Gartenterrasse

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2023.99

URTEIL

vom 4. Juni 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Bau- und Gastgewerbeinspektorat

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____ Beigeladene 1

[...]

C____ Beigeladene 2

[...]

D____ Beigeladener 3

[...]

alle vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid der Baurekurskommission

vom 26. April 2023

betreffend Gartenterrasse

Sachverhalt

Mit Eingabe vom 26. Februar 2021 beantragte die A____ (Rekurrentin) die Bewilligung zur Errichtung einer Gartenterrasse für eine Aussenbewirtung im Hof der Liegenschaft [...], Basel. Das Baubegehren wurde am 17. März 2021 öffentlich aufgelegt. Bis zum Ablauf der Einsprachefrist am 16. April 2021 wurden zwei Einsprachen mit insgesamt 13 Unterschriften, darunter diejenigen von B____, C____ und D____ (nachfolgend Beigeladene) erhoben. Mit Bauentscheid des Bau- und Gastgewerbeinspektorats (BGI) Nr. BBG [...] vom 22. August 2022 wurde das Baubegehren abgewiesen und mit Einspracheentscheiden vom gleichen Tag wurden die eine Einsprache teilweise gutgeheissen und die andere abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.

Gegen den abweisenden Bauentscheid erhob die Rekurrentin Rekurs bei der Baurekurskommission. Nach Durchführung eines Augenscheins wies die Baurekurskommission den Rekurs mit Entscheid vom 26. April 2023 ab.

Gegen den Rekursentscheid der Baurekurskommission erhob die Rekurrentin mit Anmeldung vom 21. Juni 2023 und Begründung vom 12. Juli 2023 Rekurs beim Appellationsgericht als Verwaltungsgericht. Darin beantragt sie, es seien der angefochtene Entscheid der Baurekurskommission und derjenige des Bau- und Gastgewerbeinspektorats aufzuheben und es sei ihr die ersuchte Bewilligung für die geplante Gartenanlage für Aussenbewirtung im Hof zu erteilen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Baurekurskommission beantragt in ihrer Stellungnahme vom 29. August 2023 die Abweisung des Rekurses. Auch die Beigeladenen beantragen in ihrer Vernehmlassung vom 2. August 2023 die Abweisung des Rekurses. Innert der ihr gesetzten Frist hat die Rekurrentin keine Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung beantragt. Mit ihrer schriftlichen Replik vom 30. Oktober 2023 hält die Rekurrentin an ihren Anträgen fest. Seitens der Beigeladenen und der Baurekurskommission ist innert der ihnen gesetzten Frist keine Duplik eingegangen.

Erwägungen

1.1 Entscheide der Baurekurskommission unterliegen gemäss § 6 des Gesetzes betreffend die Baurekurskommission (BRKG, SG 790.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht (vgl. auch § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]). Zuständig für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht.

1.2 Die Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids und als Bauherrschaft von diesem berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung bzw. Abänderung, weshalb sie gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit einzutreten.

1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 Abs. 1 VRPG. Danach ist zu prüfen, ob die Baurekurskommission das öffentliche Recht korrekt angewendet, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig festgestellt und die massgeblichen allgemeinen Rechtsgrundsätze beachtet hat.

2.1 Das BGI hat die Abweisung des Baubegehrens der Rekurrentin mit der Belastung des betreffenden Grundstücks mit einer Bau- und Nutzungsbeschränkung (Grün- und Freiflächen) in Form einer Dienstbarkeit (ID.[...]) begründet. Diese lautet gemäss Grundbucheintrag wie folgt:

«Auf der gemäss Bau-Entscheid Nr. [...]/00 des Bauinspek[t]orates Basel-Stadt vom 3. Juli 2000 nicht von oberirdischen Bauten in Anspruch genommenen Fläche dürfen keine weiteren oberirdischen Bauten oder Anlagen erstellt werden. Ausgenommen sind einzelne unscheinbare Einrichtungen, die mit dem Zweck der Grün- und Freifläche in engem Zusammenhang stehen, wie z.B. Gartensitzplatz oder Kinderspielanlage.»

Das BGI hat hierauf gestützt ausgeführt, dass die seinerzeitige Erteilung des Bauentscheids zum Hotelneubau und 11 Hofhäusern vom 3. Juli 2000 nur durch die Ausnahmebewilligung der Vorsteherin des Baudepartements vom 23. Juni 2000 möglich gewesen sei. Die erteilte Ausnahmebewilligung habe eine höhere Wandhöhe sowie Geschosszahl zu Lasten der Nutzungsmöglichkeiten der vorhandenen Grün- und Freiflächen erlaubt. Die Dienstbarkeit habe der Familientauglichkeit des Gevierts zu Gute kommen sollen. Eine Gartenterrasse mit Zweck der Aussenbewirtung verringere die bestehende Grün- und Freifläche und stehe mit dieser in keinem engen Zusammenhang, wie er etwa bei einer Kinderspielanlage angenommen werde. Mit der im Baubegehren bezifferten Terrassenfläche sei sie auch nicht als unscheinbare Einrichtung zu qualifizieren (Bauentscheid BGI vom 22. August 2022, Ziff. 1).

2.2 Die Baurekurskommission hat sich in einem ersten Abschnitt ihres Entscheids mit der Frage nach der Relevanz der vorerwähnten Dienstbarkeit im Baubewilligungsverfahren befasst. Die Dienstbarkeit stütze sich im vorliegenden Fall auf § 29 des Anhangs zum altrechtlichen Hochbautengesetz (im Folgenden aAHBG) bzw. auf die gestützt darauf ergangene Ausnahmebewilligung vom 23. Juni 2000. Die genannte Bestimmung auferlege dem Grundeigentümer, der eine Ausnahmebewilligung erlangen möchte, die Pflicht, eine zugunsten des Kantons lautende Dienstbarkeit auf seinem Grundstück zu dulden. Wesentlich sei, dass eine solche Dienstbarkeit der Sicherung öffentlicher Interessen diene (angefochtener Entscheid, E. 11). Dogmatisch betrachtet beinhalte § 29 aAHBG eine mittelbare gesetzliche Eigentumsbeschränkung, die sich auf öffentliches Recht stütze, im öffentlichen Interesse liege und die vermittels einer Dienstbarkeit, mithin mit einem Institut des Privatrechts, abgesichert werden solle. Dies führe zu einer Vermischung von Privatrecht und öffentlichem Recht, die zwar der grundsätzlich gebotenen Trennung dieser Rechtsgebiete widerspreche, in der Praxis aber durchaus in Kauf genommen werde (E. 12). Im Kanton Basel-Stadt kämen Dienstbarkeiten, die den Zweck hätten, öffentliche Interessen zu sichern, insbesondere in zwei Ausprägungen regelmässig vor: Die erste Variante bestehe darin, dass eine Personaldienstbarkeit zugunsten der öffentlichen Hand errichtet werde (beispielsweise ein öffentliches Wegrecht). Die zweite Variante bestehe darin, dass eine Grunddienstbarkeit zugunsten eines bestimmten Grundstücks und zulasten eines anderen (oft benachbarten) Grundstücks errichtet werde, mit der beispielsweise ein Bauverbot begründet werde, das aufgrund der öffentlichen Bauvorschriften eine zwingende Voraussetzung für die Erteilung einer Baubewilligung sei; in solchen Fällen werde zur Sicherung der öffentlichen Interessen im Wortlaut der Dienstbarkeit explizit erwähnt, dass diese Dienstbarkeit ohne Zustimmung der Baubewilligungsbehörde nicht geändert oder gelöscht werden dürfe. In beiden Varianten sei die (oftmals verwendete) Bezeichnung «öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit» dogmatisch nicht zutreffend. Es handle sich um Dienstbarkeiten, die der Sicherung öffentlicher Interessen dienten. Im vorliegenden Fall liege die erstgenannte Variante vor (E. 13). Im Verwaltungsverfahren gelte der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen ausnahmslos. Dies habe seinen Grund in der zwingenden Natur des Verwaltungsrechts. Da die im vorliegenden Fall interessierende Dienstbarkeit der Sicherung öffentlicher Interessen diene, sei die Bewilligungsbehörde, welche das Recht von Amtes wegen anzuwenden habe, zur Berücksichtigung der Dienstbarkeit im Baubewilligungsverfahren nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet gewesen (E. 15).

In einem zweiten Abschnitt ihres Entscheids hat sich die Baurekurskommission mit dem Inhalt der bestehenden Dienstbarkeit befasst. Gemäss ihrem Wortlaut seien «oberirdische Bauten und Anlagen» vom Verbot der Dienstbarkeit erfasst. Als Bauten und Anlagen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 22 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes (RPG, SR 700) seien jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen zu verstehen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stünden und geeignet seien, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich veränderten, die Erschliessung oder die Umwelt beeinträchtigten. Das Bundesgericht stelle nicht nur auf die Dimensionen eines Vorhabens ab, sondern gehe von einer wirkungsbezogenen Betrachtungsweise aus. Die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung enumerierten Kriterien würden auf die geplante Aussenterrasse offenkundig zutreffen: sie sei künstlich geschaffen, auf Dauer angelegt, stehe in fester Beziehung zum Erdboden, führe aufgrund ihrer Dimension von 175 m2 (gemäss Terrassenkonzept 180 m2) zu erheblichen räumlichen Veränderungen und zeitige aus der betrieblichen Nutzung resultierende umweltbezogene Auswirkungen. Die geplante Aussenterrasse gehe in ihrer Eigenschaft als Baute bzw. Anlage deutlich über das hinaus, was die Rekurrentin unter «blosser Materialisierung und Nutzung der Freifläche» verstehe (E. 23). Die Dienstbarkeit sehe einen Ausnahmevorbehalt vor, wonach einzelne unscheinbare Einrichtungen, die mit dem Zweck der Grün- und Freifläche in engem Zusammenhang stehen würden, wie z.B. ein Gartensitzplatz oder eine Kinderspielanlage, zulässig sein sollten. Um von diesem Vorbehalt erfasst zu werden, sei es somit im Sinne einer Grundvoraussetzung erforderlich, dass es sich beim geplanten Vorhaben um eine «unscheinbare Einrichtung» handle. Gemäss Duden bedeute unscheinbar «durch nichts Aufmerksamkeit auf sich ziehend und daher nicht weiter auffallend, in Erscheinung tretend». Die Terrasse weise gemäss Plänen bzw. Terrassenkonzept mit ihren ca. 175 bzw. 180 m2 und den auflageweise verfügten 52 Sitzplätzen eine beachtliche Grösse auf. Am Augenschein habe sich die Dimension der geplanten Aussenterrasse eindrücklich gezeigt: So sei insbesondere deutlich geworden, dass die Aussenterrasse, die entlang der bereits bestehenden 25 Meter langen hofseitigen Fensterfront aufgebaut werden solle, über eine in Relation zu den örtlichen Gegebenheiten erhebliche Breite verfügen würde. Analoges habe sich mit Blick auf die Tiefe gezeigt: Die Aussenterrasse solle kurz vor den oberirdisch in Erscheinung tretenden Abluftrohren der darunter gelegenen Tiefgarage enden, was sich im Rahmen des Augenscheins unter Berücksichtigung der vorgefundenen Gesamtsituation als ausserordentlich ausladend präsentieren würde. Vor diesem Hintergrund erheische die geplante Aussenterrasse aufgrund des vor Ort vorgefundenen Gesamtbilds schon allein aufgrund ihrer räumlichen Ausdehnung eine nicht unerhebliche Aufmerksamkeit und könne darum nicht als unscheinbare Einrichtung qualifiziert werden. Neben der Dimension der Aussenterrasse würden diese aufgrund der mit der Nutzung durch regelmässig bis zu 52 gastronomisch bediente Personen verbundenen betriebsbedingten Auswirkungen eine nicht unerhebliche Aufmerksamkeit erregen, weswegen von Unscheinbarkeit auch mit Blick auf den letztgenannten Aspekt keine Rede sein könne. Daran könnten auch die Pläne der Rekurrentin einer zusätzlichen Begrünung und damit verbundenen teilweisen Verdeckung der Aussenterrasse nichts ändern, da die Dienstbarkeit die Freifläche erhalten wolle. Auch wenn man die Aussenterrasse, wie von der Rekurrentin vorgebracht, als Gartensitzplatz im Sinne der Dienstbarkeit qualifizieren würde, so müsse doch auch ein solcher die Grundbedingung der Unscheinbarkeit erfüllen, was hier aus den genannten Gründen nicht der Fall sei. Weil somit bereits die Grundvoraussetzung der Unscheinbarkeit offenkundig nicht erfüllt sei, müsse sich vorliegend mit dem ebenfalls von der Dienstbarkeit geforderten engen Zusammenhang zwischen der unscheinbaren Einrichtung und dem Zweck der Grün- und Freiflächen sowie mit den diesbezüglichen Parteivorbringen nicht mehr auseinandergesetzt werden (E. 24).

3.1 Die Rekurrentin macht in ihrer Rekursbegründung zunächst geltend, dass die Dienstbarkeit im Baubewilligungsverfahren entgegen den Ausführungen der Vorinstanzen nicht zu beachten sei. § 48 Abs. 2 der Bau- und Planungsverordnung (BPV, SG 730.110) schreibe ausdrücklich vor, dass privatrechtliche Ansprüche nicht geltend gemacht werden könnten (Rekursbegründung, Rz 8). Diese Vorschrift gelte unbesehen davon, wer Dienstbarkeitsberechtigter sei und somit auch dann, wenn das Gemeinwesen Rechte und/oder Pflichten aus einer Dienstbarkeit ableite. Entsprechende Beanstandungen hätten nicht im öffentlich-rechtlichen Verfahren gehört werden können und hätten ins Zivilverfahren verwiesen werden müssen (Rz 9). Eine andere Auslegung von § 48 Abs. 2 BPV finde im Gesetz keine Stütze, sodass die Vorinstanzen diese Bestimmung verletzt hätten, indem sie aus einem zivilrechtlichen Rechtsinstitut abgeleitete Rechte im öffentlich-rechtlichen Verfahren gehört und zur Anwendung gebracht hätten und sich die Entscheidkompetenz des Zivilrichters eigenmächtig angemasst hätten (Rz 11). Die mit der damaligen Ausnahmebewilligung einhergehende Beschränkungen seien im vorliegenden öffentlichen Verfahren mithin einzig nach Massgabe der im damaligen Entscheid selbst enthaltenen Erwägungen und Anordnungen zu beurteilen und nicht nach dem Wortlaut der zivilrechtlichen Dienstbarkeit (Rz 12).

3.2 Den Vorbringen der Rekurrentin kann nicht gefolgt werden. Es ist zwar richtig, dass privatrechtliche Ansprüche im Baubewilligungsverfahren nicht berücksichtigt werden können (§ 48 Abs. 2 BPV; VGE VD.2016.104 vom 21. Dezember 2017 E. 6). Ausgeschlossen ist damit aber nur die Berücksichtigung von Ansprüchen, welche ihre Rechtsgrundlage im Privatrecht haben. Die Baurekurskommission hat im angefochtenen Entscheid aber mit ausführlicher und zutreffender Begründung dargelegt, dass die vorliegend zu beachtende Baubeschränkung ihre Grundlage eben nicht im Privatrecht, sondern in öffentlichen Recht hat, auch wenn zur Absicherung und Perpetuierung der Beschränkung auch das privatrechtliche Institut der Dienstbarkeit zur Anwendung gelangte. Die hier strittige Beschränkung hat ihre Grundlage in § 29 aAHBG, welche Bestimmung im Zeitpunkt der Erteilung der Ausnahmebewilligung vom 23. Juni 2000 wie folgt lautete:

«Die Freiräume und Grünflächen, die zur Erhaltung von Ausnahmebewilligungen geschaffen werden, müssen erhalten und durch Dienstbarkeiten zugunsten des Kantons vor jeder späteren Überbauung gesichert werden».

Mit dem Bauentscheid vom 3. Juli 2000 wurde der damaligen Bauherrschaft der Abbruch eines Fabrikationsgebäudes und der Neubau eines Hotels mit unterirdischer Autoeinstellhalle sowie 11 Hofhäusern (11 Wohnungen) bewilligt. Eine Ausnahmebewilligung war erforderlich aufgrund der diversen Abweichungen von den damals geltenden Bauvorschriften (u.a. grössere Geschosszahl, grössere Bautiefe und eine grössere Ausladung des Vordaches.). In Ziffer 1.1.2 des damaligen Bauentscheids wurde Folgendes festgehalten: «Vor Baubeginn sind die Grün- und Freiflächen, welche zur Erlangung der Ausnahmebewilligung gesichert werden müssen, durch ein Grünflächenservitut gemäss § 29 AHBG zugunsten des Kantons vor jeder späteren Überbauung zu sichern. Eine Kopie der Anmeldung beim Grundbuchamt ist dem Bauinspektor unter Beilage des Textes zuzustellen.» Das in der Folge erstellte «Grünflächenservitut» hat somit seine Grundlage nicht im Privatrecht, sondern vielmehr im öffentlichen Baurecht. Es war und ist Teil der Baubewilligung aus dem Jahr 2000, auch wenn im Einklang mit dem damaligen Hochbautengesetz zur Sicherung der öffentlich-rechtlichen Bedingung resp. Auflage die Form einer (privatrechtlichen) Dienstbarkeit vorgeschrieben war, was auch so umgesetzt wurde. Die im vorliegend beurteilten Baubegehren beurteilte Dienstbarkeit dient daher, wie von den Vorinstanzen aufgezeigt (angefochtener Entscheid, Rz 11 ff.), öffentlichen Interessen. Die Dienstbarkeit und somit auch der damit geschützte Rechtsanspruch haben zudem ihre Grundlage im öffentlichen Recht, hier einer Baubewilligung gestützt auf die entsprechenden öffentlich-rechtlichen Gesetzesvorschriften. Es handelt sich somit im Ergebnis um eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung, welche gestützt auf die Baubewilligung auch ohne Grundbucheintrag gilt (Art. 680 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB, SR 210]; BGE 111 Ia 182 E. 4 und 144 III 88 E. 5.3). Ihre Durchsetzung ist ungeachtet allfälliger bestehender dinglicher oder obligatorischer Sicherungen Sache der Baupolizeibehörden (BGE 144 III 88 E. 5.3 mit Hinweis auf BGer 1C_32/2007 vom 18. Oktober 2007 E. 2.4). Die Vorinstanzen haben zu Recht darauf hingewiesen, dass im Kanton Basel-Stadt die Durchsetzung resp. Sicherung von öffentlich-rechtlichen Bau- oder Nutzungsvorschriften häufig in Form von Servituten erfolgt (vgl. angefochtener Entscheid, Rz 11 ff.; vgl. ferner etwa Ziffer 2.4 der Vorschriften zum Bebauungsplan Nr. [...] des Hochbau- und Planungsamts vom 25. April 2008 [SG 730.150]; vgl. für die Anmerkung öffentlich-rechtlicher Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch auch § 68 BPV sowie die entsprechende Instruktion des Bau- und Verkehrsdepartements an die Notariate betreffend Hinweise für Notariate für «Öffentlich-rechtliche Dienstbarkeiten», https://www.bgi.bs.ch/bauen/notare.html, letztmals besucht am 4. Juni 2024). Es ist somit zumindest von einer Dienstbarkeit mit öffentlich-rechtlicher Relevanz auszugehen, welche von Baubehörden und Verwaltungsgerichten zwingend zu berücksichtigen ist (Vallati, Dienstbarkeiten im Baubewilligungsverfahren – gängige Praxis und mögliche Optimierung, BR 2021 S. 177 ff., 177). Das Bau- und Gastgewerbeinspektorat und die Baurekurskommission sind daher zu Recht zum Ergebnis gelangt, dass das gestützt auf den Bauentscheid vom 3. Juli 2000 errichtete «Grünflächenservitut» von den Baubewilligungsbehörden bei der Beurteilung des vorliegend zu behandelnden Bauentscheids zu berücksichtigen ist. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin werden damit nicht privatrechtliche Ansprüche berücksichtigt, sondern vielmehr auf dem öffentlichen Baurecht basierende und in Form einer Dienstbarkeit gesicherte Bau- und Nutzungsbeschränkungen. Die Rekurrentin weist zutreffend darauf hin, dass die damit gesicherten Beschränkungen gestützt auf die damals erteilte Ausnahmebewilligung angeordnet wurden und daher auch im Zusammenhang mit den im damaligen Entscheid enthaltenen Erwägungen und Anordnungen zu beurteilen sind. Weshalb aber gemäss den Ausführungen der Rekurrentin nicht auf den Wortlaut der gemäss diesem Entscheid verlangten Dienstbarkeit abgestellt werden könne oder solle, erschliesst sich nicht. Die Errichtung des Grünflächenservituts war ja gemäss dem vorgenannten Bauentscheid vorgeschrieben und dessen Text musste als Teil der Auflagen im Bauentscheid dem Bauinspektorat eingereicht werden. Der Wortlaut der Dienstbarkeit gehört damit genauso wie die Ausführungen im der Dienstbarkeit zugrundeliegenden Bauentscheid und ist entsprechend im vorliegenden Baubewilligungsverfahren zu berücksichtigen.

4.1 Die Rekurrentin rügt des Weiteren, dass die Baurekurskommission den Inhalt der auf der Bauparzelle lastenden Dienstbarkeit verkenne. Sie anerkennt zwar, dass die Baurekurskommission die privatrechtlichen Auslegungsregeln des ZGB und auch der Begriff der Bauten und Anlagen (im Sinne von Art. 22 Abs. 1 RPG) grundsätzlich korrekt wiedergegeben habe. Es sei aber nicht richtig, dass die geplante Terrasse über eine blosse Materialisierung hinausgehe (Rekursbegründung, Rz 14 f.). Der Wortlaut der Dienstbarkeit sei im Lichte des anwendbaren kantonalen Rechts zu verstehen. Der in Art. 22 Abs. 1 RPG verwendete Begriff von «Bauten und Anlagen», welcher lediglich einen bundesrechtlichen Mindeststandard für die Bewilligungspflicht von baulichen Veränderungen regle, könne für die Frage, welche Veränderungen im strittigen Hofbereich zulässig seien, nicht massgeblich sein. Abzustellen sei vielmehr auf die Beweggründe, wie sie in der damaligen Ausnahmebewilligung samt gesetzlichen Grundlagen zum Ausdruck kämen (Rz 17 f.). Gemäss § 29 aAHBG müssten Freiräume und Grünflächen, die zur Erhaltung von Ausnahmebewilligungen geschaffen werden, erhalten und durch Dienstbarkeiten zugunsten des Kantons vor jeder späteren Überbauung gesichert werden. Der Wortlaut der Dienstbarkeit sei auch vor diesem Hintergrund zu verstehen. Im Lichte der gesetzlichen Bestimmung von § 29 aAHBG sollte eine Überbauung verhindert werden (Rz 19 f.). Das Wort «Einrichtung», welches im zweiten Satz des Dienstbarkeitswortlauts verwendet worden sei (und das vom Verbot Ausgenommene zum Gegenstand habe), beschreibe denn auch folgerichtig nichts, was mit einer Überbauung im Sinne von Gebäuden und/oder Hochhäusern zu tun habe. Vielmehr gehe es darum, Nutzungen für den nicht umbauten Raum aufzuzeigen, welche gemäss Dienstbarkeitswortlaut ausdrücklich für zulässig erklärt würden (Rz 21). Der Begriff der Einrichtung könne daher in der streitgegenständlichen Dienstbarkeit ebenfalls nicht als Überbegriff von Bauten und Anlagen im Sinne von Art. 22 RPG verstanden werden. Während im ersten Satz umschrieben werde, was als Überbauung zu erachten und dementsprechend verboten sei, werde im zweiten Satz die erlaubte Nutzung der nicht umbauten Fläche umschrieben (Rz 22). Damit sei nicht vereinbar, dass jegliche Nutzungsform, die ein Anbringen von fixen Elementen am Boden voraussetzen würde, gemäss Dienstbarkeit verboten sei (Rz 25). Auch die Baurekurskommission würde die derzeitige Praxis, bei gutem Wetter vereinzelte Gartensitzplätze auf der Freifläche aufzubauen, offenbar als zulässig erachten. Auch bei der geplanten Terrasse gehe es um eine zeitweilige, aber nicht andauernden, ununterbrochenen Nutzung. Die Nutzung erfolge durch Materialisierung, nicht durch Erstellung von umbautem Raum. Selbst wenn aber die Baurekurskommission den Unterschied bzw. den (angeblich) umbauten Raum darin erblickt hätte, dass ein marginaler Holzaufbau sich vom Boden abhebe, hätte sie anstatt der Aufhebung der Baubewilligung auch auflageweise dessen Entfernung verfügen können (Rz 26).

Die Vorinstanz sei im angefochtenen Entscheid – so die Rekurrentin weiter – zu Unrecht zum Schluss gelangt, dass die geplante Terrasse – im Wesentlichen aufgrund ihrer räumlichen Ausdehnung – keine unscheinbare Einrichtung sei. Die Bestimmung in der Dienstbarkeit müsse vor dem Hintergrund der Führung eines Hotelbetriebes gelesen werden, was von der Baurekurskommission ausser Acht gelassen worden sei. Eine Aussenterrasse mache bei einem Hotelbetrieb nur Sinn, wenn eine gewisse Anzahl an Gästen diese auch nutzen könnten, andernfalls sie ihre funktionelle Zweckbestimmung gar nicht erfüllen könne (Rekursbegründung, Rz 30 ff.). Sie, die Rekurrentin, habe anlässlich der Vorlage des vom Bauinspektorat verfassten Wortlauts (zur Begründung) der streitgegenständlichen Dienstbarkeit davon ausgehen und darauf vertrauen dürfen, dass das Wort «unscheinbar» vor dem Hintergrund der Führung eines Hotelbetriebs zu verstehen sei und ein Hotelbetreib auch Massstab für dessen Beurteilung sein müsse. Die räumliche Ausdehnung könne für sich betrachtet (in ihrer Absolutheit) kein Kriterium darstellen, welches zur Beurteilung als unscheinbare Einrichtung tauge (Rz 35 f.). Bei einem Hotelbetrieb stehe die Beherbergung von Gästen zur Übernachtung im Vordergrund. Gastronomie, zumal auf einer nicht ganzjährig nutzbaren Aussenterrasse, bilde höchstens einen Nebenbetrieb der Rekurrentin mit verhältnismässig äusserst bescheidenem Beitrag an den Gesamtumsatz. Auch funktional weise die geplante Terrasse der Rekurrentin daher keine Aufmerksamkeit erheischende Wirkung auf (Rz 38). Es treffe auch nicht zu, dass stets durchgehend 52 Personen (oder nur knapp weniger) auf der geplanten Terrasse der Rekurrentin (ja überhaupt in deren Gastrobereich) anwesend sein würden. Bei einer (unbeheizten) Aussenterrasse sei – insbesondere in den Abendstunden – nur in den Sommermonaten mit einer wahrnehmbaren Nutzung zu rechnen. Es treffe nicht zu, dass aus lärmschutzrechtlicher Warte mit mehr oder auch nur gleichsamen Immissionen des Hotels bzw. seiner Gäste auf der Terrasse wie jenen der gegenüberliegenden Reihenfamilienhäuser gerechnet werden müsse (Rz 39 ff.). Auch das Betreten und Verlassen des Terrassenbereichs durch Hotelgäste und Angestellte erheischten keine Aufmerksamkeit, sondern seien als blosser Ausdruck sozialüblichen menschlichen Verhaltens notwendige Folge jeglicher Nutzung (Rz 45). Die von der Vorinstanz angenommenen betriebsbedingten Auswirkungen würden daher keine über das Mass des Unscheinbaren hinausgehende Aufmerksamkeit generieren. Beides – sowohl akustisch als auch optisch Wahrnehmbarkeit, die zwingend Aufmerksamkeit auf sich ziehe – wäre im Übrigen jedenfalls bei einer sowohl von den Vorinstanzen als zulässig erachteten Nutzung als Kinderspielanlage offenkundig gegeben (Rz 48).

4.2

4.2.1 Den Ausführungen der Rekurrentin kann nicht gefolgt werden. Die Rekurrentin weist zu Recht darauf hin, dass im vorliegenden Fall der Wortlaut der von der Baubewilligungsbehörde vorgegebenen Dienstbarkeit vor dem Hintergrund der ihr seinerzeit erteilten Ausnahmebewilligung zu lesen ist. Da der Rekurrentin im Juli 2000 mit der Ausnahmebewilligung für den Bau eines Hotels mit unterirdischer Autoeinstellhalle sowie 11 Hofhäusern (11 Wohnungen) Abweichungen von den damals geltenden Bauvorschriften (u.a. grössere Geschosszahl, grössere Bautiefe und eine grössere Ausladung des Vordaches) eingeräumt wurden, mussten gemäss § 29 aAHBG die «Freiräume und Grünflächen, die zur Erhaltung von Ausnahmebewilligungen geschaffen werden, erhalten und durch Dienstbarkeiten zugunsten des Kantons vor jeder späteren Überbauung gesichert werden». Dementsprechend schrieb der Bauentscheid vom 3. Juli 2000 mit der entsprechenden Ausnahmebewilligung vor, dass vor Baubeginn die Grün- und Freiflächen, welche zur Erlangung der Ausnahmebewilligung gesichert werden müssten, durch ein Grünflächenservitut gemäss § 29 aAHBG zugunsten des Kantons vor jeder späteren Überbauung zu sichern seien und dass eine Kopie der Anmeldung mit dem Text des «Grünflächenservituts» dem Bauinspektorat einzureichen sei. Der Text dieser Dienstbarkeit wurde gemäss Ausführungen der Rekurrentin von den Baubewilligungsbehörden ausgearbeitet und von der Rekurrentin so im Grundbuch angemeldet. Die Dienstbarkeit Bau- und Nutzungsbeschränkung (Grün- und Freifläche), ID.[...] hat, wie weiter oben bereits ausgeführt (E. 2.1), den folgenden Wortlaut:

Die vorliegende Dienstbarkeit wurde somit Teil der Vorgaben aus der Erteilung der Ausnahmebewilligung und damit der rechtsgültig angeordneten Eigentumsbeschränkung. Bei der Auslegung der Dienstbarkeit ist somit auf deren Wortlaut, aber auch auf den sich aus der gesetzlichen Grundlage und der Erteilung der Ausnahmebewilligung ergebenden Zweck abzustellen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung können Vorschriften des öffentlichen Rechts den Inhalt der Dienstbarkeit dann (mit-)bestimmen, wenn im Dienstbarkeitsvertrag darauf verwiesen wird (z.B. BGE 137 III 444 E. 4.2) oder wenn die Dienstbarkeit vor dem Hintergrund einer öffentlich-rechtlichen Regelung begründet wird (z.B. BGE 131 III 345 E. 1.3 und 2.1.2; BGer 5C.240/2004 vom 21. Januar 2005 E. 4), was hier klarerweise der Fall ist. Gemäss den gesetzlichen Vorgaben und auch den Vorgaben der Ausnahmebewilligung ging es um den Schutz der Grün- und Freifläche vor jeder Überbauung. Diesem Zweck entsprechend dürfen auch gemäss dem Wortlaut des «Grünflächeservituts» auf der nicht von oberirdischen Bauten in Anspruch genommenen Fläche «keine weiteren oberirdischen Bauten oder Anlagen» erstellt werden. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ist es nicht zu beanstanden, wenn die Baurekurskommission bei der Auslegung des Begriffspaares «Bauten oder Anlagen» auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 22 RPG verwiesen hat. Dass es sich bei einer Gartenterrasse mit Holzboden auf einer Fläche von 180 m2 um eine Baute und eine Anlage sowohl im Sinne von Art. 22 RPG, aber auch der hier relevanten Dienstbarkeit bzw. der entsprechenden Auflagen aus dem Ausnahmebewilligungsentscheid handelt, steht entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ausser Frage. Es handelt sich offensichtlich um einen grösseren baulichen stationären Eingriff, der die Ausgestaltung des Innenhofes deutlich verändert. Daran ändert entgegen den Ausführungen der Rekurrentin nichts, dass die Terrasse als Anbau für einen Hotelbetrieb geplant ist und für diesen genutzt werden soll und dass die Terrassenfläche lediglich einen beschränkten Teil der Freifläche hinter der Baulinie von 1'196 m2 überdeckt. Der Neubau einer Terrasse mit Holzboden bedeutet nicht nur eine deutliche Abweichung vom Gesamtkonzept der Innenhofgestaltung, wie sie dem Ausnahmebewilligungsgesuch zu Grund lag. So wurde im Zuge der Umsetzung der Baubewilligung anlässlich der Besprechung vom 8. Oktober 2001 zwischen den verantwortlichen Architekten und Landschaftsarchitekten und der Stadtgärtnerei festgehalten, dass das Gesamtkonzept für die Innenhofgestaltung mit wasserdurchlässigen Freiflächen um die Hofhäuser und grüner Wiese gegen das Hotel bestehen bleibe. Im Umgebungsplan war dieses Gebiet auch als Wiese eingezeichnet. Für das Hotel war eine Aussennutzung auf einer Terrasse im überbauten Gebiet eingeplant, was ja auch so umgesetzt worden ist. Mit der Verlegung der Bewirtung von Gästen in den bisher als Wiese ausgewiesenen Aussenbereich und der Einrichtung von Sitzgelegenheiten für über 50 Personen (beantragt waren 72 Plätze, gemäss Vorgaben des Amtes für Umwelt und Energie wären maximal 52 Plätze zulässig) auf einer festinstallierten Terrasse mit Holzboden wird nicht nur das Nutzungskonzept in Bezug auf den Innenhof deutlich geändert, sondern eben auch die bauliche Ausgestaltung des Innenhofes. Mit der Errichtung dieser Terrasse würde daher der betroffene Teil der Freiräume und Grünflächen überbaut, was nicht nur im Widerspruch zur Dienstbarkeit Bau- und Nutzungsbeschränkung (Grün- und Freifläche) steht, sondern auch zu der dieser zugrundeliegenden Ausnahmebestimmung gemäss § 29 aAHBG. Die Vorinstanzen sind somit zu Recht zum Schluss gelangt, dass mit der geplanten Terrasse als «oberirdische Baute oder Anlage» zu qualifizieren ist, welche gemäss den vorgenannten Vorgaben im hier betroffenen Innenhof nicht zulässig ist.

4.2.2 Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin bedeuten die im Satz 2 der streitgegenständlichen Dienstbarkeit vorgesehenen Ausnahmen («einzelne unscheinbare Einrichtungen, die mit dem Zweck der Grün- und Freifläche in engem Zusammenhang stehen, wie z.B. Gartensitzplatz oder Kinderspielanlage») nicht, dass es sich dabei nicht um oberirdische Bauten oder Anlagen in Sinne des ersten Satzes der Dienstbarkeit (bzw. der Vorgaben aus der Ausnahmebewilligung) handelt. Ansonsten würde die im Satz 2 vorgenommene Ausnahme gar keinen Sinn ergeben. Gemäss Satz 2 der Dienstbarkeit werden eben im Sinne einer Ausnahme oberirdische Bauten oder Anlagen zugelassen, soweit es sich um «einzelne unscheinbare Einrichtungen, die mit dem Zweck der Grün- und Freifläche in engem Zusammenhang stehen, wie z.B. Gartensitzplatz oder Kinderspielanlage» handelt. Entgegen den Vorbringen der Rekurrentin war damit klarerweise nicht die Einrichtung einer Terrasse mit Holzboden auf einer Fläche von mindestens 175 m2 gemeint. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass gemäss dem der Ausnahmebewilligung zu Grunde liegenden Konzept auf dem Innenhofbereich vor dem Hotel eine Wiese und eine Terrassennutzung im überbauten Bereich des Hotels vorgesehen war. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin konnte die Bauherrschaft somit beim Erhalt der Ausnahmebewilligung und der in diesem Zusammenhang errichteten Dienstbarkeit eben nicht davon ausgehen, dass sie die Aussenbewirtung ihrer Hotelgäste bei Bedarf in einen fest überbauten Bereich der Freifläche verlegen könne. Bei einer Gartenterrasse mit Holzboden auf einer Fläche von wenigstens 175 m2 kann auch nicht mehr von einem Gartensitzplatz im Sinne einer unscheinbaren Einrichtung gesprochen werden. Daran ändert entgegen den Ausführungen nichts, wenn man die Einsehbarkeit dieser Anlage durch pflanzliche Sichtschutzanlagen («Begrünung» [Rekursbegründung, Rz 46]) beschränken würde. Auch dann würde ein beträchtlicher Teil der Frei- und Grünfläche durch die Anlage überdeckt und einer intensiven Nutzung zugeführt, was sowohl von den Dimensionen als auch der Aussenwirkung her nicht mehr als unscheinbar bezeichnet werden kann. Entgegen den rekurrentischen Vorbringen ist die Bedeutung des Wortes «unscheinbar» im vorliegenden Fall auch nicht aufgrund der Hotelnutzung in dem Gebäude restriktiv auszulegen. Für die Erlangung der Ausnahmebewilligung für die Errichtung des Hotelgebäudes mit den gewünschten Dimensionen wurde ja gerade die Sicherung der Frei- und Grünflächen im Gegenzug verlangt. Die damalige Planung und die Erteilung der Ausnahmebewilligung (mit der darauf basierenden Dienstbarkeit) lag die Nutzung der Terrasse im überbauten Teil und die Zuordnung der Frei- und Grünflächen im Innenhof vor dem Hotel als Wiese zugrunde. Dies wurde von der Bauherrschaft so beantragt und bildete somit Grundlage der Ausnahmebewilligung und der entsprechenden Dienstbarkeit. Die nunmehr geplante Terrasse im Frei- und Grünflächenbereich im Innenhof vor dem Hotel steht nicht im engen Zusammenhang mit dem Zweck der Grün- und Freifläche und sie ist nicht unscheinbar. Die Vorinstanzen sind daher zu Recht zum Schluss gelangt, dass das Baugesuch abzuweisen ist. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung, Rz 26) besteht in einem solchen Fall auch keine Alternative zur Abweisung des Baubegehrens, auch wenn gemäss den Ausführungen der Baurekurskommission zulässige bzw. bewilligungsfähige Nutzungen der Grünfläche für eine Bewirtung von Hotelgästen ohne den hier beantragten baulichen Eingriff denkbar sind. Die Baurekurskommission hat zu Recht darauf hingewiesen, dass dies nicht Inhalt des eingereichten Baugesuchs und somit auch nicht des angefochtenen Bauentscheids war.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das BGI und mit ihm die Baurekurskommission die in Form einer Dienstbarkeit bestehende Bau- und Nutzungsbeschränkung (Grün- und Freiflächen) zu Recht im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens berücksichtigt haben. Bei der geplanten Aussenterrasse mit festinstalliertem Holzboden handelt es sich um einen grösseren baulichen stationären Eingriff, der die Ausgestaltung des grundsätzlich freizuhaltenden Innenhofs markant verändert. In diesem Sinne kann sie auch nicht als unscheinbare Einrichtung angesehen werden, die eine Ausnahme vom Verbot der Errichtung von oberirdischen Bauten oder Anlagen erlauben würde. Der vorliegende Rekurs gegen die Verweigerung einer Baubewilligung für die Gartenterrasse ist demzufolge abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin die Kosten des Verfahrens (§ 30 Abs. 1 VRPG). Ausserdem wird ihr eine Parteientschädigung zugunsten der Beigeladenen auferlegt. Mangels einer Honorarnote ist der Aufwand ihres Rechtsvertreters praxisgemäss zu schätzen. Angemessen erscheint vorliegend ein Aufwand von zehn Stunden, was beim geltenden Überwälzungstarif von CHF 250.–/Stunde ein Honorar von CHF 2'500.– ergibt. Zusätzlich wird in Anwendung von § 23 Abs. 1 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) eine Auslagenpauschale von CHF 75.– sowie die Mehrwertsteuer von 7,7 % berücksichtigt.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 2'500.–.

Den Beigeladenen wird eine Parteientschädigung von CHF 2'575.–, inklusive Auslagen, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 198.30, zugesprochen.

Mitteilung an:

Rekurrentin

Beigeladene

Bau- und Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt

Baurekurskommission Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.

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