Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Einzelgericht
BES.2023.53
ENTSCHEID
vom 31. Mai 2024
Mitwirkende
lic. iur. Christian Hoenen
und Gerichtsschreiber MLaw Andreas Callierotti
Beteiligte
A____ Beschwerdeführerin 1
[...]
B____ Beschwerdeführer 2
[...]
C____ Beschwerdeführerin 3
[...]
D____ Beschwerdeführerin 4
[...]
E____ Beschwerdeführerin 5
[...]
F____ Beschwerdeführerin 6
[...]
G____ Beschwerdeführerin 7
[...]
H____ Beschwerdeführerin 8
[...]
I____ Beschwerdeführerin 9
[...]
J____ Beschwerdeführerin 10
[...]
K____ Beschwerdeführerin 11
[...]
L____ Beschwerdeführerin 12
[...]
M____ Beschwerdeführerin 13
[...]
N____ Beschwerdeführerin 14
[...]
O____ Beschwerdeführerin 15
[...]
P____ Beschwerdeführerin 16
[...]
Q____ Beschwerdeführerin 17
[...]
R____ Beschwerdeführerin 18
[...]
S____ Beschwerdeführerin 19
[...]
alle vertreten durch [...], Advokatin,
[...]
gegen
Kantonspolizei Basel-Stadt Beschwerdegegnerin
Spiegelgasse 6, 4001 Basel
Gegenstand
Beschwerde gegen einen Realakt vom 8. März 2023
betreffend fotografische Aufnahmen anlässlich einer Kundgebung
Sachverhalt
Anlässlich des internationalen Frauentages am 8. März 2023 wurde von verschiedenen Gruppierungen zu einer unbewilligten Kundgebung um 19 Uhr auf dem Barfüsserplatz in Basel aufgerufen. Nachdem die Kantonspolizei Basel-Stadt den Barfüsserplatz im Bereich des Vorplatzes sowie rund um die Barfüsserkirche abgesperrt hatte, versammelten sich rund zweihundert Personen vor dem Eingang zum Kollegiengebäude der Universität Basel. Als die Kantonspolizei daraufhin den Petersgraben absperrte, setzte sich ein Kundgebungszug in Richtung Bernoullistrasse in Bewegung. Auf der Höhe der Mensa der Universität Basel wurde der Kundgebungszug zwischen 19.45 und 20 Uhr von der Kantonspolizei unter anderem durch den Einsatz von Distanzmitteln (namentlich Gummischrot) angehalten und eingekreist. Zwischen 20.20 und 23.35 Uhr wurden die Teilnehmerinnen und Teilnehmer dieser Kundgebung, darunter A____, B____, C____, T____, D____, E____, F____, G____, H____, I____, J____, K____, L____, M____, N____, O____, U____, P____, Q____, R____, S____ Personenkontrollen unterzogen, fotografiert und anschliessend entlassen.
Dagegen haben die genannten Personen mit Eingabe vom 20. März 2023 beim Appellationsgericht Beschwerde erhoben. Es wird beantragt, es sei der Realakt vom 8. März 2023 zur erkennungsdienstlichen Erfassung (fotografische Erfassung) unter Kosten- und Entschädigungsfolgen des Staates vollumfänglich aufzuheben, die erhobenen Daten umgehen zu vernichten und allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechenden daktyloskopischen Datenbanken sowie weiteren Datenbanken umgehend zu löschen. Mit Verfügung vom 22. März 2023 hat der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident die eingereichte Beschwerde zurückgewiesen und eine Frist bis zum 20. April 2023 zur Beibringung der Originalunterschriften und Wiedereinreichung der Beschwerde angesetzt. In der Folge ist die Beschwerde von den genannten Personen – bis auf T____ und U____ – (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer) unterzeichnet und nochmals eingereicht worden (Posteingang: 21. April 2023). Mit Verfügung vom 27. April 2023 ist der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident auf die Beschwerde von T____ und U____ mangels Unterzeichnung nicht eingetreten. Mit Stellungnahme vom 25. Mai 2023 hat die Kantonspolizei beantragt, es sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer auf die als Beschwerde bezeichnete Eingabe vom 20. März 2023 nicht einzutreten, eventualiter sei der Kantonspolizei nochmals Frist zur Stellungnahme zu geben, subeventualiter sei die als Beschwerde bezeichnete Eingabe sinngemäss als Gesuch um Erlass einer Verfügung im Sinne von § 38a des baselstädtischen Organisationsgesetzes entgegenzunehmen und zuständigkeitshalber an die Kantonspolizei Basel-Stadt zu überweisen. Am 8. August 2023 haben die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer, nun vertreten durch [...], repliziert und unter anderem präzisierend ausgeführt, dass sich die Beschwerde gegen eine Verfahrenshandlung der Polizei im Rahmen der Strafverfolgung richte. Mit Duplik vom 4. Oktober 2023 beantragt die Kantonspolizei, auf die als Beschwerde bezeichnete Eingabe vom 20. März 2023 sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer nicht einzutreten, eventualiter sei das vorliegende Verfahren bis zum Vorliegen von rechtskräftigen Verfügungen respektive Rekursentscheiden sowie bis zum Abschluss der Strafverfahren zu sistieren. Mit der Duplik hat die Kantonspolizei je einzeln an A____, D____, F____, H____, V____, M____, N____, O____, U____, P____, Q____, R____ und S____ adressierte – aber ansonsten gleichlautende – Feststellungsverfügungen vom 26. September 2023 eingereicht, gemäss denen das polizeiliche Handeln anlässlich des Polizeieinsatzes am 8. März 2023 gegenüber diesen Personen zu jeder Zeit als recht- und verhältnismässig beurteilt wird. Mit Verfügung vom 28. Dezember 2023 hat der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident den Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführern mitgeteilt, dass das vorliegende Verfahren ohne Gegenbericht durch eine der Parteien bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verwaltungsrekursverfahrens in der gleichen Sache sistiert werde. Daraufhin haben die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer mit Stellungnahme vom 30. Januar 2024 verlauten lassen, dass sie mit der in Aussicht gestellten Sistierung des vorliegenden Verfahrens nicht einverstanden seien. Mit Verfügung vom 14. März 2024 hat der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident den Parteien mitgeteilt, dass von einer Sistierung abgesehen werde.
Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei und der Staatsanwaltschaft der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz.
1.2 Nach Ansicht der Kantonspolizei ist auf die Beschwerde mangels Anfechtungsobjekt nicht einzutreten. Es handle es sich bei den im Rahmen des Polizeieinsatzes vom 8. März 2023 getätigten polizeilichen Massnahmen um Realakte. Rechtsgrundlage sei das baselstädtische Polizeigesetz (PolG, SG 510.100). Dies gelte auch für die Bild- und Tonaufnahmen, die von der Kantonspolizei angefertigt worden seien. Gestützt auf § 58 Abs. 1 PolG könne die Kantonspolizei aus Gründen der Beweissicherung Teilnehmerinnen und Teilnehmer einer öffentlichen Veranstaltung aufnehmen, sofern die konkrete Gefahr bestehe, dass Straftaten begangen würden. Solche Aufnahmen seien gemäss § 58 Abs. 2 PolG zu vernichten, sobald feststehe, dass sie zur Strafverfolgung nicht mehr benötigt würden (act. 9).
Dem halten die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer entgegen, dass es in § 58 PolG um präventive Aufnahmen für die eventuelle spätere Strafverfolgung gehe und nicht um Fotos jeder einzelnen Person bei einer Personenkontrolle zur Identifizierung, nachdem eine Veranstaltung bereits zu Ende ist. Werde davon ausgegangen, dass eine Person bereits eine Straftat begangen habe, richte sich das Fotografieren nach der StPO. Vorliegend habe durch die Personenkontrolle die Identität sämtlicher eingekesselter Personen festgestellt werden können. Das Fotografieren sei für deren Identifizierung nicht erforderlich und deshalb unverhältnismässig gewesen. Aus Sicht der Polizei sei es offensichtlich um die Zuordnung allfälliger individueller Straftaten gegangen, weshalb eine erkennungsdienstliche Erfassung gemäss StPO hätte durchgeführt werden müssen. Daher sei das Appellationsgericht für die Entscheidung über die Beschwerde zuständig (act. 23).
1.3
1.3.1 Wie das Bundesgericht bereits verschiedentlich erwogen hat, lässt sich die verwaltungsrechtliche Polizeitätigkeit bisweilen nicht leicht vom strafprozessualen, im Dienst der Strafverfolgung stehenden Aufgabenbereich abgrenzen. Die beiden Gebiete können sich überschneiden oder fliessend ineinander übergehen (BGer 6B_1061/2020 vom 26. Oktober 2022 E. 1.4.2 mit Verweis auf BGE 146 I 11 E. 4.1 und 143 IV 27 E. 2.5, 140 I 353 E. 5.2). Während das Polizeirecht regelt, mit welchen Mitteln Straftaten verhindert werden können oder ihre erst mögliche Begehung festgestellt werden kann, legt das Strafprozessrecht die Vorkehrungen und die Schritte des Verfahrens fest, mit welchem die Richtigkeit des Verdachts, eine strafbare Handlung sei begangen worden, überprüft und gegebenenfalls die Straftat beurteilt wird (BGer 6B_1061/2020 vom 26. Oktober 2022 E. 1.4.2 mit Verweis auf BGE 143 IV 27 E. 2.5 und 140 I 353 E. 5.1). Massgebend für die Anwendbarkeit der Strafprozessordnung ist somit das Vorliegen eines strafprozessualen Anfangsverdachts (BGer 6B_194/2022 vom 12. Mai 2023 E. 2.5.2 mit Verweis auf BGE 146 I 11 E. 4.1, 143 IV 27 E. 2.5 und 140 I 353 E. 5.2). Demgegenüber sind Tätigkeiten der Polizei, die nicht auf einem strafprozessualen Anfangsverdacht beruhen, wie Massnahmen zur Gefahrenabwehr oder im Rahmen von Vorermittlungen, nach dem einschlägigen Polizeirecht zu beurteilen (vgl. BGer 6B_1061/2020 vom 26. Oktober 2022 E. 1.4.2; BGE 143 IV 27 E. 2.5, 140 I 353 E. 5.1, 6.1; Keller, in: Zürcher Kommentar StPO, 3. Auflage 2020, Art. 15 N 6). Möglich ist es, dass bei Einsätzen der Polizei Massnahmen nach Polizeirecht und solche nach Strafprozessrecht gleichzeitig und nebeneinander zur Anwendung gelangen (Galella/Rhyner, in: Basler Kommentar StPO, 3. Auflage 2023, Art. 306 N 7; Landshut/Bosshard, in: Zürcher Kommentar StPO, 3. Auflage 2020, Art. 306 N 3 mit Verweis auf BGE 140 I 353 E. 5.2). Zudem kann eine polizeiliche Massnahme auch doppelfunktional sein, wenn sie sowohl der Gefahrenabwehr wie auch der Strafverfolgung dient (BGer 6B_1061/2020 vom 26. Oktober 2022 E. 1.5.3; Zimmerlin, in: Kommentar zum Polizeigesetz des Kantons Zürich, 2018, S. 828 ff.). So hat das Bundesgericht hinsichtlich § 58 PolG festgehalten, dass die Befugnis der Kantonspolizei, an öffentlichen Veranstaltungen bei konkret drohenden Straftaten Bild- und Tonaufzeichnungen anzufertigen, nicht nur repressiven Zwecken dient, sondern Einzelne durch das Wissen, anhand präventiv erstellter Aufzeichnungen in einem allfälligen Strafverfahren identifiziert und überführt werden zu können, auch von der Begehung von Straftaten abhalten werden (BGer 6B_1061/2020 vom 26. Oktober 2022 E. 1.5.3 mit Hinweisen).
1.3.2 Anlässlich der Kundgebung vom 8. März 2023 hat die Kantonspolizei ab 20.20 Uhr Personenkontrollen durchgeführt. Im Rahmen dieser Kontrollen wurden die Teilnehmerinnen und Teilnehmer der Kundgebung anhand von Ausweisen identifiziert und ihre Personalien aufgenommen. Zudem wurden Kleider sowie Effekten auf verbotene, gefährliche oder zur Begehung von Straftaten bestimmte Gegenstände durchsucht. Schliesslich wurden – zumindest von einem Teil der Teilnehmerinnen und Teilnehmern – Fotoaufnahmen angefertigt (act. 10, S. 9). Gegen einzelne der Teilnehmerinnen und Teilnehmer wurden in der Folge Strafverfahren eingeleitet (act. 9, S. 2).
Vorliegend ist – im Lichte der zitierten Judikatur und Literatur (vgl. oben E. 1.3.1) – nicht ersichtlich, dass das im Rahmen der Personenkontrollen erfolgte Fotografieren einen Strafverfolgungsbezug aufgewiesen hätte. Es handelte sich vielmehr um eine polizeiliche Massnahme, die sich auf das kantonale Polizeigesetz und nicht auf die Strafprozessordnung stützte. Die Fotografien scheinen – ohne die Beurteilung durch die zuständigen Verwaltungsrechtspflegebehörden vorwegnehmen zu wollen – gestützt auf § 39 Abs. 2 Ziff. 1 PolG zur Unterstützung der Identitätsfeststellung bzw. gestützt auf § 58 Abs. 1 PolG gemacht worden zu sein, um die betroffenen Personen nach der Entlassung aus der Personenkontrolle an der Begehung allfälliger Straftaten zu hindern. Nach der bildlichen Erfassung ihres Erscheinungsbildes wussten die betroffenen Personen, dass ihnen allfällige nach der Entlassung aus der Personenkontrolle begangene Straftaten – selbst bei Verwendung einer Vermummung – hätten zugeordnet werden können. Ob die Fotografien im Einklang mit den Bestimmungen des Polizeigesetzes erfolgt sind, muss im vorliegenden strafprozessualen Beschwerdeverfahren nicht beurteilt werden. Solche verwaltungsrechtlichen Realakte sind nicht bei der Strafjustiz, sondern gemäss § 38a Abs.1 lit. c des basel-städtischen Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) auf dem Verwaltungsweg anzufechten (vgl. AGE BES.2021.155 vom 20. Juli 2022 E. 1.1.2), wie dies die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer mit Eingaben vom 20. März 2023 im Übrigen auch getan haben (vgl. act. 10–22).
1.4 Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dessen Kosten von den Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführern zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO), wobei vorliegend eine Gebühr von insgesamt CHF 500.– als angemessen erscheint (§ 21 Abs. 2 Gerichtsgebührenreglement, SG 154.810).
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):
://: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
Die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.–.
Mitteilung an:
Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer
Kantonspolizei Basel-Stadt
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
Strafgericht Basel-Stadt
Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Christian Hoenen MLaw Andreas Callierotti
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.