Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
SB.2022.58
BESCHLUSS
vom 16. Mai 2024
Mitwirkende
lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),
Dr. phil. und MLaw Jacqueline Frossard, MLaw Anja Dillena
und Gerichtsschreiber MLaw Martin Manyoki
Beteiligte
A____, geb. [...] Berufungskläger
Wohnort unbekannt Beschuldigter
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4051 Basel
B____ Berufungsbeklagter
vertreten durch [...], Advokat, Opfer (Privatkläger)
[...]
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts
vom 21. Januar 2022
betreffend schwere Körperverletzung (Versuch) sowie Beschimpfung
Sachverhalt
A____ wurde mit Urteil vom 21. Januar 2022 des Strafdreiergerichts des Kantons Basel-Stadt der versuchten schweren Körperverletzung sowie der Beschimpfung schuldig erklärt und verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 30.–, jeweils mit bedingtem Vollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren. Die am
Gegen dieses Urteil hat A____ (nachfolgend: Berufungskläger), vertreten durch [...], mit Eingabe vom 10. Mai 2022 Berufung erklärt und dieselbe mit Schreiben vom 25. November 2022 begründet. Der Berufungskläger beantragt zusammengefasst, das erstinstanzliche Urteil vom 21. Januar 2022 sei aufzuheben und er sei vollumfänglich freizusprechen. Für den Fall eines Schuldspruchs sei auf die Aussprache einer Landesverweisung und eine Verwarnung bezüglich der Vorstrafe vom 1. März 2019 zu verzichten. Die Zivilklage sei vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter o/e-Kostenfolge und unter Bewilligung der amtlichen Verteidigung. Mit Berufungsantwort vom 19. Dezember 2022 beantragt die Staatsanwaltschaft die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. B____ (nachfolgend: Privatkläger), vertreten durch Advokat [...], verlangt mit Berufungsantwort vom 6. Februar 2023 ebenfalls die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. Alles unter o/e-Kostenfolge und unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Mit Eingabe vom 22. Januar 2024 hat der Rechtsvertreter des Privatklägers darüber informiert, dass sich im Rahmen eines im Kanton Basel-Landschaft hängigen Zivilverfahrens herausgestellt habe, dass der Aufenthalt des Berufungsklägers unbekannt sei. Der Verfahrensleiter hat die Parteien mit Verfügung vom 23. Januar 2024 zur Berufungsverhandlung vorgeladen und festgestellt, dass die Berufung als zurückgezogen gelte, sofern die Vorladung dem Berufungskläger nicht zugestellt werden könne und auch dessen Verteidiger seine Adresse nicht kenne. Daraufhin teilte der Verteidiger mit, dass der Berufungskläger über keine gültige Adresse verfüge, er mit ihm jedoch bis anhin per E-Mail in Kontakt gestanden sei und ihm den Verhandlungstermin per E-Mail mitgeteilt habe. Am 8. Februar 2024 liess der Verfahrensleiter den Berufungskläger zur Aufenthaltsausforschung ausschreiben. Mit Eingabe vom 4. Mai 2024 hat der Rechtsvertreter des Privatklägers mitgeteilt, dass ein an den Berufungskläger adressierter Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt zufolge dessen unbekannten Aufenthaltsorts im Kantonsblatt publiziert worden sei. Mit Verfügung vom 6. Mai 2024 hat der Verfahrensleiter den Parteien mitgeteilt, dass die Vorladung dem Berufungskläger mangels bekannter Adresse nicht habe zugestellt werden können. Werde der Berufungskläger nicht zur Verhandlung erscheinen, werde spätestens dann die Rückzugsfiktion greifen.
Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 16. Mai 2024 ist der Berufungskläger nicht erschienen. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist als beschuldigte Person vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung der Berufung legitimiert ist. Die Berufung ist nach Art. 399 StPO form- und fristgemäss eingereicht worden.
1.2 Für die Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit ist grundsätzlich die Verfahrensleitung zuständig (§ 45 Abs. 1 GOG). Diese Bestimmung wurde vom Gesetzgeber primär auf zivil- und verwaltungsrechtliche Verfahren zugeschnitten (Ratschlag zum GOG vom 27. Mai 2014 S. 40) und gilt in Strafverfahren, so lange das Kollegialgericht nicht zum Entscheid zusammentritt. Indessen ergeht nach der Rechtsprechung ein Abschreibungsbeschluss des Kollegialgerichts, wenn dieses eine mündliche Verhandlung und Beratung durchgeführt hat (AGE ZB.2021.4 vom 2. Juli 2021 E. 1, SB.2018.117 vom 26. Mai 2020, SB.2012.73 vom 11. Juni 2013). Ein durch das Kollegium gefasster Abschreibungsbeschluss entspricht auch der Praxis zur strafprozessualen Rückzugsfiktion in anderen Kantonen (BGE 148 IV 362, 149 IV 259, 141 IV 269). Allen vorstehend zitierten Bundesgerichtsentscheiden liegen kantonale Kollegialbeschlüsse zu Grunde (vgl. zum Ganzen AGE SB.2020.113 vom 30. Mai 2023 E. 1.2).
Da das Berufungsgericht vorliegend für die Berufungsverhandlung zusammengetreten ist, ist es mithin für die Abschreibung des Verfahrens zuständig.
Der Berufungskläger ist zur Berufungsverhandlung nicht erschienen. Es stellt sich entsprechend die Frage, ob ein Rückzug seiner Berufung anzunehmen ist.
2.1 Der Verteidiger stellt sich auf den Standpunkt, der Berufungskläger sei informiert und wisse vom Verfahren. Es sei daher ein Entscheid in der Sache zu fällen.
2.2
2.2.1 Gemäss der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung greift die Rückzugsfiktion unter anderem, wenn der Berufungskläger (sogar) für seine Verteidigung unerreichbar ist und diese daher nicht instruiert werden konnte (BGE 149 IV 259). Ein derartiges Verhalten sei widersprüchlich und verstosse gegen Treu und Glauben. «Er kann nicht die Durchführung eines Berufungsverfahrens verlangen und gleichzeitig die Mitwirkung daran verweigern […], indem er sogar für seinen Verteidiger unerreichbar bleibt. Ein solches Verhalten verdient keinen Rechtsschutz» (BGE 149 IV 259 E. 2.4.1). So unterscheide sich das Berufungsverfahren wesentlich vom erstinstanzlichen Verfahren, das vornehmlich auf ein materielles Urteil ausgerichtet sei. Dagegen unterliege das Rechtsmittelverfahren weitgehend der Disposition der Parteien. Es reiche nicht aus, wenn die beschuldigte Person der Verteidigung nach Kenntnis des erstinstanzlichen Urteils mitteile, dass sie damit nicht einverstanden sei. «Vielmehr muss der Wille, dass eine Überprüfung durch das Berufungsgericht erfolgt, während des Rechtsmittelverfahrens fortlaufend gegeben sein» (BGE 149 IV 259 E. 2.4.2). Dadurch sei auch nicht der Anspruch des Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren verletzt. Namentlich hindere die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) eine beschuldigte Person nicht daran, aus freien Stücken auf ein kontradiktorisches Verfahren zu verzichten; dies könne ausdrücklich oder stillschweigend geschehen. Verlangt werde nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), dass der Verzicht unzweideutig zum Ausdruck komme und von einem Mindestmass an Garantien, die seiner Bedeutung gerecht würden, begleitet werde. Dies setze voraus, dass die beschuldigte Person von der gegen sie erhobenen Anklage und vom Verhandlungstermin gewusst habe und die Folgen eines Verzichts habe vorhersehen können. Dem Verzicht dürften ferner keine wesentlichen Allgemeininteressen entgegenstehen (BGE 149 IV 259 E. 2.4.3).
2.2.2 Sodann sei eine Rückzugsfiktion auch in jedem Fall anzunehmen, wenn ein Berufungskläger trotz zumutbarer Anstrengungen nicht ordnungsgemäss vorgeladen werden könne. Dabei sei es «unerheblich [...], ob er tatsächlich den Willen hatte, am Berufungsverfahren teilzunehmen. Denn es liegt in der Natur der Rückzugsfiktion, dass sie ohne weiteres greift, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind.» Dies gelte selbst dann, wenn die Verteidigung einst Kontakt mit dem Berufungskläger gehabt habe, denn es reiche auch hier nicht aus, wenn die beschuldigte Person der Verteidigung nach Kenntnis des erstinstanzlichen Urteils mitteile, dass sie damit nicht einverstanden sei. Vielmehr müsse der Wille, dass eine Überprüfung durch das Berufungsgericht erfolge, während des Rechtsmittelverfahrens fortlaufend gegeben sein (siehe schon vorstehend E. 2.2.1). Durch den Umstand, dass keine Vorladung erfolgen könne, werde fingiert, dass kein Interesse vorhanden sei und dass die Berufung als zurückgezogen gelte (BGE 148 IV 362 E. 1.9.2). Daran ändere sich auch nichts, wenn die Rechtsvertretung zur Berufungsverhandlung erscheine, da «Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO denklogisch erst in Spiel kommt, wenn die Partei gültig vorgeladen werden konnte» (BGE 148 IV 362 E. 1.7.2). Wenn die Partei, welche Berufung erklärt hat, somit nicht vorgeladen werden kann, tritt die Rückzugsfiktion nach dem klaren Wortlaut von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO sofort ein. Das Bundesgericht hat klargestellt, dass diese Regelung der allgemeinen Bestimmung von Art. 88 lit. b StPO vorgeht, wonach die Zustellung durch Veröffentlichung im Amtsblatt erfolgt, wenn eine Zustellung unmöglich ist (BGE 148 IV 362 E. 1.6.2; vgl. AGE SB.2023.83 vom 28. Februar 2024, SB.2022.45 vom 24. Oktober 2023).
2.3 Vorliegend macht der Verteidiger geltend, er sei in Kontakt mit dem Berufungskläger gestanden: «Der Kontakt mit mir ist in dem Sinne nicht abgebrochen, dass ich die Nachrichten zurückbekommen habe. Also er sollte an sich informiert sein» (Verhandlungsprotokoll S. 2 [Akten S. 716]).
Aus den Ausführungen des Verteidigers ergibt sich einzig, dass die E-Mail-Adresse des Berufungsklägers den Empfang von Nachrichten erlaubt. Offen ist hingegen, ob der Berufungskläger die Nachrichten seines Verteidigers auch zur Kenntnis genommen hat. Umso weniger ist ersichtlich, dass der Berufungskläger auf die Nachrichten seines Verteidigers reagiert hätte. Nichts anderes ergibt sich auch aus der eingereichten Honorarnote (vgl. Akten S. 707 ff.). Aus dem Umstand, dass die Kommunikation zwischen dem Verteidiger und dem Berufungskläger einseitig verlaufen ist, lässt sich folgern, dass keine ausreichende Instruktion des Verteidigers durch den Berufungskläger erfolgt ist und der Wille des Berufungsklägers, eine Überprüfung des vorinstanzlichen Urteils durch das Berufungsgericht vornehmen zu lassen, während des Rechtsmittelverfahrens nicht fortlaufend gegeben war.
Eine solche Annahme verletzt den Anspruch des Berufungsklägers auf ein faires Verfahren nicht. So war er über die gegen ihn erhobenen Anklagevorwürfe unbestrittenermassen im Bild. Er nahm denn auch persönlich an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung teil. Im Anschluss daran liess er durch seinen Verteidiger Berufung erheben. Im Laufe des Berufungsverfahrens reagierte er jedoch nicht mehr auf die Kontaktversuche seines Verteidigers. Der Berufungskläger hätte ohne Weiteres die Möglichkeit gehabt, die Rechtmässigkeit des erstinstanzlichen Urteils vom Berufungsgericht überprüfen zu lassen. Sein gesamtes Verhalten lässt unzweideutig auf einen konkludenten Verzicht auf eine Beurteilung durch ein Berufungsgericht schliessen. Er hat selbst zu verantworten, dass keine Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils erfolgt. Solches ist auch nicht zwingend erforderlich, zumal das Berufungsverfahren weitgehend in der Disposition der Parteien liegt. Das Verfahren ist mithin als fair anzusehen.
2.4
2.4.1 Der Verteidiger macht geltend, der Berufungskläger leide an einer schweren Angststörung und sei deshalb von der Teilnahme an der Hauptverhandlung zu dispensieren (Verhandlungsprotokoll S. 2 [Akten S. 716]). Dafür verweist er auf ein Schreiben der Psychiatrie Baselland vom 8. Mai 2022 (Akten S. 645). Darin wird berichtet, der Berufungskläger befinde sich in ambulanter psychiatrisch-therapeutischer Behandlung. Es hätten insgesamt drei Termine stattgefunden, zuletzt am 29. März 2022. Es seien eine posttraumatische Belastungsstörung und eine mittelgradige depressive Episode diagnostiziert worden.
Dieses Vorbringen ist im Rahmen der Frage zu berücksichtigen, ob ein Entschuldigungsgrund für die Säumnis des Berufungsklägers vorliegt. Wird das Vorliegen eines Entschuldigungsgrundes verneint, erübrigt sich die Prüfung, ob eine Dispensation von der Berufungsverhandlung zu erlauben wäre, da ansonsten auf Umwegen ein Wille des Berufungsklägers konstruiert würde, was dem Prinzip der Rückzugsfiktion zuwiderlaufen und zu dessen Umgehung führen würde (vgl. AGE SB.2022.45 vom 24. Oktober 2023 E. 2.5.2).
2.4.2 Als säumig gilt unter anderem, wem eine Vorladung nicht zugestellt werden kann (Keller, in Basler Kommentar, 3. Aufl. Basel 2023, Art. 407 StPO N 3b). Die säumige Partei ist verpflichtet, die sie entschuldigenden Gründe glaubhaft vorzubringen, ansonsten das Gericht nicht verpflichtet ist, Nachforschungen anzustellen (vgl. Jositsch/Schmid StPO Praxiskommentar, 4. Aufl. 2024, Art. 368 N 6). Die Partei ist aber nicht zum Nachweis des Entschuldigungsgrundes verpflichtet (Keller, a.a.O., Art. 407 StPO N 1).
2.4.3 Aufgrund der kurzen Behandlungsdauer und dem Umstand, dass das Schreiben der Psychiatrie Baselland bereits über zwei Jahre alt ist, kommt ihm nur geringe Aussagekraft zu. Dass der Berufungskläger weiterhin in Behandlung wäre, ist sodann nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Weiter liegt die Angststörung beim Berufungskläger gemäss dem eingereichten Schreiben bereits seit über zwei Jahren vor und hätte daher bereits viel früher vorgebracht werden können.
Nach dem Dargelegten ist kein Entschuldigungsgrund glaubhaft gemacht und es ist nicht angezeigt, weitere Nachforschungen anzustellen – namentlich Abklärungen in Form eines psychiatrischen Gutachtens vornehmen zu lassen (vgl. Jositsch/Schmid StPO Praxiskommentar, 4. Aufl. 2024, Art. 368 N 6).
2.5 Zusammenfassend ist kein Abwesenheitsverfahren durchzuführen und ist das Verfahren zufolge Rückzugs der Berufung als erledigt abzuschreiben, womit das Urteil des Strafgerichts vom 21. Januar 2022 in Rechtskraft erwächst.
2.6 Selbst wenn man nicht von einer Anwendung der Rückzugsfiktion ausgehen sollte, wäre vorliegend auf die Berufung des Berufungsklägers gestützt auf Art. 403 Abs. 1 lit. c StPO nicht einzutreten, da die Instruktion der Verteidigung durch den Berufungskläger eine Prozessvoraussetzung darstellt (vgl. AGE SB.2023.83 vom 23. Februar 2024 E. 3.1.2, SB.2022.45 vom 20. September 2023 E. 2.4, SB.2012.73 vom 13. November 2014; KGer SG ST.2016.7/8 vom 2. Juli 2019 E. 2a; vgl. auch BGer 6B_876/2013 vom 6. März 2014 E. 2.4.1).
3.1 Der Rückzug eines Rechtsmittels ist mit Bezug auf die Verteilung der Kosten nach Art. 428 Abs. 1 StPO wie dessen Abweisung zu behandeln, woraus folgt, dass grundsätzlich der Berufungskläger die Verfahrenskosten zu tragen hat. Auf die Erhebung einer Abstandsgebühr wird im vorliegenden Fall jedoch umständehalber verzichtet.
3.2 Der amtliche Verteidiger ist für seinen Aufwand aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Die eingereichte Kostennote ist nicht zu beanstanden und mit einer Stunde für die Berufungsverhandlung zu ergänzen.
3.3 Die eingereichte Honorarnote des Rechtsbeistands des Privatklägers ist ebenfalls nicht zu beanstanden und mit einer Stunde für die Verhandlung und einer halben Stunde für die Nachbereitung zu ergänzen.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Das Dispensationsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Das Berufungsverfahren von A____ wird zufolge Rückzugs der Berufung als erledigt abgeschrieben.
Auf das Erheben einer Abstandsgebühr für das Berufungsverfahren wird umständehalber verzichtet.
Dem amtlichen Verteidiger, Advokat [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 5'153.30 und ein Auslagenersatz von CHF 177.75, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 415.55 (7,7 % auf CHF 4'071.15 sowie 8,1 % auf 1'259.90), somit total CHF 5'746.60, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.
Dem Vertreter des Privatklägers im Kostenerlass, Advokat [...], wird für die zweite Instanz in Anwendung von Art. 136 in Verbindung mit Art. 426 Abs. 4 der Strafprozessordnung ein Honorar von CHF 2'300.–, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 179.45 (7,7 % auf CHF 1'720.– sowie 8,1 % auf CHF 580.–), somit total CHF 2'479.45, aus der Gerichtskasse zugesprochen. A____ hat dem Appellationsgericht diesen Betrag zurückzuerstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben, in Anwendung von Art. 138 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung.
Mitteilung an:
Berufungskläger (Dispo und RMB auch auf Tigrinya)
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
(Opfer) Privatkläger
sowie nach Rechtskraft des Urteils:
Strafgericht Basel-Stadt
Migrationsamt Basel-Stadt
VOSTRA-Koordinationsstelle
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Christian Hoenen MLaw Martin Manyoki
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.