AVIG Prozessuale Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG, über den Antrag ist mit Verfügung zu entscheiden

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 29. Februar 2024

Mitwirkende

Dr. G. Thomi (Vorsitz), Dr. med. F. W. Eymann , S. Schenker

und Gerichtsschreiberin Dr. B. Gruber

Parteien

A____

[...]

Beschwerdeführer

Regionales Arbeitsvermittlungszentrum

Utengasse 36, Postfach, 4005 Basel

vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, Herrn lic. iur. B____, Sandgrubenstrasse 44, Postfach, 4005 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2023.19

Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2023

Prozessuale Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG, über den Antrag ist mit Verfügung zu entscheiden

Tatsachen

I.

Der Beschwerdeführer arbeitete vom 1. Januar 2022 bis 31. Dezember 2022 als Assistenzarzt im C____ (Beschwerdeantwortbeilage [AB] 2). Der Beschwerdeführer meldete sich per 1. Juni 2023 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. Am 7. Juni 2023 (AB 3) fand das erste Beratungsgespräch beim RAV-Berater statt. Weitere Beratungsgespräche fanden am 21. August 2023 (AB 9) und am 9. Oktober 2023 (AB 8) statt.

Mit Verfügung vom 9. August 2023 sanktionierte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer mit einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 3 Tagen wegen ungenügender Arbeitsbemühungen im Monat Juli 2023 (AB 5). Mit Mail vom 10. August 2023 (AB 10) wandte sich der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf die ablehnende Verfügung an seinen RAV-Berater.

Mit Gesuch vom 12. Oktober 2023 (AB 5, eingereicht per Mail am 26. Oktober 2023, AB 6) beantragte der Beschwerdeführer unter Hinweis auf das Beratungsgespräch vom 9. Oktober 2023 die «Widerrufung der Verfügung» vom 9. August 2023. Anlässlich des Gesprächs habe sich herausgestellt, dass die von ihm notierten Hospitationstage und Vorstellungsgespräche von Juni 2023 bis und mit September 2023 im Job-Room System für den RAV-Berater nicht einsehbar gewesen seien. Die Beschwerdegegnerin entschied mit Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2023 (AB 7), auf die Einsprache des Beschwerdeführers sei nicht einzutreten, da die Einsprachefrist bereits verstrichen sei.

II.

In der Beschwerde vom 1. November 2023 beantragt der Beschwerdeführer sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 12. Oktober 2023.

In der Beschwerdeantwort vom 8. Dezember 2023 beantragt die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei abzuweisen.

III.

Am 29. Februar 2024 findet die Beratung der Kammer des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Vorliegend handelt es sich um eine Streitsache nach dem Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0). Nach Art. 57 und Art. 58 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des kantonalen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes (SVGG, SG 154.200) ist das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV, SR 837.02).

1.2. Da die Beschwerde sodann rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach Eröffnung des Einspracheentscheids erhoben worden ist (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die Rechtsmittelfrist der Verfügung vom 9. August 2023 deswegen ungenutzt verstrichen sei, weil erst anlässlich des Gesprächs am 9. Oktober 2023 ersichtlich geworden sei, dass er den gesetzlichen Pflichten auch im Juli 2023 nachgekommen sei. Die diversen Vorstellungsgespräche und Hospitationstage seien nämlich bei der initialen Beurteilung nicht als Arbeitsbemühungen berücksichtigt worden, da man beim RAV nicht alle Informationen habe einsehen können. Dies habe er erst am 9. Oktober 2023 erfahren.

2.2. Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, dass auf die Einsprache gegen die Verfügung vom 9. August 2023 nicht eingetreten werden könne, weil sie verspätet erfolgt sei. Das RAV habe den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 9. August 2023 für drei Tage wegen ungenügender Arbeitsbemühungen sanktioniert. Der Beschwerdeführer habe diese Verfügung mit Schreiben vom 12. Oktober 2023, per Mail eingereicht am 26. Oktober 2023, angefochten. Gründe für einen Rückzug der Verfügung würden keine vorliegen. Dass der Beschwerdeführer erst am 9. Oktober 2023 erfahren habe, dass auch seine Hospitanzen als Arbeitsbemühungen angesehen werden können, könne insofern gehört werden, als diese nachträglich für den Monat September berücksichtigt worden seien. Für Juli 2023 seien keine nachträglich dem RAV geltend gemachten Arbeitsbemühungen nachgereicht und berücksichtigt worden, weshalb sie weiterhin von ungenügenden Arbeitsbemühungen für Juli 2023 ausgingen. Dem Protokoll des Beratungsgesprächs vom 21. August 2023 sei zu entnehmen, dass Hospitanzen vorgesehen seien. Dem Email vom 11. August 2023 des Beschwerdeführers an den Personalberater sei zu entnehmen, dass dieser sich durch die verfügte Sanktion ungerecht behandelt gefühlt habe.

2.3. Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht nicht auf das am 26. Oktober 2023 eingereichte Gesuch um «Widerrufung der Verfügung» vom 9. August 2023 eingetreten ist.

3.1. Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Im Rahmen der prozessualen Revision, die von der Wiedererwägung unterschieden werden muss, ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 122 V 21 E. 3a; 119 V 184 E. 3a).

3.2. Neu im Sinne der prozessualen Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG sind Tatsachen, die sich vor Erlass der formell rechtskräftigen Verfügung oder des Einspracheentscheides verwirklicht haben, jedoch dem Revisionsgesuchsteller trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des zur Revision beantragten Entscheids zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer anderen Entscheidung zu führen. Neue Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil des Gesuchstellers unbewiesen geblieben sind (vgl. BGE 144 V 245 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts vom 14. April 2020, 8C_154/2020, E. 3.4.).

3.3. Solche neuen Tatsachen oder Beweismittel sind innert 90 Tagen nach deren Entdeckung geltend zu machen; zudem gilt eine absolute zehnjährige Frist, die mit der Eröffnung der Verfügung zu laufen beginnt (Art. 67 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 ATSG; Urteil des Bundesgerichts vom 31. Januar 2012, 9C_896/2011, E. 4.2 mit Hinweisen).

3.4. Im Revisionsverfahren wird auf neuer sachlicher Grundlage über einen Anspruch entschieden, wobei vorerst das Vorliegen der formellen Revisionsvoraussetzungen als Eintretensvoraussetzung zu prüfen ist. Der Umstand, dass es bei der Revision im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG um die Korrektur rechtskräftiger Entscheide der Versicherungsträger für den Fall geht, dass sich herausstellt, dass diese auf einem falschen Sachverhalt beruhen, lässt darauf schliessen, dass der Versicherungsträger mit dem Revisionsentscheid eine Verfügung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 ATSG erlässt, gegen welche nach Art. 52 Abs. 1 ATSG die Einsprache zulässig ist (Urteil des Bundesgerichts vom 26. Juni 2009, 8C_121/2009, E. 3.4, siehe auch E. 3.6 des zitierten Urteils).

3.5. Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss die versicherte Person mit Unterstützung des Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Sie muss ihre Bemühungen nachweisen können. Diese Bestimmung regelt allgemein die materiellen Pflichten der versicherten Person. Mit der Formel, der Versicherte habe alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen, statuiert sie die Pflicht zur Schadenminderung, aus welcher sich verschiedene Einzelpflichten ergeben. Dazu gehört die Pflicht der Versicherungsleistungen beanspruchenden Person zur Arbeitssuche. Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG sanktioniert eine Verletzung der in Art. 17. Abs. 1 AVIG statuierten Schadenminderungspflicht, insbesondere auch der Pflicht, sich genügend um Arbeit zu bemühen. Mittels Einstellung in der Anspruchsberechtigung soll dieser Pflicht zum Durchbruch verholfen werden (BGE 139 V 524 E. 2.1.1 mit weiteren Hinweisen).

3.6. Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine versicherte Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, sind sowohl die Quantität wie auch die Qualität der Stellenbewerbungen von Bedeutung (BGE 112 V 215 E. 1b mit weiteren Hinweisen). Zwar schreiben weder das Gesetz, noch die Verordnung eine Mindestanzahl von Bewerbungen vor. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in verschiedenen Entscheiden erwähnt, dass gemäss Verwaltungspraxis zwischen zehn und zwölf Bewerbungen pro Kontrollperiode verlangt werden, wobei die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind (BGE 124 V 225 E. 6; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] vom 7. August 2006, C 62/06, E. 1 und 4.1, sowie vom 2. März 2004, C 305/02, E. 1, je mit Hinweisen).

3.7. Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je Einstellungsgrund höchstens 60 Tage (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG). Sie dauert bei leichtem Verschulden 1 bis 15 Tage, bei mittelschwerem Verschulden 16 bis 30 Tage, bei schwerem Verschulden 31 bis 60 Tage (Art. 45 Abs. 3 lit. a bis c AVIV).

3.8. Der zuständigen Amtsstelle steht bei der Überprüfung der qualitativen und quantitativen Aspekte der Arbeitsbemühungen ein gewisser Ermessensspielraum zu. Das Gericht darf sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen (BGE 123 V 150 E. 2).

4.1. Der Beschwerdeführer hat am 26. Oktober 2023 (Schreiben vom 12. Oktober 2023) ein Gesuch um «Widerrufung der Verfügung» vom 9. August 2023 gestellt und darin ausgeführt, dass ihm diese schriftliche Stellungnahme wichtig erscheine und hoffentlich zu einer Revision mit Widerrufung der Verfügung führe.

4.2. Der Beschwerdeführer hat eine Revision beantragt, weswegen die Beschwerdegegnerin hätte prüfen müssen, ob deren Voraussetzungen vorliegen. Die Beschwerdegegnerin ist auf dieses Gesuch jedoch nicht eingetreten und begründete dies damit, dass die Einsprache gegen die Verfügung vom 9. August 2023 verspätet erfolgt sei. Sie hat sich somit nicht mit der prozessualen Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG auseinandergesetzt und sie hat demzufolge auch nicht die entsprechenden Voraussetzungen geprüft. Sodann hätte die Beschwerdegegnerin eine Verfügung über das Revisionsbegehren und nicht einen Einspracheentscheid erlassen müssen (siehe oben Erw. 3.4), denn der Beschwerdeführer hat vom Wortlaut eindeutig eine Revision der Verfügung mit Bezugnahme auf einen Revisionsgrund beantragt.

4.3. Die Beschwerdegegnerin führte des Weiteren in der Beschwerdeantwort aus, das Argument des Beschwerdeführers, erst am 9. Oktober 2023 erfahren zu haben, dass auch seine Hospitanzen als Arbeitsbemühungen angesehen werden können, könne insofern gehört werden, als diese nachträglich für den Monat September 2023 berücksichtigt worden seien. Für den Monat Juli 2023 seien keine nachträglich dem RAV geltend gemachten Arbeitsbemühungen nachgereicht und berücksichtigt worden, weshalb sie weiterhin von ungenügenden Arbeitsbemühungen für den Monat Juli 2023 ausgingen. Aus der Beschwerdebegründung ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Hospitanzen nunmehr berücksichtigt hat, jedoch erst für die Arbeitsbemühungen im Monat September und somit nicht für den Monat Juli, auf den sich die Verfügung vom 9. August 2023 bezieht. Unklar ist jedoch, wann der Beschwerdeführer diese Hospitanzen absolviert hat. Der Beschwerdeführer weist in seinem Gesuch vom 12./26. Oktober 2023 darauf hin, dass dem RAV-Berater mittlerweile eine vollständige Liste vorliege. Diese befindet sich jedoch nicht in den Akten. Es kann damit nicht gesagt werden, ob der Beschwerdeführer Hospitationstage im Monate Juli 2023 absolviert hat und demnach diese Arbeitsbemühungen für den Monat Juli 2023 zu berücksichtigen sind.

4.4. Die Beschwerdegegnerin weist sodann darauf hin, dass dem Protokoll des Beratungsgespräches vom 21. August 2023 (AB 9) zu entnehmen sei, dass Hospitanzen vorgesehen seien. In diesem Protokoll ist angeführt, dass am 22. und am 29. August 2023 jeweils eine Hospitanz von einem Tag stattfindet. Dem Protokoll ist hingegen nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer anlässlich des Beratungsgesprächs am 21. August 2023 aufgeklärt worden wäre, dass Hospitanzen als Arbeitsbemühungen angerechnet werden. Eine entsprechende Aufklärung hat auch davor nicht stattgefunden (siehe Protokoll des RAV Erstgespräches vom 9. Juni 2023, AB 3). Dass er nicht entsprechend aufgeklärt wurde, ist auch dem Mail des Beschwerdeführers vom 11. August 2023 zu entnehmen (AB 10). In diesem hatte der Beschwerdeführer nur auf seine Stellenbewerbungen, nicht aber auf Hospitanzen hingewiesen. So macht der Beschwerdeführer denn auch geltend, dass erst im Webex Videotelefoniegespräch vom 9. Oktober 2023 ersichtlich geworden sei, dass er seinen gesetzlichen Pflichten mit gezielter und intensiver Stellensuche auch im Monat Juli 2023 ausreichend nachgekommen sei. Man habe im RAV nicht alle Notiz-Informationen einsehen können. Nur deshalb sei fälschlicherweise eine Verfügung hervorgerufen worden. Das Missverständnis habe zwischenzeitlich mit dem RAV-Berater geklärt werden können.

4.5. In den von der Beschwerdegegnerin eingereichten Akten ist die vom Beschwerdeführer erwähnte Liste nicht enthalten. Auch geht aus den Akten nicht hervor, wann er diese seinem RAV-Berater übermittelt hat. Im Protokoll über das Beratungsgespräch vom 9. Oktober 2023 (AB 8) ist vermerkt, dass der Beschwerdeführer die nicht auf Job-Room Online-Services erwähnten Kontakte noch in einer separaten Zusammenstellung nachreichen werde. Die Beschwerdegegnerin hat daher unter Bezugnahme auf diese Liste zu prüfen, ob unter dieser Sachlage die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision gegeben sind. Da sie einerseits auf den Revisionsantrag des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist und andererseits über das Revisionsbegehren nicht mittels Verfügung sondern in Form eines Einspracheentscheids entschieden hat, ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie prüft, ob die Voraussetzungen einer Revision gegeben sind und ob im Monat Juli 2023 Hospitanzen stattgefunden haben und demnach für den Monat Juli hätten angerechnet werden müssen.

5.1. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen und der Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2023 aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, auf das Revisionsbegehren vom 26. Oktober 2023 einzutreten.

5.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2023 aufgehoben und die Beschwerdegegnerin verpflichtet, auf das Revisionsgesuch einzutreten.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

Dr. G. Thomi Dr. B. Gruber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer – Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: