Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2024.49
URTEIL
vom 8. August 2024
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Marc Oser, Prof. Dr. Jonas Weber
und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth
Beteiligte
A____ Rekurrent
[...]
c/o Universitäre Psychiatrische Kliniken,
Wilhelm Klein-Strasse 27, 4002 Basel
vertreten durch [...], Advokatin,
[...]
gegen
Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug
Amt für Justizvollzug
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen eine Verfügung des Straf- und Massnahmenvollzugs
vom 12. März 2024
betreffend Widerruf der Bewilligung von Vollzugsöffnungen
Sachverhalt
Mit Urteil vom 14. Juli 2020 erklärte das Strafgericht Basel-Stadt B____ des versuchten Raubs (Lebensgefahr), des versuchten Raubs, des geringfügigen Vermögensdelikts (Sachbeschädigung) sowie der rechtswidrigen Einreise schuldig und verurteilte ihn zu 4,5 Jahren und 10 Tagen Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse von CHF 350.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 4 Tage Ersatzfreiheitsstrafe). Zusätzlich ordnete das Gericht eine Landesverweisung für 9 Jahre an. Mit Urteil des Appellationsgerichts vom 6. Oktober 2021 wurde B____ neben dem rechtskräftig gewordenen Schuldspruch wegen geringfügigen Vermögensdelikten und rechtswidriger Einreise des versuchten qualifizierten Raubes (Lebensgefahr) und des versuchten Raubes schuldig erklärt und zu 26 Monaten und 10 Tagen Freiheitsstrafe unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit dem 14. Februar 2020, sowie zu einer Busse von CHF 140.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Der Vollzug der ausgesprochenen Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und eine stationäre psychiatrische Behandlung angeordnet. Zudem wurde er für neun Jahre des Landes verwiesen.
Nach dem vorzeitigen Strafantritt in der Justizvollzugsanstalt (JVA) [...], wo B____ in die Sicherheitsabteilung B hat versetzt werden müssen, trat er am 8. April 2022 in die Universitären Psychiatrischen Kliniken (UPK) Basel ein. Mit Entscheid der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug (SMV) vom 7. Februar 2023 wurde ihm eine bedingte Entlassung verweigert. Mit Verfügung vom selben Tag bewilligte die Vollzugsbehörde B____ sodann Ausgänge in Begleitung von zwei Mitarbeitenden bzw. bei gutem Verlauf von einem Mitarbeitenden der UPK inner- und ausserhalb des Areals der UPK Basel im Sinne des «Ausgangspakets 1 der UPK Basel». Mit Entscheid vom 21. Februar 2024 verweigerte der SMV B____ wiederum die bedingte Entlassung.
Am 27. Februar 2024 orientierten die UPK die Vollzugsbehörde darüber, dass B____ über die Prüfung der Zumutbarkeit seiner Rückführung nach Gambia in Kenntnis gesetzt worden sei, weshalb er nach Absprache im Behandlungsteam in die Ausgangsstufe 2, beinhaltend gruppenbegleitete Ausgänge in den geschützten R-Garten, zurückgestuft worden sei. In der Folge widerrief der SMV mit Verfügung vom 12. März 2024 die Verfügung vom 7. Februar 2023 betreffend die Bewilligung von Vollzugsöffnungen im Sinne des Ausgangspakets 1 der UPK Basel rückwirkend per 27. Februar 2024.
Gegen diese Verfügung richtet sich der mit Eingabe vom 21. März 2024 erhobene und begründete Rekurs von B____ (Rekurrent), mit welchem er deren kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung sowie die Anweisung der Vollzugsbehörde beantragt, ihm mindestens die gemäss Verfügung vom 7. Februar 2023 bewilligten Vollzugsöffnungen zu gewähren. Weiter beantragt der Rekurrent die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Mit Eingabe vom 3. April 2024 verlangt er zudem die Einholung eines Therapieberichts bei den UPK. Mit Vernehmlassung vom 21. Mai 2024 beantragt der SMV die vollumfängliche und kostenfällige Abweisung des Rekurses und reicht eine Stellungnahme der UPK vom 11. April 2024 ein. Mit Replik vom 21. Juni 2024 nahm der Rekurrent dazu Stellung und hielt an seinem Antrag auf Einholung eines Therapieberichts fest. Die relevanten Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der elektronischen Akten des SMV auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Gemäss § 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen.
1.2 Der Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.
1.3 Das Verwaltungsgericht hat volle Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug S. 32). Es hat zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (§ 8 Abs. 1 VRPG). Zusätzlich prüft es die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung (§ 8 Abs. 5 VRPG in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG). Dabei hat die rekurrierende Person ihren Standpunkt gemäss der Rechtsprechung zu § 16 Abs. 2 VRPG in ihrer Rechtsmittelbegründung innert der Begründungsfrist substantiiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinanderzusetzen. Das Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen Entscheid nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten Beanstandungen. In diesem Sinn gilt das sogenannte Rügeprinzip (vgl. VGE VD.2020.189 vom 23. Dezember 2020 E. 1.3.1 mit weiteren Hinweisen; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305).
1.4 Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) schreibt den Kantonen in Konkretisierung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung (BV, SR 101) vor, dass die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts oder eine vorgängig zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft. Daraus folgt, dass in casu von Bundesrechts wegen auch neue Tatsachen und Beweismittel zu berücksichtigen sind (VGE VD.2020.127 vom 24. August 2020 E. 4.2.2, VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2).
2.1 Gegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens ist die Prüfung von Vollzugsöffnungen im Massnahmevollzug des Rekurrenten. Für die Beziehungen des Eingewiesenen im Massnahmenvollzug zur Aussenwelt gilt Artikel 84 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) sinngemäss, sofern nicht Gründe der stationären Behandlung weiter gehende Einschränkungen gebieten (Art. 90 Abs. 4 StGB). Demnach ist eine der Bedingungen für die Gewährung von Vollzugsöffnungen, dass keine Fluchtgefahr besteht (Art. 84 Abs. 6 StGB). Art. 18 Abs. 1 lit. a der Richtlinie der Konkordatskonferenz des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweizer Kantone betreffend die Ausgangs- und Urlaubsgewährung vom 19. November 2012 (SSED 09.0) konkretisiert diesbezüglich, dass der eingewiesenen Person Ausgang und Urlaub gewährt werden, wenn aufgrund einer Analyse des konkreten Risikos die Gefahr einer Flucht verneint oder einer verbleibenden Gefahr durch begleitende Massnahmen oder Auflagen ausreichend begegnet werden kann. Ob Vollzugsöffnungen im Einzelfall bewilligt werden können, ist aufgrund einer sorgfältigen Analyse des konkreten Risikos für eine Flucht oder eine neue Straftat in Berücksichtigung des Zwecks und der konkreten Modalitäten der geplanten Öffnung sowie der aktuellen Situation der eingewiesenen Person zu entscheiden (VGE VD.2021.140 vom 14. April 2022 E. 2.1 mit Hinweis auf BGer 6B_1151/2019 vom 21. Januar 2020 E. 1.3.3; BGer 6B_240/2018 vom 23. November 2018 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen; vgl. zur sog. Lockerungsprognose Ineichen, Strafvollzug und Verwahrung: Justiz im Griff der Psychiatrie?, Anwaltsrevue 2017, S. 316).
2.2 Bezogen auf den vorliegenden Sachverhalt hat die Vorinstanz erwogen, dass die aktuelle Prüfung einer Rückführung des Rekurrenten nach Gambia durch das Staatssekretariat für Migration (SEM) bei diesem nach Einschätzung der behandelnden Personen der UPK Basel zu einer grossen Unsicherheit sowie zu einer zusätzlichen Perspektivenlosigkeit geführt habe, was nach forensisch-psychiatrischer Einschätzung auch das Fluchtrisiko deutlich erhöhe. Vorliegend sei die Fluchtmotivation aufgrund der geänderten Tatsachen in Übereinstimmung mit den Angaben der UPK Basel erheblich gestiegen. Das SEM prüfe aktuell die Zumutbarkeit einer Rückführung nach Gambia nach dem Massnahmenende, wobei der Rekurrent die für ihn dadurch resultierenden Konsequenzen offensichtlich nicht abschätzen beziehungsweise verstehen könne. Er scheine davon auszugehen, dass er nun nach Gambia ausgeschafft werde. Es sei deshalb wahrscheinlich, dass er sich einem solchen Szenario mittels Flucht zu entziehen versuche. Die Begleitung der Ausgänge durch Mitarbeitende der UPK Basel reiche nicht mehr, um diesem aktuellen Fluchtrisiko hinreichend zu begegnen. Dabei sei insbesondere zu beachten, dass es sich bei der Begleitung entsprechend dem Ausgangszweck der Erprobung und Erweiterung der bisher erzielten therapeutischen Fortschritte um forensisch-psychiatrisches Pflege- und nicht um Sicherheitspersonal handle. Diesem Personal stünden auch keine polizeilichen Kompetenzen zu. Deshalb könne das zur Begleitung eingesetzte Personal einen Fluchtversuch nicht ausreichend verhindern. Die Fluchtgefahr sei folglich zu bejahen, weshalb eine wesentliche Voraussetzung für die Gewährung von Vollzugsöffnungen nicht mehr erfüllt und die mit Verfügung vom 7. Februar 2023 erteilte Bewilligung der Vollzugsöffnungen im Sinne des Ausgangspakets 1 der UPK Basel, beinhaltend Ausgänge in Begleitung von zwei Mitarbeitenden bzw. bei gutem Verlauf von einem Mitarbeitenden der UPK Basel inner- und ausserhalb des Klinikareals, daher rückwirkend per 27. Februar 2024 zu widerrufen sei.
2.3
2.3.1 Mit seinem Rekurs verweist der Rekurrent zunächst darauf, dass sein Strafende bereits per Ende April 2022 eingetreten sei. Nachdem ihm der SMV mit Verfügung vom 7. Februar 2023 auf Antrag der UPK Vollzugsöffnungen im Rahmen von Ausgängen in Begleitung von zwei Mitarbeitenden, bei gutem Verlauf von einem Mitarbeitenden der UPK, innerhalb und ausserhalb des Areals der UPK im Sinne des Ausgangspakets 1 der UPK Basel bewilligt habe, habe sich eine Assistenzärztin der UPK bereits mit E-Mail vom 11. Juli 2023 mit der Frage an die Vollzugsbehörde gewandt, wie sich vor dem Hintergrund der im Anschluss drohenden Landesverweisung der Massnahmevollzug sinnvoll gestalten lasse. Der forensische Gutachter Dr. med. [...] habe die Aussichten, «nach erfolgter Entlassung aus der Strafhaft die Wegweisung des [Rekurrenten] konkret umsetzen zu können, als gering» eingestuft. Das Thema Landesverweisung und die Frage, ob die Schweiz oder Deutschland für dessen Vollzug zuständig sind, bestehe somit seit Beginn des Strafverfahrens und sei für den Rekurrenten nicht neu. Noch am 22. August 2023 habe die UPK der Vollzugsbehörde die Bewilligung unbegleiteter Ausgänge beantragt. Dieses Gesuch sei nie beantwortet worden. Es herrsche insgesamt nach vierjährigem Aufenthalt in Haft und Vollzugsanstalten Ratlosigkeit über eine sinnvolle Ausgestaltung des Massnahmevollzugs für den Rekurrenten, welcher nie einen Fluchtversuch unternommen habe. Im Rahmen der seit 7. Februar 2023 geltenden Vollzugslockerungen habe der Rekurrent am 21. Februar 2024 in Basel die Fasnacht besuchen und am 23. Februar 2024 ausserhalb des UPK-Areals Lebensmittel für die Station einkaufen können. Die Rückstufung sei für ihn unverständlich, sei er doch absprachefähig und könne sich keine Flucht vorstellen, gebe es doch keinen Ort, an den er flüchten könnte.
In rechtlicher Hinsicht rügt der Rekurrent eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs sowie des Grundsatzes von Treu und Glauben, welcher nach Art. 3 Abs. 2 lit. der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) in allen Verfahrensstadien zu beachten sei. Die rückwirkende Verweigerung von bereits gestatteten Vollzugslockerungen stelle eine faktische Sanktionierung dar, zu welcher der Rekurrent nie Anlass gegeben habe. Sie verletze seine Würde und verstosse gegen das Fairnessgebot. Da er sich selber nicht rechtsgenüglich zur Wehr setzen könne, stelle die absichtlich unterbliebene Information seiner Rechtsvertreterin einen besonders gravierenden Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben dar. Weiter rügt er, dass die angefochtene Verfügung auch keine Dauer der angeordneten Rückstufung nenne und daher auch aufgrund der unbestimmten Geltungsdauer aufzuheben sei. Schliesslich rügt er Willkür. Er sei vor vollendete Tatsachen gestellt worden, ohne dass er sich eines Fehlverhaltens schuldig gemacht hätte. Dies sei besonders stossend, sei er doch aufgrund seiner Diagnosen schutzbedürftig.
2.3.2 Mit Eingabe vom 3. April 2024 liess der Rekurrent ergänzend auf seine aktuelle, gegen seine innere Anspannung verschriebene Medikation mit täglich 10 mg Valium morgens und 5 mg Valium und 10 mg Zyprexa abends hinweisen. Er könne nicht mehr arbeiten, mache ausser der Therapie nichts mehr und bekomme Valium gegen die Anspannung. Seine Sprache sei schleppend und verwaschen und er gebe an, tief und traumlos zu schlafen. Dies mache hellhörig, sei es doch nicht Sinn und Zweck der stationären Massnahme, den begründeten Ängsten und Zweifeln des Patienten vor allem mit Medikamenten zwecks Beruhigung zu begegnen. Er beantragte daher die Einholung eines Therapieberichts der UPK, Abteilung [...].
3.1 Vorab ist aufgrund der formellen Natur des Gehörsanspruchs auf die gerügte Gehörsverletzung einzugehen. Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits zugleich ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 1001, mit Hinweisen). Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht auf vorgängige Orientierung (Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 214). Entscheidend ist, ob der betroffenen Person ermöglicht worden ist, ihren Standpunkt wirksam zur Geltung zu bringen (BGE 144 I 11 E. 5.3; VGE VD.2022.269 vom 13. November 2023).
3.2 Am 23. Februar 2024 informierte der SMV die Vertreterin des Rekurrenten telefonisch über die Erkundigungen bei der Migrationsbehörde bezüglich des migrationsrechtlichen Status des Rekurrenten. Es wurde dabei als nach dem derzeitigen Stand wahrscheinlich bezeichnet, dass die Schweiz zuständig sei und die Landesverweisung durch Ausschaffung nach Gambia vollziehen müsse, was seit Januar 2021 aufgrund eines Migrationsabkommens zwischen der Schweiz und Gambia im Allgemeinen gut funktioniere. Es sei daher beim SEM mit der Papierbeschaffung und einer Einzelfallprüfung über die Zumutbarkeit einer medizinischen Betreuung in Gambia begonnen worden (AN 23. Februar 2024, act. 8/2, S. 124). Über dieses Telefongespräch hat die Vollzugsbehörde daraufhin auch die UPK in Kenntnis gesetzt (Mail vom 23. Februar 2024, act. 8/2, S. 126). In der Folge teilte die UPK der Vollzugsbehörde mit Mail vom 27. Februar 2024 mit, dass sie den Rekurrenten über die migrationsrechtlichen Schritte in Kenntnis gesetzt und ihn nach Absprache im Behandlungsteam auf die Ausgangsstufe 2 zurückgestuft hätten. Er zeige sich weiterhin kooperativ und absprachefähig. Trotz weiterhin stabiler Psychopathologie bestehe aus forensisch-psychiatrischer Sicht aber ein Bedarf an situativ erhöhter Kontroll- und Behandlungsstruktur aufgrund der aktuell unklaren rechtlichen Situation und Perspektivlosigkeit des Rekurrenten, um dem «statistisch erhöhten Entweichungsrisikos aufgrund von Destabilisierung» bis zur Abklärung des weiteren Prozederes zu begegnen (act. 8/2, S. 127). Gleichentags rief die Vertreterin des Rekurrenten direkt bei der Vollzugsbehörde an, um in Erfahrung zu bringen, weshalb ihr Mandant zurückgestuft worden sei (act. 8/2, S. 129) und bat die Vollzugsbehörde mit Schreiben vom gleichen Tag, sie möge besorgt sein, dass der Entscheid über die Rückstufung «in Form einer begründeten und beschwerdefähigen Verfügung dem Betroffenen und [ihr] als seiner Rechtsvertreterin eröffnet» werde (act. 8/2, S. 130).
3.3 Daraus folgt, dass die Vertreterin über die Schritte der Klinik informiert war, in ständigem Kontakt mit der Vollzugsbehörde stand und diese direkt um Erlass einer anfechtbaren Verfügung gebeten hat. Entsprechend ist die Vollzugsbehörde denn auch verfahren. Es ist deshalb nicht erkennbar, inwiefern das rechtliche Gehör des Rekurrenten, dessen Vertreterin Gelegenheit zur vorgängigen Äusserung hatte, verletzt worden sein soll.
3.4 Soweit der Rekurrent in diesem Zusammenhang weiter eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben rügt und diesbezüglich auf Art. 3 Abs. 2 lit. StPO verweist, ist mit dem entsprechenden Hinweis der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung festzustellen, dass die Strafprozessordnung auf das Verfahren des Strafvollzugs nicht zur Anwendung gelangt. Die Strafprozessordnung regelt die Verfolgung und Beurteilung von Straftaten (Art. 1 Abs. 1 StPO). Das Verfahren im Strafvollzug bestimmt sich nach dem kantonalen Justizvollzugsgesetz. Dabei ist aber auch die verfassungsrechtliche Verpflichtung von staatlichen Organen und Privaten zum Handeln nach Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 BV zu beachten.
Eine Verletzung dieses Grundsatzes liegt aber nicht vor. Entgegen der Darstellung des Rekurrenten war die Vollzugsbehörde vor dem angefochtenen Entscheid in regelmässigem Kontakt mit dessen Vertreterin. Es ist daher nicht erkennbar, wie vorliegend eine absichtlich unterbliebene Information der Rechtsvertreterin des Rekurrenten und damit ein besonders gravierender Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben vorliegen könnte, wie ihn der Rekurrent mit seinem Rekurs rügen lässt.
4.1 Eine sogenannte Dauerverfügung kann widerrufen werden, wenn nachträglich ein Mangel eingetreten ist, sei es, dass sich der Sachverhalt verändert hat und die Voraussetzungen, auf denen die Erteilung der Bewilligung beruhte, nicht mehr erfüllt sind, sei es, dass sich die Rechtsgrundlagen geändert haben, ohne dass dadurch in wohlerworbene Rechte, die durch die Verfügung entstanden sind, eingegriffen würde (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N. 1230; BGE 143 II 1 E. 5.1).
Wie den Akten entnommen werden kann, konnte dem Rekurrenten nicht erklärt werden, dass die nun durch das Migrationsamt beim SEM in Auftrag gegebene Zumutbarkeitsabklärung nicht mit einem Entscheid über seine Ausschaffung gleichgesetzt werden kann. Er verstehe nicht, was dies für ihn bedeute und mache sich viele Gedanken, was aufgrund seiner fehlenden Perspektiven bzw. Optionen zu einem gewissen Grad nachvollziehbar sei. Er gehe davon aus, dass nun die Ausschaffung folge und habe daher die Idee geäussert, nach Österreich gehen zu wollen. Es bestehe daher aus Sicht der Klinik eine nicht zu unterschätzende Motivation, sich bei Ausgängen einer nach dem Massnahmenvollzug drohenden Ausschaffung nach Gambia durch Flucht oder Untertauchen zu entziehen. Aus forensisch-psychiatrischer Sicht werde daher das Fluchtrisiko trotz der gezeigten Absprachefähigkeit und der stabilen Psychopathologie unter diesen Bedingungen als zu hoch eingeschätzt, weshalb die UPK die Rückstufung vorgenommen habe (AN 28. Februar 2024, act. 8/2, S. 131).
Damit ist entgegen der Auffassung des Rekurrenten eine Änderung der aktuellen Situation eingetreten, welche auch eine neue Beurteilung der bisher bewilligten Vollzugslockerungen rechtfertigt. Der Widerruf der Verfügung stellt nicht – wie vom Rekurrenten geltend gemacht – eine Sanktionierung dar, weil der Rekurrent sich nicht wohl verhalten hätte. Der vorliegende Widerruf der Vollzugslockerung ist von einem Widerruf mit einer pönalen Funktion zu unterscheiden, der bei einer Pflichtverletzung des Begünstigten erfolgen kann (vgl. dazu Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N. 1534). Vorliegend erfolgte der Widerruf aufgrund der Änderung der Sachlage und nicht wegen eines Fehlers, für den der Rekurrent verantwortlich ist. Eine Verletzung von Treu und Glauben ist damit auch in dieser Hinsicht nicht ersichtlich.
4.2 Zutreffend ist, dass die UPK noch mit Schreiben vom 22. August 2023 (act. 8/2, S. 136 ff.) einen Antrag auf das Ausgangspaket II (unbegleitete Ausgänge) und damit auf eine Erweiterung der Vollzugslockerungen gestellt hat. Es wurde darauf hingewiesen, dass der Rekurrent seit seinem Eintritt in der Forensik keine produktiv-psychotische Symptomatik gezeigt habe und durchgehend «compliant» bezüglich der verordneten neuroleptischen Medikation und adhärent zur Massnahmenbehandlung gewesen sei. Im Rahmen der begleiteten Ausgänge sei es zu keinen prognoserelevanten Ereignissen gekommen. Er habe sich auch durchgehend von Entweichungsplänen distanziert. Das Risiko für erneutes delinquentes Verhalten werde bei engmaschiger Kontrolle durch das Stationspersonal derzeit als gering eingeschätzt. Es wurde daher eine Erweiterung der Erprobungsspielräume des Patienten im Rahmen von unbegleiteten Ausgängen empfohlen, um die therapeutischen Fortschritte auf ihre Stabilität hin zu prüfen und zum Aktivitätsaufbau, zur Erweiterung des sozialen Empfangsraums und zum Ausbau der Tagesstruktur.
Darauf ersuchte die Vollzugsbehörde um ergänzende Informationen zur Beurteilung dieses Antrages (Mail vom 3. Oktober 2023, act. 8/2, S. 141) und informierte die Vertreterin des Rekurrenten über den Antrag (Schreiben vom 5. Oktober 2023, act. 8/2, S. 144 f.). Der Einschätzung im Antrag vom 22. August 2023 entspricht auch die grundsätzliche Beurteilung des Rekurrenten im darauf erstatteten Therapieverlaufsbericht der UPK vom 31. Oktober 2023 (act. 8/2, S. 49 ff.). Darin wird von einem unter bestehender antipsychotischer Medikation auf niedrigem psychosozialen Funktionsniveau stabilen psychopathologischen Zustandsbild gesprochen. Der Rekurrent präsentiere sich kooperativ und akzeptierte weitgehend das Vorgehen. Die bestehenden psychopathologischen Beeinträchtigungen, das eher niedrige psychosoziale Funktionsniveau, ein weiterhin ausbaufähiges Krankheits- und Problemverständnis und eine noch nicht ausreichende Auseinandersetzung mit der Delinquenz, wie auch die ungeklärten psychosozialen Perspektiven des Patienten erforderten aber weiterhin eine engmaschige Begleitung. Mit Schreiben vom 11. April 2024 nahm die Klinik zur aktuellen Medikation des Rekurrenten Stellung. Sie wies darauf hin, dass neben seiner bisherigen fixen antipsychotischen Medikation mit Olanzapin 10mg/Tag «auf seinen ausdrücklichen Wunsch hin zur erleichterten Verarbeitung aktuellen Belastungserlebens, Reduktion von Einschlafschwierigkeiten und zur Beruhigung» ab dem 12. März 2024 vorübergehend eine sedierende Medikation mit Diazepam verordnet worden sei, deren Dosis bereits wieder reduziert worden sei. Seit dem 8. April 2024 könne er bei Bedarf bei erheblicher Anspannung das Beruhigungsmittel Lorazepam beziehen, was er punktuell genutzt habe.
Gerade vor dem Hintergrund der im Schreiben vom 23. August 2023 enthaltenen leichten Intelligenzminderung (F70.0) erscheint es nachvollziehbar, dass die nach dem 23. Februar 2024 durch die Klinik erfolgte Information über die vorbereitenden Abklärungen der Migrationsbehörden bezüglich einer späteren Ausweisung des Rekurrenten nach Gambia diesen stark belastet haben. Dies wird sowohl initial durch den zuständigen Facharzt der Klinik (act. 8/2, S. 131) wie auch durch den eigenen Wunsch nach einer ergänzenden Medikation zur Beruhigung aufgrund des aktuellen Belastungserlebens bestätigt. Vor diesem Hintergrund ist das aus forensisch-psychiatrischer Sicht hoch eingeschätzte Fluchtrisiko aufgrund seiner neu genährten Motivation, sich bei Ausgängen einer nach dem Massnahmenvollzug drohenden Ausschaffung nach Gambia durch Flucht oder Untertauchen zu entziehen, nachvollziehbar. Die Gefahr wird durch die vom Rekurrenten neu geäusserte Absicht, sich zur Vermeidung einer Rückkehr in seine Heimat nach Österreich zu begeben, weiter konkretisiert. Dieser Beurteilung steht auch nicht entgegen, dass die drohende Ausschaffung des Rekurrenten von ärztlicher Seite schon früher mitberücksichtigt worden ist, wie dies der Rekurrent geltend macht (vgl. Mail UPK 11. Juli 2023 act. 8/2, S. 133). Massgebend ist nicht die schon seit seiner strafrechtlichen Verurteilung mit Landesverweisung feststehende Perspektive, ausgeschafft zu werden, sondern vielmehr die konkrete Belastungssituation, welche erst mit der Information über die konkreten Schritte der Migrationsbehörde für deren Vorbereitung entstanden ist. Ebenfalls nichts zu seinen Gunsten kann der Rekurrent aus den beiden genannten Ausgängen vom 21. und 23. Februar 2024 ableiten, sind diese doch noch vor der Benachrichtigung durch die Klinik vom 23. Februar 2024 erfolgt. Aufgrund der vorhandenen fachärztlichen Beurteilungen bedarf es daher zur Klärung des Sachverhalts auch keines neuen Therapieberichts, dessen Einholung der Rekurrent beantragt hat.
4.3 Es kann daher der Beurteilung der Vorinstanz in allen Teilen gefolgt werden. Da die Massnahme von der weiteren Entwicklung der Belastungssituation des Rekurrenten und deren Beurteilung durch die Klinik abhängt, musste die Rückstufung in die Ausgangsstufe 2 mit gruppenbegleiteten Ausgängen in den geschützten R-Garten auch nicht befristet werden. Die UPK werden dabei aufgrund der weiteren Entwicklung laufend zu prüfen haben, welche Lockerungen im Rahmen des Ausgangspakets in Zukunft nach einem Abbau der aktuellen Belastungssituation wieder möglich sein werden.
4.4 Daraus folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hätte grundsätzlich der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 500.– zu tragen. Mit seinem Rekurs ersuchte der Rekurrent aber um die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Für die Annahme der Mittellosigkeit ist zu beachten, dass der Rekurrent sich seit mehreren Jahren im Straf- und Massnahmenvollzug befindet. Zudem können seine Einwände nicht als aussichtslos bezeichnet werden, sondern bedürfen einer differenzierten Behandlung, die zwar in der Gesamtwertung zu seinen Ungunsten ausfällt, aber keine anfängliche Aussichtslosigkeit zu begründen vermag. Daher ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Die Gerichtskosten gehen demnach zu Lasten der Gerichtskasse.
Zudem ist seiner Vertreterin als unentgeltlicher Rechtsbeiständin ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Mit ihrer Honorarnote vom 10. Juli 2024 macht diese einen Aufwand von 19 Stunden geltend. Darunter fallen 9 Stunden Aufwand für den Rekurs an das Verwaltungsgericht. Die Rekursschrift umfasst 8 Seiten, davon beinhalten knapp 4 Seiten Ausführungen zum Tatsächlichen und 1,5 Seiten Ausführungen zum Rechtlichen, wobei ein relativ grosser Zeilenabstand auffällt. Dafür erscheint ein Aufwand von allerhöchstens 5 Stunden angemessen. Der mit der Honorarnote geltend gemachte Aufwand ist damit um 4 Stunden auf 15 Stunden zu kürzen. Daraus resultiert gemäss § 20 Abs. 2 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) ein Honorar von CHF 3’000.–. Die Höhe der geltend gemachten Auslagen von CHF 62.80 ist angesichts von § 23 Abs. 1 HoR nicht zu beanstanden. Hinzu kommt die Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagen.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.–, einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.
Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird der Rechtsbeiständin des Rekurrenten, [...], für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Entschädigung von CHF 3’062.80, einschliesslich Auslagen, und zuzüglich MWST von CHF 248.10, insgesamt somit CHF 3’310.90, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.
Mitteilung an:
Rekurrent
Amt für Justizvollzug, Abteilung- Straf- und Massnahmenvollzug
Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Strafsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Strafsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.