AVIG Insolvenzentschädigung; Unkostencharakter der Essensspesen bejaht

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 18. Juni 2024

Mitwirkende

lic. iur. R. Schnyder (Vorsitz), Dr. med. W. Rühl , Dr. T. Fasnacht

und Gerichtsschreiber MLaw M. Kreis

Parteien

A____

[...]

vertreten durch Dr. B____, Advokat, [...]

substituiert durch MLaw C____

Beschwerdeführer

Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt

Hochstrasse 37, Postfach 3759, 4002 Basel

vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, Herrn lic. iur. D____, Sandgrubenstrasse 44, Postfach, 4005 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2023.21

Insolvenzentschädigung; Unkostencharakter der Essensspesen bejaht

Tatsachen

I.

a) Der Beschwerdeführer war seit dem 27. September 2004 bei der E____ AG (nachfolgend Arbeitgeberin) als Spezialreiniger in einem 100%-Pensum angestellt und erzielte dabei einen Bruttomonatslohn von CHF 4'240.60. Der «Gesamtarbeitsvertrag für die Reinigungsbranche in der Deutschschweiz» (nachfolgend GAV) war zum integrierenden Bestandteil des Arbeitsvertrages erklärt worden (vgl. Arbeitsvertrag vom 24. November 2017, Beschwerdeantwortbeilage [AB] 16).

b) Das Arbeitsverhältnis endete zwischen dem Beschwerdeführer und der Arbeitgeberin per 30. November 2022 (vgl. u.a. das Schreiben der E____ AG vom 2. September 2022; AB 20). Am 9. Mai 2023 wurde über die Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet (vgl. den Internet-Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Basel-Stadt; AB 15).

c) Der Beschwerdeführer reichte am 11. Juli 2023 bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt (Beschwerdegegnerin) einen Antrag auf Insolvenzentschädigung ein (AB 1). Darin machte er Essensspesen in der Höhe von CHF 18'112 im Zeitraum vom 18. November 2017 bis 30. November 2022 geltend.

d) Mit Verfügung vom 13. Juli 2022 lehnte die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung ab, dass es sich bei der geltend gemachten Forderung um nicht AHV-pflichtige Essensspesen handeln würde (AB 2). Hiergegen erhob der Beschwerdeführer am 31. August 2023 Einsprache (AB 3) und machte noch eine reduzierte Insolvenzentschädigung in Höhe von CHF 736 geltend. Mit Einspracheentscheid vom 16. Oktober 2023 (AB 4) wurde die abschlägige Verfügung vom 13. Juli 2022 bestätigt; die Beschwerdegegnerin räumte darin ein, dass sie fälschlicherweise in der Verfügung vom 13. Juli 2022 von keiner AHV-Pflicht der Essenspesen ausgegangen sei (vgl. Einspracheentscheid, Rz. 10), der Beschwerdeführer aber zu keinem Zeitpunkt seiner Anstellung Verpflegungsspesen erhalten und diese auch während über zehn Jahren nicht eingefordert habe, weshalb auch unter dem Aspekt der Schadenminderungspflicht kein Anspruch gegenüber der Arbeitslosenversicherung geltend gemacht werden könne.

II.

a) Mit Beschwerde vom 16. November 2023 beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 16. Oktober 2023 und eine Insolvenzentschädigung in der Höhe von CHF 736, eventualiter im geschuldeten Umfang. Subeventualiter sei der Einspracheentscheid vom 16. Oktober 2023 aufzuheben und die Angelegenheit zur weiteren Abklärung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

b) Mit Beschwerdeantwort vom 30. Januar 2024 beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde.

c) Mit Replik vom 29. Februar 2024 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest.

d) Der Beschwerdeführer reicht mit Stellungnahme vom 5. März 2024 weitere Beweisunterlagen ein.

e) Mit Duplik vom 3. Mai 2024 hält die Beschwerdegegnerin an ihrem abschlägigen Einspracheentscheid fest.

III.

Keine der Parteien hat die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung verlangt. Am 18. Juni 2024 findet die Urteilsberatung der Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. e der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV, SR 837.02).

1.2. Da die Beschwerde rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach Eröffnung des Einspracheentscheids erhoben worden ist (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.1. Der Beschwerdeführer hält in seiner Beschwerde im Wesentlichen fest, dass die Arbeitgeberin das Mittagessen ihrer Angestellten bzw. des Beschwerdeführers nicht effektiv bezahlt habe, aber nach Art. 14.2 GAV dazu verpflichtet gewesen wäre. Zudem könne aufgrund der Erstattung der Auslagen gegen Vorlage von Belegen nicht gefolgert werden, dass die tägliche Pauschale von CHF 16.00 nicht zur Anwendung gelangen würde. Weiter führt der Beschwerdeführer aus, dass er die ausstehenden Essensspesen vor der Schlichtungsbehörde und dem Zivilgericht geltend gemacht habe und bestreitet damit seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen zu sein. Schliesslich würde auch der Wortlaut von Art. 52 Abs. 1 Satz 2 AVIG dafürsprechen, dass die Essensspesen zum massgebenden Lohn nach Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 813.10) gehören (Beschwerde, Rz. 19; Replik, Rz. 5 ff.).

2.2. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, da der Anspruch auf Insolvenzentschädigung mangels Erfüllung der Schadenminderungspflicht nicht gegeben sei. Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin bleibe es offen, ob der Beschwerdeführer überhaupt Anspruch auf Entschädigung des Mittagessens habe, weil er in einer angeblich mobilen Equipe gearbeitet haben soll; ein entsprechender Nachweis würde fehlen. Schliesslich stellt sie sich nunmehr auf den Standpunkt, dass fraglich sei, ob der Anspruch auf Entschädigung für das Mittagessen zum massgebenden Lohn nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gehören würde (Beschwerdeantwort, Rz. 13).

2.3. Strittig und zu prüfen ist nachfolgend, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit Verfügung vom 13. Juli 2023, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 16. Oktober 2023, zu Recht verneint hat.

3.1. Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a) oder der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c).

3.2. Hinsichtlich des Umfangs der Insolvenzentschädigung hält Art. 52 Abs. 1 AVIG fest, dass die Insolvenzentschädigung für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses deckt, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Artikel 3 Absatz 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen.

3.3. In allen Bereichen des AVIG ist vom AHV-rechtlichen Begriff des massgebenden Lohnes auszugehen (vgl. Art. 3 Abs. 1 AVIG; BGE 112 V 55, 60 E. 2a).

4.1. Es ist zwischen den Parteien unbestritten, dass für den Begriff der Lohnforderung nicht der betreibungsrechtlich privilegierte Lohn (vgl. Art. 219 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG; SR 281.1]), sondern der Lohnbegriff der ALV bzw. der AHV massgebend ist. Entscheidend ist daher, ob es sich bei der geltend gemachten Essensentschädigung um massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG handelt (vgl. seco, Weisung AVIG IE Rz B11 mit Verweis auf seco, AVIG ALE Rz C2 ff.; vgl. auch oben E. 3.3). Art. 5 Abs. 2 AHVG gehört jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit zum massgebenden Lohn. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen. Art. 9 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV, SR 831.101) hält dazu fest, dass Unkosten Auslagen sind, die dem Arbeitnehmer bei der Ausführung seiner Arbeiten entstehen. Unkostenentschädigungen gehören nicht zum massgebenden Lohn. Art. 9 Abs. 2 AHVV hält weiter fest, dass regelmässige Entschädigungen für die Fahrt des Arbeitnehmers vom Wohnort zum gewöhnlichen Arbeitsort sowie für die übliche Verpflegung am Wohnort oder am gewöhnlichen Arbeitsort keine Unkostenentschädigungen sind; sie gehören grundsätzlich zum massgebenden Lohn.

Es lässt sich somit weder Art. 5 Abs. 2 AHVG noch Art. 9 Abs. 1 und Abs. 2 AHVV eindeutig entnehmen, ob Essensspesen zum massgebenden Lohn gehören oder nicht. Die Auslegung einer Rechtsnorm ist notwendig, wo der Gesetzeswortlaut nicht klar ist oder Zweifel bestehen, ob ein scheinbar klarer Wortlaut den wahren Sinn der Norm wiedergibt (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, Rz. 175). Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht eindeutig und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Rechtsnorm unter Berücksichtigung der Auslegungsinstrumente gesucht werden (sog. Methodenpluralismus, vgl. BGE 140 II 289, 291 f. E. 3.2). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrundeliegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht (BGE 148 V 221 E. 5.1). Bei jungen Gesetzen respektive Bestimmungen ist insbesondere der Wille des historischen Gesetzgebers von Bedeutung (vgl. BGE 138 II 440 E. 13; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 181 m.w.H.). Entsprechend können vollzugslenkende Verwaltungsweisungen namentlich dazu dienen, eine einheitliche Handhabung des Verwaltungsermessens sicherzustellen. Obschon für das Gericht nicht verbindlich, sind Verwaltungsweisungen aber zu berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 145 V 84 E. 6.1.1; BGE 140 V 543 E. 3.2.2.1 mit Hinweisen).

4.1.1. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) stützte sich auf das (ehemalige) Eidgenössische Versicherungsgericht, wonach Unkosten erst dann entstünden, wenn die Arbeitnehmerin infolge ihrer beruflichen Tätigkeit zu vermehrten Ausgaben gezwungen werde (vgl. bereits EVGE 1965 233; Ueli Kieser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, 4. Aufl. 2020, Art. 5 N 188) und präzisierte, dass für die Unterscheidung zwischen (lohnmindernden) Unkosten und (Teil des Lohnes bildenden) Ausgaben für die private Lebenshaltung die Frage massgebend sei, ob der Ersatz zur Erzielung des Erwerbseinkommens notwendig gewesen sei, d.h., ob die Arbeitnehmerin infolge ihrer beruflichen Tätigkeit zu vermehrten Ausgaben gezwungen werde (vgl. AHI-Praxis 1994, S. 83). Das BSV erläuterte in der AHI-Praxis 1996 den damals neu formulierten Art. 9 AHVV bzw. dessen Abs. 2 dahingehend, dass die üblicherweise vor und nach der Arbeit anfallenden Wegkosten sowie die Auslagen für die Verpflegung grundsätzlich zum massgebenden Lohn gehörten und nicht (abzugsfähigen) Unkostenersatz darstellten (AHI-Praxis 1996, S. 276). Die vorgeschlagene Norm fördere die Gleichbehandlung innerhalb der Gruppe der Unselbständigerwerbenden. Deren Mehrheit erhalte nämlich weder die Kosten für den Arbeitsweg noch für nicht auswärtige – d. h. am Wohnort oder am Ort der Betriebsstätte eingenommene – Mahlzeiten vergütet, finanziere diese mithin gezwungenermassen mit massgebendem Lohn (AHI-Praxis 1996, S. 277). Unter gewissen Bedingungen könnten allerdings auch Weg- und Essensentschädigungen Unkosten darstellen. Dies sei etwa bei Arbeitnehmern der Fall, welche ihren Arbeitsort ständig wechseln und sich daher auch jeweils an andern Orten verpflegen müssten (z. B. Monteure, Angestellte von Temporärfirmen). Dem trage der Wortlaut des neuen Absatzes Rechnung, indem von «gewöhnlichem» Arbeitsort und von «üblicher» Verpflegung am Wohn- oder am gewöhnlichen Arbeitsort gesprochen werde (AHI-Praxis 1996, a.a.O.).

4.1.2. Es lässt sich der oben zitierten AHI-Praxis entnehmen, dass sich die beitragsrechtliche Qualifikation von Unkostenentschädigungen massgebend anhand der Unterscheidung zwischen dem gewöhnlichen und dem sich ständig wechselnden Arbeitsort bestimmt. Diese Unterscheidung findet ihre Rechtfertigung in den branchentypischen Einsatzorten: Branchen, die typischerweise über keinen gewöhnlichen Arbeitsort verfügen, drängen Arbeitnehmende zu Mehrausgaben. Die Wegleitung des Bundesamts für Sozialversicherungen (BSV) über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (WML; gültig ab 1. Januar 2019, Stand 1. Januar 2024) hält entsprechend in Rz. 3006, zweites Lemma, fest, dass regelmässige Entschädigungen für die übliche Verpflegung am Wohnort oder am gewöhnlichen Arbeitsort keine Unkostenentschädigungen darstellen. Unter Berücksichtigung der langjährigen Verwaltungspraxis hält Rz. 3006.1 WML demgegenüber präzisierend fest, dass der vorübergehend vom Arbeitgeber angeordnete vom Wohn- und Betriebsort entfernte Einsatzort nicht als gewöhnlicher Arbeitsort gilt. Das Gleiche gilt für laufend wechselnde Einsatzorte, zum Beispiel in der Reinigungsbranche oder bei Handelsreisenden.

4.1.3. Vor diesem Hintergrund erhellt, dass regelmässige Entschädigungen für die übliche Verpflegung bei laufend wechselnden Einsatzorten Unkostenentschädigungen darstellen.

4.2. Der vorliegend in der Reinigungsbranche tätige Beschwerdeführer hat selbst moniert, dass die Mittagspausen immer an verschiedenen Orten verbracht werden müssen (vgl. Schreiben vom 13. Juni 2022, Beilage 1 zur Stellungnahme vom 5. März 2024). Er beruft sich für seinen Anspruch denn auch auf Art. 14.2 GAV. Danach erhalten ArbeitnehmerInnen, die an keinem ständigen vertraglich vereinbarten Arbeitsort eingeteilt sind (mobile Equipen), sowie jene MitarbeiterInnen, welche ausserhalb ihres üblichen Arbeitsortes ihr Mittagessen einnehmen müssen und mindestens sechs Stunden pro Tag arbeiten, eine tägliche Entschädigung von 16 Franken, sofern der Arbeitgebende das Mittagessen nicht effektiv bezahlt. Daraus erhellt, dass sich der Beschwerdeführer ständig zwischen sich wechselnden Einsatzorten im oben umschriebenen Sinn bewegt und er somit nicht über einen gewöhnlichen Arbeitsort im Sinne von Art. 9 Abs. 2 AHVV verfügt (vgl. oben E. 4.2.1 ff.). Die streitgegenständlichen Essenspesen gründen daher primär und vorrangig auf den sich ständig wechselnden Einsatzorten, womit der Beschwerdeführer zu vermehrten Ausgaben gezwungen wird. Vor diesem Hintergrund ist der Unkostencharakter der vorliegenden Essensspesen zu bejahen. Es handelt sich daher bei den Essensspesen nicht um massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG und damit keine Lohnforderung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, womit bereits aus diesem Grunde ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung zu verneinen ist. Es kann daher offenbleiben, ob dieser seiner Schadenminderungspflicht ausreichend nachgekommen ist.

Nichts Anderes lässt sich im Übrigen dem Zivilrecht entnehmen. Gemäss Art. 327a Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR; SR 220) hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer alle durch die Ausführung der Arbeit notwendig entstehenden Auslagen zu ersetzen, bei Arbeit an auswärtigen Arbeitsorten auch die für den Unterhalt erforderlichen Aufwendungen (zum Begriff des auswärtigen Arbeitsortes vgl. Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, Art. 327a N 5, Band VI/2/2/1, Bern 2010, wonach nur derjenige Arbeitsort auswärtig ist, der von der Betriebsstätte verschieden ist und an dem sich der Arbeitnehmer zwecks Arbeitsleistung aufhält, ohne dass er dort zugleich seinen Wohnsitz oder Aufenthaltsort hat, m.w.H.). Dem Auslagenersatz kommt daher grundsätzlich kein Lohncharakter zu. Er gilt nicht als Teil des Arbeitslohns, da er keine Gegenleistung zu den vom Arbeitnehmer erbrachten Leistungen darstellt, sondern der Ausgleich von Ausgaben ist, welche der Arbeitnehmer im Interesse der Arbeitgeberin vorgenommen hat. Deshalb kommt dem Auslagenersatz auch weder ein Pfändungsschutz nach Art. 93 SchKG noch ein Verrechnungsschutz gemäss Art. 323b Abs. 2 OR zu (vgl. Dominik Probst, in: Etter Boris/Facincani Nicolas/Sutter Reto (Hrsg.), Arbeitsvertrag, Bern 2021, Art. 327a N 1 ff. m.w.H.).

4.3. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin im Ergebnis zu Recht mit Verfügung vom 13. Juli 2022, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 16. Oktober 2023, einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung abgelehnt hat.

5.1. Den obigen Ausführungen zufolge ist die Beschwerde abzuweisen und der Einspracheentscheid vom 16. Oktober 2023 zu bestätigen.

5.2. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG sind für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben.

5.3. Die ausserordentlichen Kosten sind dem Prozessausgang entsprechend wettzuschlagen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen und der Einspracheentscheid vom 16. Oktober 2023 bestätigt.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

lic. iur. R. Schnyder MLaw M. Kreis

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer – Beschwerdegegnerin

– seco

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