Rückerstattung von Kurzarbeitsentschädigung zu Recht erfolgt aufgrund von arbeitgeberähnlicher Stellung eines Vereinspräsidenten- und vorstands (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG); Beschwerde abgewiesen

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 23. April 2024

Mitwirkende

lic. iur. R. Schnyder (Vorsitz), C. Müller, Dr. T. Fasnacht

und a.o. Gerichtsschreiber Dr. R. Schibli

Parteien

A____

c/o [...]

vertreten durch lic. iur. B____, [...]

Beschwerdeführer

Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt

Hochstrasse 37, Postfach 3759, 4002 Basel

vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, [...], Sandgrubenstrasse 44, Postfach, 4005 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2023.18

Einspracheentscheid vom 27. September 2023

Rückerstattung von Kurzarbeitsentschädigung zu Recht erfolgt aufgrund von arbeitgeberähnlicher Stellung eines Vereinspräsidenten- und vorstands (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG); Beschwerde abgewiesen

Tatsachen

I.

a) Mit Verfügung vom 13. Juni 2023 (Beilage Beschwerdeantwort [AB] 7) forderte die Beschwerdegegnerin von dem im Handelsregister eingetragenen Verein «A____» (nachfolgend: Beschwerdeführer) ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigungen in Höhe von Fr. 19'991.00 für die Monate Dezember 2020 bis Juli 2021 zurück (vgl. Rückforderungsbelege vom 15. August 2023, AB 6 und Auszahlungsbelege, AB 4; Auszug Handelsregisteramt des Kantons Basel-Stadt, Beilage Beschwerde [BB] 3; Verfügung, AB 7). Sie begründete ihre Rückforderung im Wesentlichen damit, dass die von der Kurzarbeit betroffene Person C____ als Präsident des Vorstands des Beschwerdeführers und Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums massgebende Entscheidungsbefugnisse habe, womit diesem aufgrund der Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zukomme.

b) Die gegen die Verfügung vom 13. Juni 2023 (AB 7) erhobene Einsprache vom 18. September 2023 (AB 8) wurde mit Einspracheentscheid vom 27. September 2023 (AB 4) abgewiesen.

II.

a) Mit Beschwerde vom 30. Oktober 2023 stellt der Beschwerdeführer, vertreten durch seinen Rechtsanwalt B____, folgende Rechtsbegehren:

1. Es sei der Einspracheentscheid BUR-Nr. [...] vom 27. September 2023 aufzuheben.

2. Es sei festzustellen, dass die bezogenen Kurzarbeitsentschädigungen von Fr. 19'991.00 rechtens sind und nicht zurückzubezahlen sind.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag, zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

b) Mit Beschwerdeantwort [BA] vom 15. Dezember 2023 schliesst die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde.

c) Mit Replik vom 17. Januar 2024 beantragt der Beschwerdeführer die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung und hält an den eingangs gestellten Anträgen fest.

d) Mit Instruktionsverfügung vom 7. Februar 2024 werden die Parteien zur Hauptverhandlung geladen und die Beschwerdegegnerin darüber informiert, dass aufgrund der Hauptverhandlung eine Duplik entbehrlich erscheine. Die Beschwerdegegnerin könne sich bei Bedarf zur Replik im Rahmen der Hauptverhandlung äussern.

III.

Die Hauptverhandlung vor der Kammer des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt findet am 23. April 2024 im Beisein eines Mitarbeiters des Rechtsanwalts des Beschwerdeführers und einer Vertreterin der Beschwerdegegnerin statt. Es erfolgt eine Befragung des Vertreters des Beschwerdeführers und die Vertreter der Parteien gelangen zum Vortrag. Für sämtliche Ausführungen wird auf die nachstehenden Entscheidungsgründe und das Verhandlungsprotokoll verwiesen.

Entscheidungsgründe

1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig (Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz, GOG; SG 154.100] und § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen [Sozialversicherungsgerichtsgesetz, SVGG; SG 154.200]). Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV; SR 837.02).

1.2. Auf die – im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 ATSG) erhobene – Beschwerde ist einzutreten.

2.1. Der Beschwerdeführer stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, C____ habe in dem am 5. Februar 2021 ausgefüllten Formular «Voranmeldung von Kurzarbeit» (vgl. BB 5) angegeben, er sei der einzige Arbeitnehmer der Beschwerdegegnerin. Zudem sei dem Formular – wie verlangt – das Organigramm des Beschwerdeführers beigelegt worden (vgl. BB 5), aus dem ersichtlich werde, dass C____ nicht nur Angestellter des Vereins «A____» sei, sondern auch als dessen Präsident fungiere. Da die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer in vollster Kenntnis dieser Sachlage Kurzarbeitsentschädigungen ausbezahlt habe und die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt seien, verletze die verfügte Rückforderung den Grundsatz von Treu und Glauben (Einsprache, Rz. 16 ff.; Beschwerde, Rz. 25 ff.). Der Beschwerdeführer habe gut nachvollziehen können, dass die Beschwerdegegnerin in vollster Kenntnis der Sachlage zum Schluss gelangt sei, es stehe ihm eine Kurzarbeitsentschädigung zu, da der Beschwerdeführer als Eventveranstalter ausserordentlich stark von der Pandemie betroffen gewesen sei (Einsprache, Rz. 21; Beschwerde, Rz. 28). Zudem hätten Arbeitslosenkassen bei den übrigen leitenden Organen (z.B. bei Vereinen), die nicht Verwaltungsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft (AG) oder Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) darstellen würden, zu überprüfen, welche tatsächlichen Entscheidungsbefugnisse ihnen nach der Struktur des Unternehmens zukommen würden (Einsprache, Rz. 20; Beschwerde, Rz. 35 ff.).

2.2. Die Beschwerdegegnerin vertritt hingegen die Ansicht, im Rahmen der eingängigen Prüfung der Gesuche um Nachzahlung von Kurzentschädigung sei festgestellt worden, dass die von der Kurzarbeit betroffene Person C____ als Präsident des Vorstands des Beschwerdeführers und Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums massgebende Entscheidungsbefugnisse habe, womit diese aufgrund der Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung habe (Verfügung, AB 7). Es sei unbestritten, dass aus dem Organigramm hervorgehe, dass C____ als Präsident des Vereins fungiere. Im Organigramm seien jedoch mindestens sieben weitere Personen ersichtlich, die zum damaligen Zeitpunkt im Verein tätig gewesen zu sein scheinen. Auf dem Formular zur Voranmeldung von Kurzarbeit sei ein Personalbestand im Gesamtbetrieb von einer Person sowie eine von Kurzarbeit betroffene Person angegeben worden. Auf dem Formular sei nicht zu erkennen, dass es sich bei dieser Person um den Präsidenten des Vereins selbst handele und auch das Organigramm, auf dem mehrere Personen aufgeführt seien, könne diesbezüglich keine eindeutige Aufklärung erbringen. Die Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung (KAST) bewillige Kurzarbeit jeweils auf Betriebs- oder Betriebsabteilungsebene und prüfe nicht die Anspruchsberechtigung einzelner Personen. Diese Prüfung obliege der zuständigen Arbeitslosenkasse. Unter Beachtung der ausserordentlichen Situation und der besonderen Betroffenheit der Eventbranche könne der Kantonalen Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung hinsichtlich der Bewilligung von Kurzarbeit für den Betrieb des Vereins «A____» kein Vorwurf gemacht werden (Einspracheentscheid, Rz. 7). Die Beschwerdegegnerin führt ferner aus, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers und C____, Präsident des Vorstands des Vereins, beim Einreichen des Formulars «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» volle Kenntnis darüber gehabt hätten, dass «Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglied eines obersten Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten/Ehegattinnen oder mitarbeitenden eingetragenen Partner/Partnerinnen» zu den nicht anspruchsberechtigten Personen gehören würden. Diese Information sei neben vielen weiteren Hinweisen zur Abrechnung von Kurzarbeit jeweils auf der zweiten Seite des Formulars aufgeführt worden (Einspracheentscheid, Rz. 9).

2.3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin die für die Monate Dezember 2020 bis Juli 2021 geleistete Kurzarbeitsentschädigung in Höhe von Fr. 19'991.00 zu Recht mit Verfügung vom 13. Juni 2023, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 27. September 2023, zurückforderte.

3.1. Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist und wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (lit. a), der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c), der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).

3.2. 3.2.1. Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die betreffende Bestimmung dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit). Rechnung getragen werden soll dem Umstand, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, da arbeitgeberähnliche Personen diesen aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 234 E. 7b/bb). Die Rechtsprechung im Zusammenhang mit der arbeitgeberähnlichen Stellung, will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten inhärent ist (BGE 142 V 263 E. 4.1). Der Ausschluss hat bereits dann zu erfolgen, wenn aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung lediglich das Risiko bzw. die Möglichkeit eines Missbrauchs oder einer Gesetzesumgehung besteht (Weisung AVIG Arbeitslosenentschädigung [AVIG-Praxis ALE] B15, Stand: 1. Januar 2023, mit Verweis auf BGE 123 V 23).

3.2.2. Hinsichtlich dem dritten in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannte Personenkreis, der vom Bezug von Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen ist («[…] als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums […]»), ist zu prüfen, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob diese in ihrer Funktion massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können. Der Gesetzeswortlauft knüpft dementsprechend nicht abschliessend an der formellen Organstellung an, sondern – wie im Falle der finanziellen Beteiligung – vor allem an die faktische Möglichkeit zur Einflussnahme. Ohne Bezugnahme auf den gegebenen statutarischen oder vertraglichen Rahmen und die gelebten Verhältnisse kann aus der formellen Organstellung keine massgebliche Beeinflussung der Willensbildung des Betriebs abgeleitet werden (Barbara Kupfer Bucher, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich 2019, S. 265 f. mit Hinweis auf SVR ALV 1997 Nr. 10 S. 311 E. 5c). Wo im Einzelfall die Grenze zwischen dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium und den unteren Führungsebenen verläuft, lässt sich demnach anhand formaler Kriterien allein nicht beurteilen (vgl. AVIG-Praxis ALE B18; vgl. Weisung AVIG Kurzarbeitsentschädigung [AVIG-Praxis KAE], gültig ab 1. Januar 2022, B38). Das Mass der Entscheidungsbefugnis ist vielmehr anhand der konkreten Gegebenheiten bzw. der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_319/2022 vom 12. Oktober 2022 E. 3.2.2; BGE 145 V 200 E 4.2; 122 V 270 E. 3; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute: Bundesgericht, sozialrechtliche Abteilungen] C 261/01 vom 17. Mai 2002 E. 4b).

3.2.3. Für die Beurteilung, ob eine versicherte Person mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles tatsächlich einen massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen hat, können u. a. der Handelsregisterauszug, die Statuten, Gründungsprotokolle, Protokolle der Generalversammlung oder von Geschäftsleitungssitzungen, Arbeitsverträge, das Organigramm des Betriebes, Angaben des Arbeitgebers und der versicherten Person über die effektiven Aufgaben, die Kompetenzen- und Entscheidungsbefugnisse, die finanzielle Beteiligung, die Handlungsvollmachten und die Zeichnungsbefugnisse und die Steuerveranlagung für die Überprüfung der finanziellen Beteiligung herangezogen werden (vgl. AVIG-Praxis ALE B19 und AVIG-Praxis KAE B40). Unzulässig ist jedoch, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind (BGE 120 V 521 E. 3b).

3.2.4. Die Rechtsprechung über die arbeitgeberähnliche Stellung beschränkt sich nicht auf Kapitalgesellschaften. Sie findet vielmehr auch auf (gemeinnützige und geschäftlich tätige) Vereine, wie den Beschwerdeführer, Anwendung (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 21. März 2018 E. 6.1 und 8C_515/2007 vom 8. April 2008 E. 3.2).

3.2.5. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches ([Fünfter Teil: Obligationenrecht], OR, SG 220) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E 4.2; 123 V 234 E. 7a).

3.2.6. Verwaltungsweisungen wie die «Weisung AVIG ALE» sind für das Gericht grundsätzlich nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (Urteil des Bundesgerichts 9C_691/2014 vom 11. Dezember 2014 E. 4.2; BGE 139 V 122 E. 3.3.4).

3.3. 3.3.1. Da der Beschwerdeführer ein Verein ist (Art. 60 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB], SG 210), ergibt sich die Antwort auf die Frage, ob eine für diese arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich auf die Entscheidungen des Vereins einwirken kann, nicht aus dem Gesetz selbst. Diese ist vielmehr aufgrund der inneren, gegebenenfalls innerbetrieblichen Struktur des Vereins zu beurteilen (vgl. E. 3.2.2.-3.2.5. hiervor).

3.3.2. Die gesetzlichen Bestimmungen zum Verein sehen drei Vereinsorgane vor. Zu den gesetzlich notwendigen Organen gehören die Vereinsversammlung als oberstes Organ des Vereins (Art. 64 Abs. 1 ZGB) sowie der Vorstand (Art. 69 ff. ZGB). Ein Verein kann zudem unter Umständen verpflichtet sein, als drittes Organ eine Revisionsstelle vorzusehen (Art. 69b ZGB). Art. 69 Abs. 1 ZGB bestimmt, dass der Vorstand das Recht und die Pflicht hat, nach den Befugnissen, welche die Statuten ihm einräumen, die Angelegenheiten des Vereins zu besorgen. Ihm steht die Geschäftsführung zu (BSK ZGB I-Scherrer/Brägger, Art. 69 N 17; 7. Auflage, Basel 2022). Der Vereinsvorstand nimmt insofern eine vergleichbare Stellung ein wie der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, da die Mitglieder des Vorstands ex lege die Befugnis haben, die Entscheidungen festzulegen, die der Verein als Arbeitgeber zu treffen hat, oder diesen ist zumindest im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG möglich, die Entscheidungen wesentlich zu beeinflussen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_515/2007 vom 8. April 2008 E. 3.2).

3.4. 3.4.1. Gemäss Art. 95 Abs. 2 AVIG fordert die Kasse vom Arbeitgeber zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung zurück. Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmenden ausgeschlossen. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) wird über den Umfang der Rückforderung eine Verfügung erlassen.

3.4.2. Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch drei Jahre, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit der Auszahlung der einzelnen Leistung.

3.4.3. Wer die unrechtmässig bezogenen Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (sog. Erlass; vgl. auch Art. 4 Abs. 1 ATSV). Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt (vgl. Art. 4 Abs. 4 Satz 1 ATSV). Der Versicherer weist in der Rückforderungsverfügung auf die Möglichkeit des Erlasses hin (Art. 3 Abs. 2 ATSV). Über den Erlass ist mit einer Verfügung zu entscheiden (vgl. Art. 4 Abs. 5 ATSV). Gemäss Art. 95 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 85 Abs. 1 lit. e AVIG entscheiden die Kantonale Amtsstelle über Erlassgesuche, die ihnen von der Kasse unterbreitet werden.

3.4.4. Nach dem Erlass einer Rückerstattungsverfügung stehen grundsätzlich zwei Möglichkeiten offen, nämlich die Einsprache gegen die Rückerstattung als solche oder aber ein Erlassgesuch. Die betroffene Person kann entweder zuerst die Rückforderung bestreiten und hernach, bei Misserfolg der Anfechtung, ein Erlassgesuch stellen. Sie kann aber auch auf eine Anfechtung verzichten und sogleich um Erlass der Rückforderung ersuchen, womit die Rückerstattungsverfügung in formelle Rechtskraft erwächst. Ist die Eingabe eines Versicherten nicht eindeutig als Einsprache oder als Erlassgesuch qualifizierbar, ist nach Treu und Glauben anhand der Erklärungen in der Eingabe festzulegen, welche der beiden prozessualen Möglichkeiten die betreffende Person ergreifen wollte. In Kombination der genannten Möglichkeiten kann der Empfänger einer Rückerstattungsverfügung auch von beiden Rechtsbehelfen gleichzeitig Gebrauch machen. In jedem Fall kann die Erlassfrage aber erst geprüft werden, wenn die Rechtsbeständigkeit der Rückerstattungsforderung feststeht (vgl. u. a. das Urteil des Bundesgerichts 9C_466/2014 vom 2. Juli 2015 E. 3.1 mit diversen Hinweisen auf die Rechtsprechung und Literatur).

4.1. Zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin C____ zu Recht als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG qualifiziert und somit den Anspruch des Beschwerdeführers auf Kurzarbeitsentschädigung verneint hat.

4.2. 4.2.1. Vorliegend ist unbestritten und ergibt sich auch aus den Akten, dass C____ der einzige Arbeitnehmer des Beschwerdeführers und zugleich als Präsident des Vorstands des Vereins «A____» fungiert (vgl. Handelsregisterauszug, BB 3; vgl. Beschwerde, Rz. 8; E-Mail vom 20. August 2021, AB 3; vgl. zum Vertrauensschutz E. 4.4. und E. 5. hiernach). Im Organigramm des Beschwerdeführers, welches dem Formular betreffend Voranmeldung von Kurzarbeit vom 5. Februar 2021 beigelegt wurde, werden insgesamt acht Personen aufgeführt (BB 5). Dem Organigramm zufolge trägt C____ als «Responsables des Services» die Gesamtverantwortung für die sechs verschiedenen Ressorts des Vereins (Juges, VIP, Education internationale, Logistique, Restauration, Acceuil), für die jeweils sechs einzelnen Personen die Verantwortung tragen (D____, E____, F____, G____, H____ und I____). Überdies sind D____ für die Technik und J____ für die Administration zuständig. Im Handelsregisterauszug des Beschwerdeführers sind drei Personen aufgeführt. Hierzu gehören C____ als Präsident sowie K____ und D____ als Mitglieder des Vorstands. Alle drei Vorstandsmitglieder verfügen über eine Einzelunterschriftsberechtigung (vgl. Handelsregisterauszug, BB 3), wobei K____ im Organigramm nicht erwähnt wird (dazu E. 4.2.3).

4.2.2. Der Beschwerdeführer rügt, auf dem Portal für klein und mittlere Unternehmen der Schweizerischen Eidgenossenschaft würde stehen, es obliege den Arbeitslosenkassen zu prüfen, ob sich eine versicherte Person in der Firma in einer arbeitgeberähnlichen Stellung befinde oder nicht. Die Verwaltungsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft sowie die Geschäftsführer und Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung seien in jedem Fall von dieser Regelung betroffen. Hinsichtlich der in einem Verein beschäftigten Personen würde nichts dergleichen stehen (Beschwerde, Rz. 35 mit Verweis auf die einschlägige Webseite; Replik, Rz. 4). Des Weiteren würde im KMU-Portal zu diesem Thema stehen, dass bei den übrigen Mitgliedern eines leitenden Organs, beispielsweise bei einem Verein, die Kasse festzustellen habe, welche tatsächlichen Entscheidbefugnisse ihnen nach der Struktur des Unternehmens zukomme. Diese Prüfung sei mitunter schwierig, denn die Grenze zwischen den verschiedenen Entscheidfindungsstufen sei nicht immer formal definiert, gerade in kleinen Betrieben (Auszug KMU-Portal, BB 12; vgl. Beschwerde, Rz. 36 mit Verweis auf die einschlägige Webseite). Hinsichtlich seiner Tätigkeit weist der Beschwerdeführer daraufhin, dass C____ zwar in dessen Vorstand sei. Diesem würden jedoch auch zwei weitere Mitglieder angehören. Die volle Entscheidbefugnis liege in der Praxis nicht alleine bei C____ (Beschwerde, Rz. 41). Ferner nenne der Hinweis auf dem Antragsformular als anspruchslose Personen jene, die als Mitglied eines obersten Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Es werde nicht weiter definiert, was unter den Begriff «oberstes Entscheidgremium» zu subsumieren sei (Replik, Rz. 3). Überdies werde in AVIG-Praxis ALE B12 lediglich die Aktiengesellschaft, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung und die Genossenschaft aufgeführt, nicht jedoch die Rechtsform des Vereins, was richtig sei. Der Vorstand eines Vereins habe de facto viel weniger Kompetenz im Vergleich zu einem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft oder einem Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Das Vorstandsmitglied und somit auch der Präsident sei in seiner Befugnis, Entscheidungen zu treffen, eingeschränkter als das Mitglied des Exekutivorgans einer Kapitalgesellschaft. Auch die Einflussnahme auf die Entscheidfindung eines Unternehmens durch einen Mehrheitsaktionär sei vergleichsweise deutlich stärker und die damit verbundenen Konsequenzen seien weitreichender als die Handlungen des Präsidenten eines Vereins (Replik, Rz. 5).

4.2.3. Der Ansicht des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Dieser übersieht, dass AVIG-Praxis ALE B12 lediglich beispielhaft jene Personen aufzählt, die nach AHVG als unselbstständig Erwerbende Lohn erzielen würden und somit in einer arbeitgeberähnlichen Stellung seien ([…] [«z. B. in AG, GmbH oder Genossenschaft»] […]). Im Weiteren hält die AVIG-Praxis ALE in der Randziffer B18 fest, dass bei Mitgliedern eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums, mit Ausnahme von Verwaltungsräten/-innen einer AG und Gesellschafter/-innen einer GmbH, jeweils im Einzelfall zu prüfen ist, welche Entscheidungsbefugnisse den Personen aufgrund der internen betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen (vgl. auch AVIG-Praxis KAE B38-B41). Zudem ist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen, wonach der Vereinsvorstand insofern eine vergleichbare Stellung einnimmt wie der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, da die Mitglieder des Vorstands ex lege die Befugnis haben, die Entscheidungen festzulegen, die der Verein als Arbeitgeber zu treffen hat, oder diesen ist zumindest im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG möglich, die Entscheidungen wesentlich zu beeinflussen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_515/2007 vom 8. April 2008 E. 3.2; vgl. E. 3.3.2. hiervor). Betrachtet man die vorliegend beizuziehenden Angaben und Beweismittel (vgl. AVIG-Praxis ALE B19 und AVIG-Praxis KAE B40), so zeigt sich, dass C____ gemäss dem Organigramm des Beschwerdeführers als «Responsables des Services» die Gesamtverantwortung für die Tätigkeit in den sechs verschiedenen Ressorts des Vereins trägt (Juges, VIP, Education internationale, Logistique, Restauration, Acceuil; vgl. BB 5). Ein weiteres Indiz, welches für die faktische Einflussnahme von C____ auf die Tätigkeiten des Vereins spricht, ist überdies der Umstand, dass dieser Präsident des dreiköpfigen Vorstands des Vereins ist, in dieser Funktion den anderen beiden Vorstandsmitgliedern formal vorgesetzt ist und über eine Einzelzeichnungsberechtigung verfügt (vgl. Handelsregisterauszug, BB 3). Ausserdem wird er für diese in einem 100 %-Pensum ausgeübten Tätigkeit im Umfang von monatlich Fr. 3'000.00 entlöhnt (vgl. Zusatzformulare zur Einstufung der Lohnkategorien zum Antrag/Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung für die Monate Dezember 2020 bis Juni 2021, AB 3). Die Annahme einer faktischen Einflussnahmemöglichkeit von C____ auf die Tätigkeiten des Beschwerdeführers wird überdies durch die Tatsache bestärkt, dass von den drei im Handelsregister eingetragenen Vorstandsmitglieder lediglich dieser und D____ im Organigramm des Beschwerdeführers aufgeführt werden und sich an der Haupttätigkeit des Vereins (Organisation der Kampfsportevents) zu beteiligen scheinen (vgl. Organigramm, BB 5). Das dritte Vorstandsmitglied, welches im Handelsregisterauszug eingetragen ist (K____), wird nicht im Organigramm angegeben (vgl. Organigramm, BB 5 und Handelsregisterauszug, BB 3). C____ leitet ferner als Präsident des Vereins «A____» – wie der Vertreter des Beschwerdeführers anlässlich der Hauptverhandlung einräumt (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 2 f.) – die Organisation der Wettkämpfe im L____, welche durch den Beschwerdeführer veranstaltet werden und eine wesentliche Einnahmequelle des Vereins darstellen. Insgesamt spricht die durch den Handelsregisterauszug und das Organigramm des Beschwerdeführers präsentierte Sachlage dafür, dass C____ einen massgeblichem Einfluss auf die Entscheidfindung des Beschwerdeführers hat und dieser somit in einer arbeitgeberähnlichen Stellung für den Verein «A____» tätig ist.

4.3. Schliesslich ist anzumerken, dass der Rückforderungsanspruch der Beschwerdegegnerin gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 2 ATSG (vgl. E. 3.4.2) nicht verwirkt ist, da diese erst mit der Mail des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 20. August 2021 (vgl. AB 3) endgültig darüber Kenntnis erlangt hatte, dass die Kurzarbeitsentschädigung für den Erwerbsausfall von C____ beantragt worden und somit keine Anspruchsberechtigung gegeben war (vgl. sogleich E. 4.4. hiernach). Die dreijährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG wäre selbst dann nicht abgelaufen, wenn vorliegend in zeitlicher Hinsicht auf die Zusatzformulare zur Einstufung der Lohnkategorien der Monate Dezember 2020 bis Juni 2021 vom 3. Mai 2021 respektive 10. Mai 2021 abgestellt werden würde (vgl. AB 3), aufgrund welcher die Beschwerdegegnerin wegen den jeweils links bei der Rubrik «Mitarbeiterkategorie oder Name der Person» stehenden Buchstaben «sident», welche auf das Wort «Präsident» deuten (vgl. BA, Rz. 11 mit Verweis auf die Zusatzformulare AB 3), Anlass hatte, an der Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers zu zweifeln (vgl. hierzu sogleich E. 4.4.).

4.4. Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Kurzarbeitsentschädigung aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung von C____ für den fraglichen Zeitraum von Dezember 2020 bis Juli 2021 verneint hat. Vorliegend bringt der Beschwerdeführer vor, die Beschwerdegegnerin habe die Kurzarbeitsentschädigungen ausbezahlt, obwohl dieser im Formular betreffend Voranmeldung von Kurzarbeit vom 5. Februar 2021 (BB 5; vgl. auch Beschwerde, Rz. 8) angegeben hatte, dass C____ der einzige Arbeitnehmer und zugleich Präsident des Vorstands des Vereins «A____» sei. Damit beruft er sich auf den Vertrauensschutz (Beschwerde Rz. 17 ff.). Mit der Beschwerdegegnerin ist festzuhalten, dass sich diese Information nicht ohne Weiteres aus dem Formular betreffend Voranmeldung von Kurzarbeit entnehmen lässt und somit bei der Anspruchsprüfung nicht klar war, für welche von den acht im Organigramm aufgeführten Personen die Kurzarbeitsentschädigung beantragt wurde. Zu bemerken ist diesbezüglich, dass erst mit der Information im E-Mail des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 20. August 2021 (AB 3) eindeutig ersichtlich wurde (d.h. zeitlich nach der Auszahlung des Hauptteils der Kurzarbeitsentschädigung am 10. Juni 2021 (BB 8), jedoch vor der Auszahlung des Ferien- und Feiertagsanteils (BB 9) am 17. November 2022), dass die Kurzarbeitsentschädigung aufgrund des Erwerbsausfalles von C____ beantragt worden war. Die Beschwerdegegnerin verweist hinsichtlich der Darstellung ihrer Kenntnisse, welche sie zum Zeitpunkt der Gesuchsprüfung hatte, insbesondere darauf, dass die Angaben in den Zusatzformularen zur Einstufung der Lohnkategorien der Monate Dezember 2020 bis Juni 2021 (vgl. AB 3), jeweils links bei der Rubrik «Mitarbeiterkategorie oder Name der Person» die nur die letzten Buchstaben «sident» zu lesen waren und somit das Wort «Präsident» nicht zu lesen waren (BA, Rz. 11 mit Verweis auf die Zusatzformulare AB 3). Ferner weist sie darauf hin, dass die Kurzarbeitsentschädigungen während der Corona-Pandemie geprüft und ausbezahlt wurden und die damit einhergehende Flut an Voranmeldungen und Abrechnungsanträgen schnelles Handeln verlangte (vgl. BA, Rz. 13). Zudem sei es dem Beschwerdeführer zumutbar gewesen, das Antrags- und Abrechnungsformular mit der nötigen Sorgfalt durchzulesen (BA, Rz. 14). Ohne vorliegend näher auf Fragen einzugehen, welche Dichte und Sorgfalt von der Beschwerdegegnerin bei der Prüfung der Voranmeldungen von Kurzarbeit während der Corona-Pandemie (BA, Rz. 13) einerseits und welches Mass der erforderlichen Sorgfalt vom Beschwerdeführer bei der Prüfung der Antrags- und Abrechnungsformularen (BA, Rz. 14) andererseits zu erwarten gewesen wäre, ist nachfolgend zu untersuchen, ob die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung durch die Beschwerdegegnerin einen Vertrauenstatbestand begründet, der zu einer vom materiellen Recht abweichenden Behandlung Anlass gibt.

5.1. Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV; SR 101]) verleiht Rechtsuchenden unter gewissen Umständen Anspruch auf Schutz ihres Vertrauens auf die Richtigkeit behördlichen Handelns. Dieser Anspruch hindert die Behörden, von ihrem früheren Handeln abzuweichen, auch wenn sie dieses zu einem späteren Zeitpunkt als unrichtig erkennen. Potenzielle Vertrauensgrundlage sind dabei alleine jene behördlichen Handlungen, die sich auf eine konkrete, den Rechtsuchenden berührende Angelegenheit beziehen und von einer Behörde ausgehen, die für die betreffende Handlung zuständig ist oder die der Rechtsuchende auszureichenden Gründen für zuständig hält. Individuelle Auskünfte und Zusicherungen sind demnach typische Beispiele für Verwaltungsakte, die beim Bürger Vertrauen wecken können. Das Vertrauen ist allerdings nur schutzwürdig, wenn der Rechtsuchende die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres erkennen konnte und er im Vertrauen auf die Auskunft Dispositionen getroffen hat, die er nicht ohne Nachteil rückgängig machen kann. Der Anspruch auf Vertrauensschutz entfällt, wenn die gesetzliche Ordnung zwischen dem Zeitpunkt der Auskunft und der Verwirklichung des Sachverhalts geändert hat (BGE 146 I 105 E. 5.1.1; 143 V 341 E. 5.2.1). Schliesslich darf das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige des Vertrauensschutzes nicht überwiegen (BGE 137 II 182 E. 3.6.2).

5.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe die Kurzarbeitsentschädigungen ausbezahlt, obwohl sie Kenntnis vom Organigramm des Vereins gehabt hätte. Daraus sei ersichtlich gewesen, dass C____ der Präsident des Vorstands sei. Die Beschwerdeführer habe darauf vertrauen können, dass die Beschwerdegegnerin ihren Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung richtig geprüft habe. Der Beschwerdeführer sei mit den ausbezahlten Geldern seiner Lohnzahlungspflicht gegenüber seinem Arbeitnehmer nachgekommen. Eine Rückzahlung könne nicht mehr ohne immense Nachteile für den Beschwerdeführer rückgängig gemacht werden. Die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes seien deshalb erfüllt und die verfügte Rückforderung verletze den Grundsatz von Treu und Glauben (Einsprache, Rz. 16 ff.; Beschwerde, Rz. 25 ff.). Der Beschwerdeführer habe gut nachvollziehen können, dass die Beschwerdegegnerin in vollster Kenntnis der Sachlage zum Schluss gelangt sei, es stehe ihr eine Kurzarbeitsentschädigung zu, da der Beschwerdeführer als Eventveranstalter ausserordentlich stark von der Pandemie betroffen gewesen sei (Einsprache, Rz. 21; Beschwerde, Rz. 28).

5.3. Da der blosse Verbrauch von Geldmitteln, in casu der Kurzarbeitsentschädigung zur Bezahlung der Löhne des Angestellten C____ (vgl. Beschwerde, Rz. 26), rechtsprechungsgemäss keine nachteilige Vermögensdisposition darstellt (BGE 142 V 259 E. 3.2.2; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute: Bundesgericht, sozialrechtliche Abteilungen] vom 4. Februar 1999, in: ARV 1999 N 40 S. 238 E. 3b), sind die Voraussetzungen für den Vertrauensschutz (vgl. E. 5.1 hiervor) mit Blick auf die zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung nicht erfüllt. Die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung trotz Kenntnis über die arbeitgeberähnliche Stellung von C____ begründet somit keinen Vertrauenstatbestand, der zu einer vom materiellen Recht abweichenden Behandlung Anlass gibt. Anzumerken ist überdies, dass der Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren von Beginn weg anwaltlich vertreten war, was sich aus dem Begleitschreiben des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 12. Mai 2021 entnehmen lässt, welches den Anträgen und Abrechnungen beigelegt wurde (vgl. AB 3). Der Beschwerdeführer kann sich daher nicht auf seine Rechtsunkenntnis berufen, womit auch unter diese Blickwinkel der Vertrauensschutz zu verneinen ist.

6.1. Den obigen Ausführungen zufolge ist somit die Beschwerde abzuweisen.

6.2. Das Verfahren ist kostenlos.

6.3. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Der a.o. Gerichtsschreiber

lic. iur. R. Schnyder Dr. R. Schibli

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer – Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: