendung komme, während im Falle eines daran anschliessenden Rechtsmittelverfahrens das neue Recht anzuwenden sei. Ungewöhnlich an dieser Regelung sei, dass die Rechtsmittelinstanz den Sachverhalt nach einem anderen materiellen Recht prüfen müsse als demjenigen Recht, dass die erstinstanzliche Bewilligungsbehörde ihrer Beurteilung habe zugrunde legen müssen. Da der Wortlaut von § 22a Abs. 1 nWRFG klar und unzweideutig sei, sei kein Grund erkennbar, weshalb dieser Text nicht den wahren Sinn der betreffenden Bestimmung wiedergeben solle, zumal sich den Argumenten des Initiativkomitees in den Abstimmungsunterlagen nichts zu der strittigen Übergangsbestimmung entnehmen lasse (E. 8).
Die Regelung von § 22a Abs. 1 Satz 2 nWRFG – so die Baurekurskommission weiter – ziele offensichtlich darauf ab zu verhindern, dass auf umstrittene Bauvorhaben in späteren Rechtsmittelentscheiden noch das materielle alte Recht angewendet werde, obwohl seit längerer Zeit das neue Recht in Kraft sei. Als unglücklich erweise sich bei dieser Betrachtung in erster Linie der 1. Satz von § 22 Abs. 1 nWRFG. Dieser zwinge die erstinstanzliche Bewilligungsbehörde dazu, entgegen der in den meisten anderen Fällen üblichen Regelung nach altem Recht zu entscheiden, obwohl das neue Recht im Zeitpunkt der Entscheidung schon in Kraft sei. Ob sich die damaligen Initiantinnnen und Initianten dieser Konsequenz tatsächlich bewusst gewesen seien, sei fraglich. Jedenfalls sei im vorliegenden Kontext eine erstinstanzliche Entscheidung, in der ein Gesuch nach altem Recht beurteilt werde, zwar formell korrekt, im Ergebnis aber nutzlos, weil die Sache durch blosse Erhebung eines Rekurses ohne weiteres in den Geltungsbereich des neuen Rechts verschoben werden könne, was im vorliegenden Fall denn auch geschehen sei (E. 9). Dies ändere aber nichts daran, dass davon auszugehen sei, dass der Wortlaut den wahren Sinn der Bestimmung wiedergebe und der Intention des Gesetzgebers entspreche (E. 10). Es sei auch nicht ersichtlich, dass die strittige Übergangsbestimmung von § 22a Abs. 1 nWRFG generell oder im konkreten Anwendungsfall unvereinbar wäre mit übergeordnetem Recht und insbesondere den Grundrechten. Dem stehe auch der von der Bauherrschaft angerufene Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht entgegen (E. 11).
In der Folge hat die Baurekurskommission sich der Frage nach ihrer Zuständigkeit zur Beurteilung der materiellen wohnschutzbezogenen Rügen der Mietparteien (Rekurrierende im vorinstanzlichen Verfahren) zugewandt. Im vorliegenden Fall stehe die Bewilligungsfähigkeit eines Umbau- und Sanierungsvorhabens betreffend ein Mehrfamilienhaus im Streit. Nach der in der Wohnraumschutzverordnung (WRSchV, SG 861.540) vorgesehenen Verfahrenskonzeption vollziehe die Wohnschutzkommission in Zeiten der Wohnungsnot die Bestimmungen des WRFG über die Bewilligung von Sanierung, Renovation und Umbauten bestehenden Mietwohnraums gemäss §§ 8a-8e WRFG und nehme die Festlegung der maximalen Mietzinsaufschläge vor (vgl. § 2 Abs. 3 lit. c WRSchV). Setze eine Sanierung, Renovation oder ein Umbau, wie im vorliegenden Fall, zugleich ein baurechtliches Verfahren nach dem Bau- und Planungsgesetz (BPG, SG 730.100) oder eine Kanalisationsbewilligung nach der kantonalen Gewässerschutzverordnung voraus, so sei dieses Verfahren gemäss der Regelung von § 23 Abs. 1 WRSchV im Vorfeld durchzuführen, und erst nach abgeschlossenem Baubewilligungs- oder Kanalisationsbewilligungsverfahren sei anschliessend bei der Wohnschutzkommission ein Gesuch um Bewilligung gemäss §§ 8a – 8e nWRFG einzureichen. Dabei dürfe nach § 23 Abs. 8 WRSchV mit der Ausführung der baulichen Massnahmen erst nach Rechtskraft (beider) Bewilligungen begonnen werden. Es sei somit für baubewilligungspflichtige Massnahmen ein zweistufiges Verfahren vorgesehen, bei welchem zunächst durch die Baubewilligungsbehörden rechtskräftig über die baurechtliche Baubewilligungsfähigkeit und erst im Anschluss daran durch die Wohnschutzkommission mittels separater Verfügung über die wohnschutzrechtliche Bewilligungsfähigkeit entschieden werde. Damit einhergehend sei in § 16 Abs. 4 und 5 WRSchV sodann auch ein geteilter Rechtsmittelinstanzenzug vorgesehen, wobei (nur) der Bauentscheid an die Baurekurskommission weitergezogen werden könne und damit einzig baurechtliche Rügen durch diese zu überprüfen wären, während die wohnschutzrechtliche Bewilligungsfähigkeit erst Gegenstand des daran anschliessenden Verfahrens vor der Wohnschutzkommission bilden würde und als Rechtsmittelinstanz diesbezüglich das Verwaltungsgericht vorgesehen sei (E. 13).
Gemäss dem angefochtenen Entscheid widerspricht diese Zweiteilung des Bewilligungs- und Rechtsmittelverfahrens jedoch der bundesrechtlichen Koordinationspflicht gemäss Art. 25a und 33 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz [RPG, SR 700]). So bestimme Art. 25a Abs. 1 RPG, dass dann, wenn die Errichtung oder die Änderung einer Baute oder Anlage Verfügungen mehrerer Behörden erfordere, eine Behörde zu bezeichnen sei, die für ausreichende Koordination sorge. Diese Behörde könne die erforderlichen verfahrensleitenden Anordnungen treffen (Abs. 2 lit. a), sorge für eine gemeinsame öffentliche Auflage aller Gesuchsunterlagen (lit. b), hole von allen beteiligten kantonalen und eidgenössischen Behörden umfassende Stellungnahmen zum Vorhaben ein (lit. c) und sorge für eine inhaltliche Abstimmung sowie möglichst für eine gemeinsame oder gleichzeitige Eröffnung der Verfügungen (lit. d). Zudem dürften die Verfügungen keine Widersprüche enthalten (Abs. 3). Mit Blick auf den Rechtsschutz verlange Art. 33 Abs. 4 RPG im Sinne des Konzentrationsprinzips zudem, dass für die Anfechtung von Verfügungen kantonaler Behörden, auf welche Art. 25a Abs. 1 RPG Anwendung finde, einheitliche Rechtsmittelinstanzen vorzusehen seien. Insofern unterlägen der baurechtlichen Koordinationspflicht vorab alle Bewilligungen und ähnlichen Verfahren, die im Zusammenhang mit einem konkreten Bauvorhaben stünden und Einfluss auf dessen rechtliche Zulässigkeit ausübten, soweit dafür Koordinationsbedarf bestehe. Dabei reiche die Koordinationspflicht aber nur soweit, als ein Koordinationsbedürfnis tatsächlich bestehe. Könne ein Projekt allein aufgrund einer Baubewilligung ausgeführt werden, bestehe auch dann kein Koordinationsbedarf, wenn weitere Massnahmen, die eigene Bewilligungen erforderten, vorgesehen seien. Ebenfalls bestehe kein Koordinationsbedarf, wenn Entscheide zwar in einem engen Zusammenhang stünden, aber die Zulässigkeit und die Verwirklichung des Vorhabens nicht beeinflussen würden. Bei der vorliegend zu beurteilenden Konstellation der Sanierungs-, Renovations- oder Umbauvorhaben, welche sowohl baubewilligungspflichtig seien, als auch einer Bewilligung im Sinne von §§ 8a ff. nWRFG bedürften, sei von einem derart engen Sachzusammenhang zwischen den bau- und umweltrechtlichen sowie den wohnschutzrechtlichen Vorschriften auszugehen, dass sie im Sinne der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürften. So würden die per 28. Mai 2022 in Kraft getretenen Wohnschutzbestimmungen hinsichtlich Sanierungs-, Renovations- oder Umbauvorhaben, die über den einfachen ordentlichen Unterhalt hinausgingen, und somit einer Bewilligung gemäss §§ 8a ff. nWRFG bedürften, einen engen und klaren Bezug zu konkreten Bauprojekten auf und seien somit untrennbar mit dem Baubewilligungsverfahren verbunden. Dieser enge Zusammenhang zeige sich bereits an der Formulierung von § 8a Abs. 1 nWRFG. Demnach unterlägen sämtliche Umbau-, Renovations- und Sanierungsvorhaben, die über den einfachen ordentlichen Unterhalt hinausgingen, in Zeiten der Wohnungsnot einer Bewilligungspflicht gemäss §§ 8d und 8e, wobei in den Fällen von § 8c eine Meldepflicht genüge. Dies gelte für das ordentliche, vereinfachte und generelle Baubewilligungsverfahren sowie für das Meldeverfahren und Kanalisationsbegehren (§ 8a Abs. 1 nWRFG). Die enge Verknüpfung zwischen den genannten Bewilligungsverfahren ergebe sich des Weiteren auch aus dem Umstand, dass mit der Ausführung der baulichen Massnahmen nach § 23 Abs. 8 WRSchV erst nach Rechtskraft der «Bewilligungen» – und damit sowohl der Baubewilligung als auch der Bewilligung gemäss nWRFG – begonnen werden dürfe. Insofern übten sowohl die bau- und umweltrechtlichen Vorschriften als auch die wohnschutzrechtlichen Bestimmungen Einfluss auf die rechtliche Zulässigkeit des konkret zu beurteilenden Bauvorhabens aus, wobei dieses nach der vorgesehenen Konzeption nur dann realisiert werden dürfe, wenn beide Bewilligungen erteilt werden könnten. Daher sei in solchen Fällen die Anwendung des materiellen Rechts in formeller, verfahrensmässiger Hinsicht in geeigneter Weise resp. im Sinne von Art. 25a RPG zu koordinieren. Diesen Anforderungen genüge die in § 23 Abs. 1 WRSchV vorgesehene Zweiteilung des Bewilligungsverfahrens nicht, womit sich die genannte Bestimmung als nicht bundesrechtskonform erweise und dementsprechend nicht anzuwenden sei. Erforderlich sei vielmehr die Durchführung eines koordinierten Bewilligungsverfahrens im Sinne von Art. 25a RPG, in welchem die Einhaltung sowohl der bau- und umweltrechtlichen Bestimmungen als auch der wohnschutzrechtlichen Bestimmungen materiell und formell in geeigneter Weise koordiniert zu prüfen sei. Darüber hinaus verlange Art. 33 Abs. 4 RPG im Sinne des Konzentrationsprinzips nach einer Weiterzugsmöglichkeit an eine einheitliche Rechtsmittelinstanz (angefochtener Entscheid, E. 14). Bildeten die Bestimmungen des nWRFG somit Teil der behördlichen Prüfung im Baubewilligungsverfahren, könnten sie auch Gegenstand eines Baurekursverfahrens bilden, womit die Zuständigkeit der Baurekurskommission zur Überprüfung wohnschutzrechtlicher Rügen gegeben sei. Vor diesem Hintergrund sei die Baurekurskommission im vorliegenden Fall entgegen der beigeladenen Bauherrschaft grundsätzlich zuständig zur materiellen Beurteilung der durch die Mietparteien erhobenen wohnschutzrechtbezogenen Rügen (E. 15).
Die Baurekurskommission hat im Anschluss daran erwogen, dass sie keine erstinstanzliche Bewilligungsbehörde, sondern eine Rechtsmittelbehörde sei. Sie sei zuständig und befähigt, konkrete Streitfragen, die sich im Rahmen der umfassenden erstinstanzlichen Beurteilung eines Baugesuchs ergeben hätten, zu beurteilen und zu entscheiden. Sie verfüge selbst nicht über die personellen Ressourcen zur Durchführung eines erstinstanzlichen Bewilligungsverfahrens und zur umfassenden erstinstanzlichen Prüfung eines Baugesuchs. Auch die für die Baurekurskommission geltenden Verfahrensbestimmungen seien nicht für die Durchführung der erstinstanzlichen Prüfung eines Baugesuchs geeignet. Da im vorliegenden Fall das neue Wohnschutzrecht erstmalig im Rekursverfahren anzuwenden sei und das vorliegende Baugesuch daher gar noch nie umfassend materiell nach den Bestimmungen des neuen Wohnschutzrechts geprüft worden sei, würde eine materielle Prüfung des Vorhabens im Rahmen des Rekursverfahrens im Ergebnis bedeuten, dass die Baurekurskommission als erstmalige Prüfinstanz zu wirken hätte. Da sie dies wie erläutert nicht könne, und weil sie dafür auch nicht zuständig sei, sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Durchführung eines koordinierten Bewilligungsverfahrens im Sinne von Art. 25a RPG und insbesondere unter Berücksichtigung des nWRFG (E. 16). Die angefochtenen Entscheide würden aufgehoben und die Sache werde an die Vorinstanz zurückgewiesen zur Durchführung eines neuen Bewilligungsverfahrens im Sinne der Erwägungen und insbesondere unter Berücksichtigung des nWRFG (E. 18).
3.1 Im Zusammenhang mit der von der Baurekurskommission thematisierten zweistufigen Verfahrenskonzeption des WRFG, welche ihrer Auffassung nach gegen die Koordinationspflicht von Art. 25 und 33 Abs. 4 RPG verstösst, rügt die Bauherrschaft zunächst, dass die Vorinstanz gar nicht berechtigt gewesen sei, diese Frage zu prüfen, da die rekurrierenden Mietparteien mit keinem Wort eine Verletzung der Koordinationspflicht geltend gemacht hätten (Rekursbegründung VD.2023l.138, Rz 17 f.). Die Baurekurskommission habe damit aber nicht nur ihre verfahrensrechtlichen Kompetenzen überschritten, sondern auch den Anspruch der Bauherrschaft auf rechtliches Gehör verletzt. Sie habe die Fragestellung nach der Koordinationspflicht im gesamten Verfahren und bis zu ihrem schriftlich begründeten Entscheid nie thematisiert. Die entsprechende Begründung des angefochtenen Entscheids sei damit völlig neu gewesen und habe von der Bauherrschaft auch nicht erwartet werden können. Aufgrund dessen hätte die Baurekurskommission den Parteien, namentlich der Bauherrschaft, die Möglichkeit einräumen müssen, sich vorgängig zu dieser völlig neuen und überraschenden Auffassung äussern zu können (Rz 19).
3.2 Das im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltende Rügeprinzip, welches sich auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG abstützt (vgl. etwa VGE VD.2022.279 vom 6. Juni 2023 E. 1.4), gilt kraft der Verweisungsnorm von § 5 Abs. 4 BRKG auch im Rekursverfahren vor der Baurekurskommission. Allerdings hat das Verwaltungsgericht dazu festgehalten, dass diesbezüglich zwischen Sachverhaltsrügen und Rechtsfragen zu unterscheiden ist (VGE VD.2011.33 vom 2. Mai 2012 E. 9.2). Dies ergibt sich aus dem allgemeinen Grundsatz «iura novit curia», der im Verwaltungsverfahrensrecht gilt und das Gericht verpflichtet, im Rahmen des Streitgegenstandes das Recht von Amtes wegen anzuwenden (VGE VD.2021.92 vom 2. Juni 2022 E. 4.4.3 mit weiteren Hinweisen). Der Baurekurskommission ist es daher unbenommen, auch Verfahrensfehler der Vorinstanz zu prüfen (VGE VD.2011.33 vom 2. Mai 2012 E 9.2). Im gleichen Sinn muss es der Baurekurskommission möglich sein, Fragen zu ihrer eigenen Zuständigkeit und damit zusammenhängende Rechtsfragen zu behandeln, auch wenn diese Rechtsfragen von keiner Verfahrenspartei aufgeworfen worden sind. Immerhin gilt es nach Lehre und Rechtsprechung zu beachten, dass der betroffenen Person im Rekursverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen ist, wenn der Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund begründet werden soll, die im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurden und mit deren Erheblichkeit im konkreten Fall auch nicht gerechnet werden musste (BGer 8C_13/2024 vom 9. September 2024 E. 5.2; BGE 145 IV 99 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen; VGE VD.2013.207 vom 17. Juli 2014 E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen). Zu Recht weist die Baurekurskommission in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Bauherrschaft im vorinstanzlichen Verfahren die Zuständigkeit der Baurekurskommission zur Behandlung von wohnschutzrechtlichen Fragen bestritten hat (Rekursantwort VD.2023.138, S. 2). Es ist bei dieser Sachlage nicht als überraschend zu bezeichnen, wenn die Baurekurskommission sich in diesem Zusammenhang auch mit der Frage der bundesrechtlichen Koordinationspflicht auseinandergesetzt hat, auch wenn dies von keiner Partei thematisiert worden ist. Es wäre unter diesen Umständen zwar wünschenswert gewesen, wenn die Baurekurskommission den Parteien vorgängig mitgeteilt hätte, dass sie sich auch mit der Frage der Koordinationspflicht auseinandersetzen werde, zumal die Erörterungen der Baurekurskommission zu diesem Punkt mehrere Seiten umfassen und die Beurteilung für die Parteien dieses Verfahrens aber auch generell für die Parteien in einem solchen Verfahren von grosser Wichtigkeit sind. Aus den vorgenannten Gründen kann dies aber nicht als Verletzung des rechtlichen Gehörs qualifiziert werden. Selbst wenn eine solche anzunehmen wäre, könnte sie nicht als besonders schwerwiegend qualifiziert werden. Da das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Frage der Koordinierungspflicht über volle Kognition verfügt und die Bauherrschaft sich im vorliegenden Verfahren diesbezüglich äussern konnte, wäre eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nachträglich geheilt (vgl. VGE VD.2023.61 vom 5. April 2024 E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen).
4.1 Sowohl das Bau- und Verkehrsdepartement als auch die Bauherrschaft machen in ihren Rekursbegründungen einerseits geltend, die Baurekurskommission sei zu Unrecht zum Ergebnis gekommen, dass ab der Eröffnung eines Rekurses gegen den ursprünglich angefochtenen Bauentscheid die am 28. Mai 2022 in Kraft getretenen geänderten Bestimmungen des WRFG zur Anwendung gelangten. Andererseits sei die Baurekurskommission zu Unrecht zum Ergebnis gelangt, dass das in der Wohnraumschutzverordnung vorgesehene Verfahren die bundesrechtlichen Vorgaben zur Verfahrenskoordination verletze.
4.2 Das Bau- und Verkehrsdepartement führt in seiner Rekursbegründung mit Bezug auf die übergangsrechtliche Regelung der per 28. Mai 2022 in Kraft getretenen Bestimmungen aus, dass die Baurekurskommission zum Schluss gekommen sei, dass das BGI im erstinstanzlichen Verfahren gemäss § 22a Abs. 1 Satz 1 nWRFG korrekterweise das alte Recht angewendet habe. Gemäss § 22a Abs. 1 Satz 2 nWRFG müsse sie aber selber das neue Recht anwenden. Dies führe zu einer «Endlosschlaufe». Die genannte Bestimmung enthalte eine sinnlose und untaugliche Übergangslösung, die einer Korrektur bedürfe (Rekursbegründung VD.2023.136, Rz 16). Obwohl die Baurekurskommission die Bestimmung als unglücklich und die in erster Instanz korrekterweise nach altem Recht vorgenommene Beurteilung als im Ergebnis nutzlos bezeichnet habe, habe sie keine weiteren Schlüsse gezogen und die Angelegenheit einfach zur Neubeurteilung an das BGI zurückgewiesen, ohne das in § 22a Abs. 1 nWRFG angelegte Dilemma zu lösen (Rz 19). Würde das BGI nun der Anweisung der Baurekurskommission folgen und ein neues Bewilligungsverfahren durchführen, stände es wiederum § 22a Abs. 1 Satz 1 nWRFG gegenüber und hätte diese Bestimmung erneut anzuwenden. Konsequenz wäre, dass der Entscheid des BGI in Bezug auf die wohnschutzrechtlichen Themen gleich ausfiele wie im ersten Verfahren. Das Urteil der Baurekurskommission führe somit in eine Sackgasse und sei deshalb aufzuheben (Rz 20). Es gehe auch nicht an, das Prüfungsverfahren nach der Zurückweisung nicht mehr als erstinstanzliches, sondern aufgrund seiner Vorgeschichte – Aufhebung des ersten Bewilligungsentscheids im Rechtsmittelverfahren – als neues Bewilligungsverfahren eigener Art aufzufassen. Bei dieser Betrachtungsweise müssten alle im Zeitpunkt des Inkrafttretens des nWRFG bereits vor BGI hängigen Bewilligungsverfahren eine «Ehrenrunde» über das Rechtsmittelverfahren drehen, um ein solches Bewilligungsverfahren eigener Art zu werden, was den Gesuchstellenden nicht zumutbar wäre (Rz 21). Die Bauherrschaft habe ihr Gesuch bereits eingereicht gehabt, bevor die geänderten Bestimmungen des WRFG in Kraft getreten seien. Sie habe bereits erheblichen Aufwand für die Planung ihres Projekts mit entsprechenden finanziellen Konsequenzen betrieben. Angesichts der Formulierung von § 22a Abs. 1 Satz 1 nWRFG, wonach Verfahren, die beim Inkrafttreten bereits hängig seien, dem alten Recht unterstünden, könne der Bauherrschaft auch kein Vorwurf gemacht werden, dass sie ein dementsprechendes Gesuch eingereicht habe. Der Vorhalt der Baurekurskommission an die Bauherrschaft, sie habe aufgrund der Volksabstimmung vom 28. November 2021 schon mit der Anwendung des neuen Rechts aufgrund eines Rechtsmittelverfahrens rechnen müssen, weshalb nicht von Vertrauensschutz die Rede sein könne, trage schon beinahe kafkaeske Züge (Rz 23). Die von der Baurekurskommission angenommene Auslegung und Anwendung der Übergangsregelung führe dazu, dass das alte Recht dann zur Anwendung gelange, wenn der erstinstanzliche Entscheid nicht angefochten werde, und das neue Recht angewendet werde, wenn ein Rechtsmittel erhoben werde. Eine derart ungleiche Rechtsanwendung würde aber sicher nicht dem Gesetz entsprechen (Rz 24). Eine Regelung, wonach die Rechtsmittelinstanz das neue Recht anzuwenden habe, während die erste Instanz noch nach dem alten Recht richten müsse, finde sich regelmässig nur bei Änderungen von Verfahrensrecht. Müsse in erster Instanz in Fällen wie dem vorliegenden altes Recht angewendet werden, müsse dies auch vor der Rechtsmittelinstanz so sein. Folglich hätte die Baurekurskommission den Rekurs nach altem Recht beurteilen und die Rekurse abweisen müssen. Der Entscheid der Baurekurskommission sei damit aufzuheben und die Baubewilligung BGI zu bestätigen (Rz 25).
4.3 Die Bauherrschaft führt an, dass weder die beigeladenen Mietparteien noch die Baurekurskommission in Abrede gestellt hätten, dass das BGI das vor dem 28. Mai 2022 eingereichte Baugesuch korrekterweise gestützt auf die bei Gesuchseinreichung massgebende Rechtslage beurteilt habe. Zu diesem Zeitpunkt hätten noch keine Wohnschutzbestimmungen nach WRFG in Bezug auf Sanierung, Renovation und Umbau bestanden. Grundlage für die unterbliebene Anwendung der neuen Bestimmungen auf ihr Bauvorhaben bilde nach einhelliger Auffassung aller Verfahrensbeteiligter § 22a Abs. 1 Satz 1 nWRFG. Im klaren Widerspruch dazu leite nun aber die Baurekurskommission aus § 22a Abs. 1 Satz 2 nWRFG eine nachträgliche Anwendbarkeit der §§ 8a ff. nWRFG ab, um die Aufhebung des Bau-Entscheids zu begründen und dem BGI die Durchführung eines neuen Baubewilligungsverfahrens zu befehlen. Die Baurekurskommission gebe aber nicht an, um was es sich bei diesem neuen Verfahren handeln soll und gestützt auf welcher Grundlage sie befugt wäre, vom BGI die Durchführung eines solchen neuen Verfahrens zu verlangen (Rekursbegründung VD.2023.138, Rz 28). Die Baurekurskommission anerkenne, dass die Anwendung des neuen Rechts zur absurden Konsequenz führe, dass der erstinstanzliche Entscheid zwar formell korrekt, jedoch nutzlos sei. Eine gesetzliche Regelung, die ein Bewilligungsverfahren zur sinnlosen Formalität verkommen lasse, sei willkürlich und damit verfassungswidrig. Eine solche Regelung würde auch das Vertrauen der Bauherrschaft in die Seriosität der staatlichen Bewilligungsverfahren enttäuschen. Entgegen der Annahme der Baurekurskommission stelle das Ausarbeiten eines Baubegehrens eine erhebliche Investition an Zeit und Geld dar, die durch die von der Vorinstanz gewählte Auslegung der Übergangsbestimmungen wertlos würde. Es könne sachgerechterweise nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber eine solche sinnlose Regelung habe treffen wollen (Rz 30). Gemäss § 5 Abs. 4 BRKG in Verbindung mit § 8 Abs. 1 VRPG habe die Baurekurskommission zu prüfen, ob das BGI öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Tatbestand unrichtig festgestellt oder wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt habe. Die Baurekurskommission habe dem BGI sogar ausdrücklich bestätigt, richtigerweise das bisherige WRFG zur Anwendung gebracht zu haben. Gleichwohl hebe sie den Entscheid des BGI auf und weise es an, die Sache erneut zu prüfen. Damit überschreite die Bau-rekurskommission ihre Kognition, weil das BGI gerade nicht das Recht falsch angewendet habe (Rz 31). Entgegen den Ausführungen der Baurekurskommission bestehe keine Grundlage für die Durchführung eines neuen Verfahrens nach einer Rückweisung. Vielmehr hätte das BGI auch nach einer Rückweisung das Baugesuch im Einklang mit § 22a Abs. 1 WRFG gemäss den Bestimmungen des bisherigen Rechts zu beurteilen. Die Anweisung der Baurekurskommission an das BGI verletze deshalb auch die von ihr als klar und unzweideutig bezeichnete Übergangsbestimmung. Zudem sei der angefochtene Entscheid widersprüchlich, da von einem klaren Wortlaut der Bestimmung ausgegangen werde, wonach im Rechtsmittelverfahren das neue Recht anzuwenden sei, um dann aber die Prüfung des Gesuchs nach neuem Recht – ohne jede gesetzliche Grundlage – wieder an das BGI abzuschieben. Dies führe zu einem nicht auflösbaren Zirkelschluss. Der Entscheid sei deshalb offensichtlich grob falsch und willkürlich (Rz 32). Entgegen den Ausführungen der Baurekurskommission sei nicht der erste Satz von § 22a Abs. 1 WRFG unglücklich, sondern alleine der zweite. Die Baurekurskommission übersehe, dass Satz 2 im gesamten Kontext von § 22a Abs. 1 WFG zu betrachten sei. Gemäss diesem 2. Satz würden die bei Inkrafttreten der neuen Bestimmungen bereits pendenten Verfahren nach Abschluss der Verfahrensstufe dem neuem Recht unterstehen. Diese Vorschrift könne nun aber sachgerechterweise nicht bedeuten, dass die Rechtsmittelinstanz das vorinstanzliche Verfahren, das korrekterweise nach altem Recht durchgeführten worden sei, nun (integral) nach den neuen Bestimmungen durchzuführen hätte. Eine solche Lesart hätte nicht nur die beschriebenen absurden Folgen, sondern würde auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung widersprechen, wonach neues Recht im Rechtsmittelverfahren nur ausnahmsweise und nur dann zu berücksichtigen sei, wenn zwingende Gründe dafür sprechen würden. Von der Baurekurskommission würden aber solche nicht aufgeführt. Angesichts dieser Ausgangslage müsse die Anwendbarkeit des neuen Rechts korrekterweise auf die Rechtsmittelvorschriften des WRFG beschränkt werden, was sich bereits aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ergebe. Im Rechtsmittelverfahren wären somit namentlich die Vorschriften von § 21 des geänderten WRFG anwendbar, die sich auf die Rechtsmittelverfahren beziehen würden. Nur eine solche Auslegung der Übergangsvorschriften führe zu einem widerspruchslosen Sinn der Bestimmungen und zu einem rechtsstaatlich einwandfreien Verfahren (Rz 33 f.).
4.4 Die Baurekurskommission führt in ihrer Rekursantwort an, dass sie sich bei der Zurückweisung der Sache zur Prüfung gemäss den neuen geänderten Bestimmungen des WRFG auf den Wortlaut der Übergangsbestimmung stützen könne. Entgegen den Ausführungen der Rekurrierenden würde die Zurückweisung nicht in eine Sackgasse führen. Die Baurekurskommission habe die Sache mit dem angefochtenen Entscheid zur Durchführung eines neuen Bewilligungsverfahrens «im Sinne der Erwägungen insbesondere unter Berücksichtigung des Gesetzes über die Wohnraumförderung [Stand Datum ihres Entscheids]» an die Vorinstanz zurückgewiesen. Daher handle es sich aufgrund des strittigen an das Baubewilligungsverfahren anschliessenden Rechtsmittelverfahrens nicht mehr um ein bei Inkrafttreten der neuen Vorschriften hängiges Verfahren im Sinne von § 22a Abs. 1 Satz 1 nWRFG. Nur in denjenigen Fällen, in welchen es aufgrund eines Rekurses zu einem an das Baubewilligungsverfahren anschliessenden Rechtsmittelverfahren im Sinne von § 22a Abs. 1 Satz 2 nWRFG gekommen sei, könne es zu einer Rückweisung im genannten Sinne kommen, wobei es sich dabei um eine überschaubare Anzahl von Fällen handeln dürfte. In Fällen, in denen der Bauentscheid (mangels Rekurs) rechtskräftig geworden sei, bleibe es demgegenüber bei der Anwendung des bisherigen Rechts. Entgegen der Argumentation der Rekurrierenden bestehe kein Grund, davon auszugehen, dass der klare Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergebe. Der Umstand, dass die Rekurrierenden die Bestim-mungen bzw. deren Inhalt als unzweckmässig erachteten, bedeute nicht, dass die rechtsanwendenden Behörden nicht daran gebunden seien (Rekursbegründung VD.2023.136, S. 2 f.). Daran ändere nichts, dass die betreffende Übergangsbestimmung eine mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung eher ungewöhnliche Regelung enthalte. Angesichts des klaren und unzweideutigen Wortlauts und auch mit Blick auf die Argumente des Initiativkomitees in den Abstimmungsunterlagen, welchen sich nichts zu der strittigen Übergangsbestimmung entnehmen lasse, sei kein Grund erkennbar, weshalb anzunehmen wäre, dass der klare Wortlaut nicht den eigentlichen Willen der Stimmbevölkerung und damit den wahren Sinn der Bestimmung zum Ausdruck bringen solle (S. 3).
4.5 Auch der MV Basel sowie mit der gleichlautenden Begründung die übrigen Beigeladenen halten dafür, dass die Baurekurskommission das noch unter früherem Recht eingereichte Baubegehren als Rekursinstanz zu Recht nach geltendem Recht beurteilt habe. Ebenfalls korrekt sei, dass sie das Baubegehren zur Beurteilung nach geltendem Recht an die Vorinstanz zurückgewiesen habe. Ob sie eventualiter das Verfahren selbst hätte durchführen müssen bzw. der Vorinstanz die notwendigen Leitlinien zum Entscheid hätte diktieren müssen, könne offenbleiben (Rekursbegründung, Rz 6). Die Initiantinnen und Initianten hätten sehr wohl und genau gewusst, wieso sie den § 22a nWRFG genauso formuliert hätten, wie er jetzt zur Anwendung gelangen müsse. Sie hätten in der gesamten Abstimmungskampagne betont, «Fairvermietende vor Bürokratie schützen zu wollen». Üblicherweise gelte sowohl für «Fairvermietende» als auch für alle anderen sofort das neue Recht. Dies hätten sie aber nicht gewollt. Die Geltung des bisherigen Rechts bis zum Ablauf des laufenden Verfahrensschrittes habe eine Erleichterung bilden sollen. Wer daher anständig und in guten Treuen habe eine Sanierung planen und durchführen wollen, habe von dieser Erleichterung profitieren und nicht dem Automatismus des neuen Rechts unterliegen sollen. Demgegenüber sollten jene Investoren, die es darauf angelegt hätten, das neue Gesetz bewusst zu umgehen, eben gerade nicht von dieser Erleichterung profitieren sollen. Mit anderen Worten sollten die «Unfairen» mit ihrer Grundhaltung gerade nicht durchkommen und nicht mit einer «billigen» Baubewilligung belohnt werden. Genau diese Triage zwischen «Fairvermietenden» und «Umgehungs-Investoren» sei beabsichtigt gewesen. Wo keine Unregelmässigkeit auftauchen würde, bleibe ein Rekurs aus und die «fairvermietende» Partei erhalte problemlos die Baubewilligung nach altem Recht. Wo aber eine Verletzung von Sinn und Zweck des neuen Wohnschutzrechts ersichtlich werde, müsse Rekurs erhoben werden und jene Partei, die mit ihrem Baubegehren dieses Gesetz umgehen wolle, müsse sich dem Rekurs stellen, der gemäss § 22a WRFG nach neuem Recht beurteilt werde, sodass garantiert sei, dass eine solche Parteien nicht nach altem Recht «belohnt» werde (Rz 8 f.). Die Bauherrschaft habe aber die Möglichkeit gehabt, ein korrektes einfaches Baubegehren einzureichen, vorzugsweise abgestimmt mit ihren Mietparteien. Sie wäre dadurch in den Genuss der Erleichterung gekommen, hätte dadurch ein Rekurs vermieden und hätte ihr Bauvorhaben heute zur Zufriedenheit aller realisiert. Stattdessen habe sie kurz vor Inkrafttreten der neuen Bestimmungen versucht, ihr Baubegehren durchzubringen (Rz 10). Entgegen dem Vorbringen des Bau- und Verkehrsdepartements liege keine ungleiche Rechtsanwendung vor. Es dränge sich vielmehr auf, zwischen «Fairvermietenden» und «Unfairvermietenden» zu unterscheiden (Rz 18). § 22a nWRFG sei klar und von den Initiantinnen und Initianten bewusst so gewollt. Weder führe die Regelung zu einer «Endlosschleife» noch stelle sie eine sinnlose und untaugliche Übergangsregelung dar, sondern schaffe präzis und rechtsgleich eine Unterscheidung zwischen «Fairvermietenden» einerseits und «abweichendem Investorenverhalten» andererseits, durch welche das Gesetz ausgehebelt bzw. dessen Sinn und Zweck umgangen werden solle. Dies sei auch hier der Fall gewesen (Rz 25).
4.6
4.6.1 Die hier angesprochene Revision des WRFG geht auf die mit Abstimmung der Basler Stimmbevölkerung vom 10. Juni 2018 angenommene Initiative «Wohnen ohne Angst vor Vertreibung. JA zu mehr Rücksicht auf ältere Mietparteien (Wohnschutzinitiative)» bzw. die entsprechende Änderung von § 34 der Verfassung des Kantons Basel-Stadt (Kantonsverfassung [KV, SG 111.100]) zurück. Nach dieser Ergänzung von § 34 KV mit Bestimmungen zum Wohnschutz (Abs. 3–6) wurde am 12. Juni 2019 eine kantonale Volksinitiative «Wohnschutzinitiative II: JA zur Rettung des Basler Wohnschutzes» publiziert. Gemäss dieser Initiative sollten bis zum Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung zu § 34 in der Fassung vom 5. Juli 2018, längstens jedoch für die Dauer von drei Jahren ab Inkrafttreten dieser Übergangsbestimmung, Bewilligungsverfahren für Bauvorhaben für Sanierung, Umbau, Abbruch und Zweckentfremdung (inklusive Umwandlung in Stockwerkeigentum) von Mehrfamilienhäusern sistiert werden. Zudem sah die Initiative vor, dass die Ausführungsgesetzgebung zu § 34 nach ihrem Inkrafttreten auf sämtliche seit dem 5. Juli 2018 anhängig gemachten Verfahren anwendbar sei. Mit Entscheid VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 erkannte das Appellationsgericht als Verfassungsgericht die Initiative für unzulässig.
Zur Konkretisierung von § 34 KV in der Fassung nach der Annahme der Wohnschutzinitiative beschloss der Grosse Rat am 23. April 2020 Änderungen des Wohnraumfördergesetzes, gegen welche das Referendum ergriffen wurde. In der Volksabstimmung vom 29. November 2020 wurde der Beschluss des Grossen Rats angenommen. In der vom Grossen Rat 2020 verabschiedeten Fassung des WRFG war eine Übergangsbestimmung eingefügt, die wie folgt lautete:
§ 22a Übergangsbestimmungen gemäss Grossratsbeschluss vom (Datum)
1 Bei Inkrafttreten der neuen Vorschriften hängige Verfahren unterstehen bis zum Abschluss der jeweiligen Verfahrensstufe dem bisherigen Recht.
2 Rechtsmittelverfahren unterstehen dem Recht, das für den erstinstanzlichen Entscheid massgebend war.
Im Ratschlag vom 12. Dezember 2018 betreffend Anpassung des Gesetzes über die Wohnraumförderung zu der vom Grossen Rat am 23. April 2020 verabschiedeten Fassung führte der Regierungsrat aus, dass die Frage des Übergangsrechts von zentraler Bedeutung sei. Im Sinne der Rechtssicherheit und der Praktikabilität solle das alte Recht bei bereits hängigen Verfahren zur Anwendung gelangen, dies auch nach dem Wirksamwerden der neuen Vorschriften. So Rechtsmittel ergriffen würden, sollte das Gericht das Recht anwenden, welches bereits im erstinstanzlichen Verfahren zur Anwendung gelangt sei. Auch dies diene vorab der Rechtssicherheit; die Anwendung von neuem Recht bei einem laufenden Verfahren hätte möglicherweise prozessrechtliche Friktionen zur Folge (Ratschlag, S. 22 [abrufbar unter https://grosserrat.bs.ch/dokumente/100388/000000388813.pdf]).
Den Initiantinnen und Initianten der ursprünglichen Wohnschutzinitiative genügte die vom Grossen Rat beschlossene Umsetzung von § 34 KV offenbar nicht, so dass sie neben der Ergreifung des Referendums gleichzeitig auch die Gesetzesinitiative «JA zum ECHTEN Wohnschutz» lancierten. Diese Initiative wurde in der Volksabstimmung vom 28. November 2021 angenommen. § 22a Abs. 2 des gemäss dieser Initiative geänderten WRFG schrieb nun vor, dass diese Änderungen sechs Monate nach Annahme der Initiative in Kraft treten. Die neuen Bestimmungen wurden vom Regierungsrat auf den 28. Mai 2022 in Kraft gesetzt. In der gemäss der angenommenen Gesetzesinitiative «Ja zum ECHTEN Wohnschutz» nunmehr geltenden Fassung lautet die Übergangsbestimmung wie folgt:
§ 22a Übergangsbestimmung gemäss Grossratsbeschluss vom (Datum)
1 Bei Inkrafttreten der neuen Vorschriften hängige Verfahren unterstehen bis zum Abschluss der jeweiligen Verfahrensstufe dem bisherigen Recht. Daran anschliessende Rechtsmittelverfahren unterstehen dem neuen Recht.
4.6.2 Die Initiantinnen und Initianten der Gesetzesinitiative «Ja zum ECHTEN Wohnschutz» wollten offensichtlich eine Verschärfung gegenüber der vom Grossen Rat am 23. April 2020 verabschiedeten Übergangsregelung vornehmen, indem bei der Erteilung einer Baubewilligung zusätzlich die neuen Bestimmungen des WRFG zu beachten sein sollten, wenn gegen die Bewilligungserteilung ein Rechtsmittel ergriffen wird. Von den Prozessbeteiligten wird nicht bestritten, dass ohne die strittige Übergangsvorschrift die geänderten Bestimmungen des WRFG wohl auf sämtliche Baugesuche hätten angewendet werden müssen, die im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens noch hängig waren. In diesem Sinn schreibt etwa § 178 Abs. 1 des Bau- und Planungsgesetzes (BPG, SG 730.100) vor, dass beim Inkrafttreten neuer Vorschriften hängige erstinstanzliche Verfahren dem neuen Recht unterstehen. Gemäss Abs. 2 dieser Vorschrift unterstehen Rechtsmittelverfahren dem Recht, das für den erstinstanzlichen Entscheid massgebend war. Bundesgerichtlicher Rechtsprechung zufolge ist es zulässig, dass ein unter altem Recht gestelltes Gesuch nach den Bestimmungen geprüft wird, die zum Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde über das Gesuch gelten, auch wenn keine Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung dies vorsieht (BGE 101 Ib 297 E. 2b). Eine solche sofortige Anwendung der neuen Bestimmungen nach ihrem Inkrafttreten auch auf zu diesem Zeitpunkt hängige Gesuche wurde von den Initiantinnen und Initianten der Gesetzesinitiative «Ja zum ECHTEN Wohnschutz» offenbar nicht angestrebt. Die Übergangsvorschrift von § 22a Abs. 1 Satz 1 nWRFG sieht vielmehr vor, dass auf die bei Inkrafttreten der neuen Gesetzesbestimmungen hängigen Gesuche das bisherige Recht zur Anwendung gelangen soll. Abweichend von der vom Grossen Rat verabschiedeten, aber nie in Kraft getretenen Regelung sieht nun aber Satz 2 der Bestimmung vor, dass daran anschliessende Rechtsmittelverfahren dem neuen Recht unterstehen sollen. Der Regierungsrat führte in seinem Bericht vom 30. Juni 2021 betreffend Kantonale Volksinitiative «Ja zum ECHTEN Wohnschutz» dazu aus, dass gemäss dem Initiativvorschlag analog zum revidierten WRFG hängige Verfahren zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dem bisherigen Recht unterstehen würden. Abweichend von den Bestimmungen des revidierten WRFG sei jedoch vorgesehen, dass für daran anschliessende Rechtsmittelverfahren das neue Recht anwendbar sei. Obwohl eine derartige Übergangsregelung grundsätzlich als zulässig zu erachten sei, werfe diese dennoch rechtsstaatliche Fragen auf. Bei Änderungen des materiellen Rechts sei üblicherweise das bisherige Recht auch auf Rechtsmittelverfahren anwendbar, da die funktionelle Zuständigkeit der Rechtsmittelbehörde dies begründe, soll doch der Verwaltungsakt auf die Rechtmässigkeit im Zeitpunkt des Erlasses dieses Verwaltungsakts überprüft werden (vergleiche beispielsweise BGE 139 II 263 E. 6) und nicht die Anwendung neuen Rechts erzwungen werden. Diese Regelung könne zu einer rechtsmissbräuchlichen Erhebung von Rechtsmittelverfahren führen, damit die neuen Bestimmungen im vorliegenden Gerichtsfall zur Anwendung gelangen würden. Auch stelle sich diesfalls die Frage, welche Rechte der betroffenen Gesuchstellerin bzw. dem betroffenen Gesuchsteller zustehen würden, welcher lediglich die zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung für die Prüfung relevanten Unterlagen bzw. Nachweise erbracht habe und sich in gerichtlichen Verfahren durch den von der Initiative vorgesehenen Rechtswechsel mit zusätzlichen Anforderungen bzw. Nachweispflichten konfrontiert sehe (Bericht des Regierungsrats Kantonale Volksinitiative «Ja zum ECHTEN Wohnschutz», S. 29 f. [abrufbar unter https://grosserrat.bs.ch/dokumente/100395/ 000000395024.pdf]).
4.6.3 Das Bundesgericht hat sich zu den Grenzen der Zulässigkeit der Ausgestaltung von Übergangsvorschriften im Entscheid BGE 149 I 291 E. 5.4 wie folgt geäussert:
«Grundsätzlich besteht kein Anspruch auf Beibehaltung einer einmal geltenden Rechtsordnung (BGE 145 II 140 E. 4 mit Hinweisen). So ergibt es sich namentlich aus dem Demokratieprinzip, dass das Gesetz jederzeit geändert werden kann, wenn aufgrund geänderter politischer Anschauungen andere Lösungen vorgezogen werden (BGE 130 I 26 E. 8.1). Unter Umständen können angemessene Übergangsfristen für neue belastende Regelungen verfassungsrechtlich geboten sein, was das Bundesgericht in erster Linie unter Beachtung des Grundsatzes rechtsgleicher Behandlung, des Verhältnismässigkeitsprinzips und des Willkürverbots sowie des Vertrauensschutzes beurteilt (BGE 145 II 140 E. 4; BGE 128 I 92 E. 4; je mit Hinweisen). Das Interesse am Vertrauensschutz ist abzuwägen gegenüber dem öffentlichen Interesse daran, dass Gesetzesänderungen aufgrund des Legalitätsprinzips grundsätzlich ohne Verzug in Kraft gesetzt werden müssen, wenn keine besonderen Gründe dagegen sprechen (BGE 123 II 433 E. 9; BGE 106 Ia 254 E. 4b). Dabei hat die Rechtsprechung immer auch darauf abgestellt, ob mit den eingetretenen Rechtsänderungen gerechnet werden musste, selbst wenn nicht endgültig bekannt war, ob und wann sie in Kraft treten würden (BGE 120 Ia 126 E. 4e/ee; BGE 118 Ib 241 E. 9c/d; BGE 106 Ia 191 E. 7a). Solche Übergangsfristen haben nicht den Zweck, die Betroffenen möglichst lange von der günstigeren bisherigen Regelung profitieren zu lassen, sondern einzig, ihnen eine angemessene Frist einzuräumen, sich an die neue Regelung anzupassen (BGE 145 II 140 E. 4 mit Hinweisen). Im Übrigen ist die Ausgestaltung einer angemessenen Übergangsregelung dem Gesetzgeber anheimgestellt, dem hierbei ein weiter Spielraum des Ermessens zusteht […].»
Bei der Frage, ob hängige Gesuche bereits nach neuem oder noch nach altem Recht zu beurteilen sind, ist eine Abwägung zwischen dem Vertrauensschutz der Gesuchstellenden einerseits und dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Wirkung der neuen Regeln zu treffen. Mit der hier vorliegenden Übergangsregelung werden diesbezüglich zwei widersprüchliche Grundlagen zum Ausdruck gebracht. Mit der Vorschrift, dass auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Regelung hängigen Baugesuche noch das alte Recht zur Anwendung gebracht werden soll, hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass kein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Anwendung der neuen Bestimmungen auf die schon hängigen Baugesuche besteht. Diesbezüglich sind die Initiantinnen und Initianten offenbar der oben genannten Empfehlung des Regierungsrats gefolgt, wonach es im Sinne der Rechtssicherheit und der Praktikabilität angebracht sei, auch nach dem Wirksamwerden der neuen Vorschriften das alte Recht auf die zu diesem Zeitpunkt bereits hängigen Verfahren zur Anwendung zu bringen. Davon abgewichen werden soll nun aber im Rechtsmittelverfahren. Allerdings handelt es sich bei den geänderten Vorschriften nicht in erster Linie um Verfahrensrecht. Es werden vielmehr neue materielle Vorgaben eingeführt wie etwa gesetzlich definierte Höchstgrenzen für einen monatlichen Mietzinsaufschlag bei Umbau-, Sanierungs- oder Renovationsvorhaben bei Anwendung des vereinfachten Verfahrens (§ 8d WRFG). Von den Rekurrierenden wird zu Recht die Frage aufgeworfen, ob diese unterschiedliche Behandlung von Baugesuchen, welche erstinstanzlich erledigt werden, und solchen, die mit einem Rechtsmittel angefochten werden, mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz, dem Verhältnismässigkeitsprinzip, dem Willkürverbot sowie dem Vertrauensschutz zu vereinbaren sind.
4.6.4 Gemäss den Ausführungen der Beigeladenen sollte mit der Behandlung von im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Regeln hängigen Baugesuchen nach altem Recht eine Besserstellung von «Fairvermietenden» erreicht werden. Demgegenüber sollten jene Investoren, die es darauf angelegt hätten, das neue Gesetz bewusst zu umgehen, eben gerade nicht von dieser Erleichterung profitieren. Mit anderen Worten sollten die «Unfairen» mit ihrer Grundhaltung gerade nicht durchkommen und nicht mit einer «billigen» Baubewilligung belohnt werden. Genau diese Triage zwischen «Fairvermietenden» und «Umgehungs-Investoren» sei beabsichtigt gewesen. Wo keine Unregelmässigkeiten auftauchten, bleibe ein Rekurs aus und die «fairvermietende» Partei erhalte problemlos die Baubewilligung nach altem Recht. Die Beigeladenen gehen offenbar von der Idee aus, dass die Nichtergreifung von Rechtsmitteln gegen einen Bauentscheid entscheidend sei für die Qualifizierung von bauwilligen Vermietenden als «fairvermietend». Umgekehrt soll die Ergreifung eines Rechtsmittels – unabhängig davon, von welcher Partei und aus welchen (Rechts-)Gründen dieses erhoben wird – zeigen, dass es sich eben nicht um eine «fairvermietende» Bauherrschaft handelt. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden.
Entgegen den Ausführungen der Beigeladenen kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch bei rechtlich und auch aus Wohnschutzsicht unbedenklichen Sanierungsvorhaben Rekurs erhoben wird. Ihrer (unausgesprochenen) Logik folgend müsste bei einer Abweisung eines Rekurses wiederum das ursprünglich geltende alte Recht zur Anwendung gelangen, da aufgrund der Abweisung des Rekurses ja erstellt wäre, dass das ursprünglich gestellte Baugesuch nicht zu beanstanden war und es sich somit um eine «fairvermietende» Bauherrschaft handelt. Zudem muss die Bauherrschaft bei einer fehlerhaften Behandlung ihres Baugesuchs durch die Baubewilligungsbehörde selbst die Möglichkeit haben, diese Verhinderung ihres Bauvorhabens mittels einer Rekurserhebung korrigieren zu lassen, ohne dass sich daraus ergeben würde, dass es sich nicht um eine «fairvermietende» Bauherrschaft handelt. Der von den Beigeladenen insinuierte Konnex, wonach die Ergreifung eines Rechtsmittels gegen einen Bauentscheid einen Beweis für eine «unfaire» Vermieterschaft darstellt, ist nicht haltbar. Die «Belohnung» von Gesuchstellenden, bei welchen kein Rekursverfahren eingeleitet wird, durch die Anwendung des alten Rechts und die «Bestrafung» von anderen Gesuchstellenden, deren Baugesuch aufgrund einer Rekurserhebung, unabhängig von der Begründung eines solchen Rechtsmittels, nunmehr im Rechtmittelverfahren nach neuem Recht geprüft wird, lässt sich mit den von den Beigeladenen vorgebrachten Gründen sachlich nicht begründen. Die Beigeladenen lassen im Übrigen völlig offen, nach welchem – auch justiziablen – Massstab denn «fairvermietende» und «unfairvermietende» Bauherrschaften voneinander unterschieden werden könnten. Der Auffassung der Beigeladenen liegt implizit die Vorstellung einer Vorwirkung des neuen Rechts trotz formeller Anwendbarkeit des bisherigen Rechts im erstinstanzlichen Verfahren zugrunde. So soll letztlich geprüft werden können, ob eine Bauherrschaft sich bereits unter der Geltung des bisherigen Rechts am Wohnschutz nach Massgabe des neuen Rechts hält, dem gegebenenfalls mit der Einlegung eines Rechtsmittels Geltung verschafft werden soll. Die Anwendung von § 22a Abs. 1 Satz 2 nWRFG hiesse den neuen wohnschutzrechtlichen Bestimmungen im Falle einer Rekurserhebung nachträglich eine positive Vorwirkung beizumessen, was jedoch wegen des Verstosses gegen das Legalitätsprinzip rechtswidrig wäre (zur grundsätzlichen Unzulässigkeit der positiven Vorwirkung von neuem Recht Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, Rz 298 ff.).
Die Baurekurskommission stellt im Übrigen die Vermutung auf, wonach mit der Bestimmung von § 22a Abs. 1 nWRFG verhindert werden soll, dass im Rahmen von Rechtsmittelverfahren noch längere Zeit nach Inkrafttreten der neuen Regeln Gesuche nach den alten Regeln beurteilt werden müssten (angefochtener Entscheid, E. 9). Eine solche Begründung lässt sich aber auch nach den Erwägungen der Baurekurskommission den öffentlichen Äusserungen des Initiativkomitees gerade nicht entnehmen. Zudem dürfte die Zahl der im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Bestimmungen hängigen Baugesuche, welche mit einem Rechtsmittel angefochten werden, überblickbar sein, so dass das öffentliche Interesse an einer von der Grundregel abweichenden Behandlung dieser Baugesuche als gering zu betrachten ist.
Die Baurekurskommission weist im angefochtenen Entscheid auf ein weiteres Problem bei der Anwendung der Übergangsbestimmung hin. Die erstmalige Anwendung der neuen Bestimmungen im Rechtsmittelverfahren würde dazu führen, dass Gesuche im Rechtsmittelverfahren von der Baurekurskommission nach diesen neuen Bestimmungen zu prüfen wären. Für eine solche erstmalige Prüfung von Gesuchen sei die Baurekurskommission aber nicht eingesetzt und auch nicht geeignet. Daher sei die Sache zur erneuten Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen, diesmal unter Beachtung der neuen Bestimmungen des WRFG (angefochtener Entscheid, E. 16). Die erstmalige Anwendung des neuen Rechts gemäss § 22a Abs. 1 Satz 2 nWRFG müsste somit nach dem Willen des Gesetzgebers durch eine funktional ungeeignete Instanz erfolgen, wovon die Vorinstanz durch die integrale Rückweisung an die erste Instanz absehen wollte. Die Baurekurskommission geht somit davon aus, dass im Falle einer Anfechtung eines im Einklang mit § 22a Abs. 1 Satz 1 WRFG nach altem Recht geprüften Baugesuches die Sache ohne materielle Prüfung durch die Rekursinstanz an die erste Instanz zurückzusenden ist zur erneuten Prüfung, nunmehr gemäss den neuen Bestimmungen. Dass die erstinstanzlich korrekte Prüfung des Baugesuchs damit unbeachtlich wird, bezeichnet die Baurekurskommission selbst als unglücklich. Die Rekurrierenden weisen zutreffend darauf hin, dass eine Rückweisung einer Sache durch die Rekursinstanz zur erneuten Prüfung an die erste Instanz nichts daran ändert, dass es sich nach der Zurückweisung erneut um ein erstinstanzliches Verfahren, das beim Inkrafttreten des neuen Rechts bereits hängig gewesen ist, handelt. Die Baurekurskommission zeigt nicht auf, worauf sie ihre Auflage stützt, dass die erneute Prüfung entgegen dem klaren Wortlaut von § 22a Abs. 1 Satz 1 nWRFG («Bei Inkrafttreten der neuen Vorschriften hängige Verfahren unterstehen bis zum Abschluss der jeweiligen Verfahrensstufe dem bisherigen Recht.») nunmehr nach dem neuen Recht erfolgen soll. Ohne eine solche Auflage macht eine Rückweisung zur erneuten Prüfung, wiederum in Anwendung des alten Rechts keinen Sinn. Die Anwendung sowohl des ersten wie auch des zweiten Satzes gemäss dem Wortlaut von § 22a Abs. 1 nWRFG ist daher rechtlich unmöglich. Auch dies zeigt, dass die Anwendbarkeit der neuen materiellen Vorschriften (erst) im Rechtsmittelverfahren zu einem stossenden Ergebnis führt. Für die Anwendung einer solchen Übergangsvorschrift müssten überwiegende sachliche Gründe vorliegen, welche jedoch nicht erkennbar sind.
4.6.5 Aus § 48 Abs. 2 KV und § 14 des Gesetzes betreffend Initiative und Referendum (IRG, SG 131.100) in Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV, SR 101) ergibt sich, dass kantonale Initiativen nicht übergeordnetem Recht widersprechen dürfen (BGE 147 I 183 E. 5). Im Rahmen der Prüfung der Rechtmässigkeit einer Initiative ist von verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten jene zu wählen, die einerseits dem Sinn und Zweck der Initiative am besten entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt und welche andererseits im Sinne der verfassungskonformen Auslegung mit dem übergeordneten Recht von Bund und Kanton vereinbar erscheint (BGE 147 I 183 E. 6.2 und 144 I 193 E. 7.3.1 mit Hinweisen; VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 2.2.3 und VG.2018.1 vom 15. Januar 2019 E. 2.2). Bei der Auslegung und Anwendung einer Bestimmung, welche wie vorliegend auf eine ausformulierte Gesetzesinitiative zurückgeht (oben E. 4.6.1), ist dieser Grundsatz analog anzuwenden. Da für die in der Übergangsbestimmung von § 22a Abs. 1 nWRFG vorgenommenen Unterscheidung der Anwendbarkeit der neuen Normen für das erstinstanzliche Verfahren einerseits und für das darauf folgende Rechtsmittelverfahren andererseits keine sachliche Begründung ersichtlich ist und die Anwendung der Bestimmung zu einem unhaltbaren Ergebnis führt, lässt sich die Übergangsbestimmung nicht in Einklang bringen mit dem Grundsatz rechtsgleicher Behandlung (Art. 8 Abs. 1 und 29 Abs. 1 BV), dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV), dem Willkürverbot (Art. 9 BV) sowie dem Vertrauensschutz (Art. 9 BV). Aus diesen verfassungsmässigen Vorgaben ist abzuleiten, dass ein Baugesuch vielmehr einheitlich entweder bereits im erstinstanzlichen Verfahren nach den neu in Kraft getretenen Vorschriften zu behandeln ist oder dass bei Anwendung der altrechtlichen Regeln im erstinstanzlichen Verfahren eine Prüfung des Entscheids auch im Rechtsmittelverfahren gestützt auf diese Regeln erfolgen muss. Dabei ist unter Beachtung der verfassungsmässigen Vorgaben wiederum zu beachten, dass die geänderten Bestimmungen im nWRFG einen Eingriff in die Eigentumsrechte der betroffenen Grundeigentümerinnen und –eigentümer (Art. 26 Abs. 1 BV) sowie auch in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) bedeuten. Aus diesem Grund ist § 22a Abs. 1 nWRFG in verfassungsmässiger Auslegung so zur Anwendung zu bringen, dass Bauentscheide, welche gemäss Satz 1 dieser Bestimmung noch unter altem Recht geprüft werden durften und mussten, auch im Rekursverfahren nach diesen Vorschriften auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen sind. An diesem Ergebnis ändert entgegen den Ausführungen der Baurekurskommission (Rekursantwort VD.2024.136, S. 2) nichts, dass die Zahl der Fälle, welche von der strittigen Übergangsregelung erfasst werden, überschaubar sein soll. In jedem dieser Fälle haben die Betroffenen Anspruch auf eine Anwendung der Vorschriften im Einklang mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz, dem Verhältnismässigkeitsprinzip, dem Willkürverbot sowie dem Vertrauensschutz. Mit diesen verfassungsmässigen Vorgaben ist die von der Baurekurskommission vorgenommene Auslegung und Anwendung von § 22a Abs. 1 WRFG nicht zu vereinbaren.
4.7 Aus den vorgenannten Gründen ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Wenn das Verwaltungsgericht einen Rekurs für begründet erachtet, hebt es den angefochtenen Entscheid auf und erlässt entweder selbst einen den Streit materiell erledigenden Entscheid oder weist die Sache zu neuem Entscheid an die Behörde zurück, von der die aufgehobene Verfügung ausgegangen ist (§ 20 Abs. 1 VRPG; VD.2020.150 vom 19. November 2020 E. 4.1; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 513). Aus verfahrensökonomischen Gründen wäre es sicherlich sinnvoll, wenn das Verwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren einen eigenen Entscheid in der Sache fällen würde, zumal im vorinstanzlichen Verfahren primär Rügen in Bezug auf die geänderten Bestimmungen des WRFG vorgebracht wurden und auf diverse andere Rügen (behindertengerechtes Bauen, Baumschutz und Umgebung, Lärmempfindlichkeit) explizit verzichtet worden war. Allerdings ging die Baurekurskommission im angefochtenen Entscheid auf andere bei ihr erhobene bau- und umweltrechtliche Rügen zufolge der (zu Unrecht) erfolgten Rückweisung zur erneuten Prüfung unter Anwendung der geänderten Bestimmungen des WRFG nicht ein. Auf diese Rügen wird von den Parteien im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht mehr eingegangen. Es ist daher nicht angebracht, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Prüfung dieser von der Vorinstanz nicht behandelten Rügen vorzunehmen, zu welchen sich die Parteien im verwaltungsgerichtlichen Verfahren überhaupt nicht geäussert haben. Die Sache ist daher zur Prüfung der im vorinstanzlichen Verfahren nicht geprüften Rügen an die Baurekurskommission zurückzuweisen. Die erneute Prüfung hat gemäss den vorstehenden Ausführungen gestützt auf die Bestimmungen des WRFG zu erfolgen, welche im Zeitpunkt der Einreichung des Baugesuchs wirksam waren.
4.8 Aufgrund der Rückweisung zur erneuten Prüfung der bei ihr eingereichten Rekurse durch die Baurekurskommission unter der Geltung der WRFG-Vorschriften, welche im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung galten, kann die Frage offen bleiben, ob die Baurekurskommission zu Recht zum Schluss gelangt ist, dass mit dem vom Regierungsrat in § 23 WRSchV gewählten Verfahrenskonzept der zweistufigen Prüfung von Gesuchen nach BPG einerseits und dem WRFG andererseits bei Sanierung, Renovation oder ein Umbau mit der Koordinationspflicht gemäss RPG vereinbar ist. Auch diese Verordnung ist erst nach der Einreichung des Baugesuches in Kraft getreten und kommt somit gemäss den vorstehenden Erwägungen zur verfassungskonformen Auslegung und Anwendung der Übergangsbestimmung von § 22a Abs. 1 nWRFG auf das vorliegende Verfahren nicht zur Anwendung. Die WRFG-Prüfstelle hatte in der Stellungnahme zu den Einsprachen im erstinstanzlichen Verfahren somit zutreffend ausgeführt, dass das zum Zeitpunkt der Einreichung des Baugesuchs geltende WRFG für Sanierungen keine Bewilligungspflicht vorsah. Zwar sah die vom Grossen Rat am 23. April 2020 verabschiedete und vom Stimmvolk am 28. November 2021 bestätigte Version des WRFG schon eine WRFG-Bewilligungspflicht für (baubewilligungspflichtige) Sanierungsvorhaben vor. Diese Gesetzesänderung ist aber nie in Kraft getreten. Der Regierungsrat wollte die Gesetzesänderung mit Beschluss vom 3. Juli 2021 auf den 1. Januar 2022 in Kraft setzen. Nach der Annahme der Gesetzesinitiative «JA zum ECHTEN Wohnschutz» wurde dieser Inkraftsetzungsbeschluss noch vor dessen Wirksamkeit am 7. Dezember 2021 wieder aufgehoben.
5.1 Aus den obigen Ausführungen folgt, dass der angefochtene Entscheid in teilweiser Gutheissung des Rekurses im Sinne der Erwägungen an die Baurekurskommission zurückzuweisen ist. Diese wird gemäss den obigen Erwägungen die noch nicht behandelten (und auch nicht zurückgezogenen) Rügen der Rekurrierenden im vorinstanzlichen Verfahren, welche nicht auf dem seit dem 28. Mai 2022 geltenden Bestimmungen des WRFG und WRSchV basieren, zu prüfen haben.
5.2 Die Rückweisung zu erneutem Entscheid gilt für die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen als vollständiges Obsiegen, wenn die infolge der Rückweisung vorzunehmende Neubeurteilung noch zu einer vollständigen Gutheissung des Antrags des Rekurrierenden führen kann (BGer 2C_846/2013 vom 28. April 2014 E. 3.2; VGE VD.2020.110/111 vom 6. November 2020 E. 4.2.1 und VD.2017.184 vom 28. März 2019 E. 1.2). Dies ist vorliegend der Fall. Demensprechend sind die Beigeladenen als unterliegend im Sinn von § 30 Abs. 1 VRPG zu betrachten. Aufgrund der Verfahrensvereinigung (oben E. 1.4) sind die Kosten der beiden verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren auf CHF 3'000.– zu reduzieren. Diese Kosten gehen zur Hälfte zu Lasten der Beigeladenen. Die andere Hälfte geht zu Lasten des Gerichts, da der Vorinstanz gemäss § 30 Abs. 1 VRPG keine Verfahrenskosten auferlegt werden. Der MV Basel und die Beigeladenen 3-5 (diese untereinander in solidarischer Verpflichtung) tragen den ihnen auferlegten Teil der Verfahrenskosten je zur Hälfte. Der anwaltlich vertretenen Bauherrschaft ist zudem gemäss § 30 Abs. 1 VRPG eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Mangels einer Honorarnote ist der Aufwand ihrer Rechtsvertretung praxisgemäss zu schätzen. Angemessen erscheint vorliegend ein Aufwand von rund 30 Stunden, was beim geltenden Überwälzungstarif von CHF 250.–/Stunde ein Honorar von CHF 7'500.– ergibt. Ausserdem wird in Anwendung von § 23 Abs. 1 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) eine Auslagenpauschale von CHF 30.– berücksichtigt. Die Mehrwertsteuer ist zusätzlich zum Honorar und der Auslagenpauschale geschuldet (vgl. § 24 HoR). Auf den 1. Januar 2024 ist der massgebliche Mehrwertsteuersatz bekanntlich von 7,7 % auf 8,1 % erhöht worden. Mit Blick auf den annähernd gleichen Umfang der in den Jahren 2023 und 2024 eingereichten Schriftsätze rechtfertigt es sich – auch mangels eines anderslautenden Antrags der rekurrentischen Rechtsvertretung –, auf je die Hälfte der Parteientschädigung von insgesamt CHF 7'530.– den Satz von 7,7 % bzw. 8,1 % zur Anwendung zu bringen. Diese Parteientschädigung ist zur Hälfte der Baurekurskommission und zu je einem Viertel dem MV einerseits und den übrigen Beigeladenen (untereinander in solidarischer Haftung) andererseits aufzuerlegen.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Die Rekursverfahren VD.2023.136 und VD.2023.138 werden vereinigt.
In teilweiser Gutheissung der Rekurse wird der Entscheid der Baurekurskommission vom 31. Mai 2023 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Baurekurskommission zurückgewiesen.
Die Beigeladenen 1-3 (untereinander in solidarischer Verpflichtung) und der Beigeladene 4 tragen die Kosten der beiden Rekursverfahren mit einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 1'500.– je zur Hälfte.
Der von der Rekurrentin 2 geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF 2'500.– wird dieser zurückerstattet.
Der Rekurrentin 2 wird eine Parteientschädigung von CHF 7'530.– inklusive Auslagen, zuzüglich 7,7 % MWST auf CHF 3'765.– von CHF 289.90 und 8,1 % MWST auf CHF 3'765.– von CHF 304.95, zugesprochen, welche zur Hälfte durch die Baurekurskommission und je zu einem Viertel von den Beigeladenen 1-3 (untereinander in solidarischer Verpflichtung) und dem Beigeladenen 4 zu tragen ist.
Mitteilung an:
Rekurrent 1
Rekurrentin 2
Beigeladene 1-3
Beigeladener 4
Baurekurskommission
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.