Bauentscheid Nr. BBG 9'122'923 (1) vom 25. Mai 2021 in Sachen Neubau Mehrfamilienhaus mit 8 Wohnungen, Maiengasse 52, Basel (BGer 1C_201/2024 vom 22. Oktober 2024)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2022.264

VD.2022.270

URTEIL

vom 27. November 2023

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), Dr. Christoph A. Spenlé,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____ Rekurrent 1

[...]

B____ Rekurrentin 2

[...]

C____ Rekurrent 3

[...]

D____ Rekurrent 4

[...]

E____ Rekurrentin 5

[...]

F____ Rekurrent 6

[...]

alle vertreten durch [...], Advokat,

[...]

sowie

G____ Rekurrentin 7

[...]

H____ Rekurrentin 8

[...]

gegen

Bau- und Gastgewerbeinspektorat

Münsterplatz 11, 4001 Basel

I____ Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokat, und/oder [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid der Baurekurskommission

vom 22. August 2022

betreffend Bauentscheid Nr. BBG 9'122'923 (1) vom 25. Mai 2021

in Sachen Neubau Mehrfamilienhaus mit 8 Wohnungen,

Maiengasse 52, Basel

Sachverhalt

Das I____ (Beigeladene) reichte am 19. Oktober 2009 ein generelles Baubegehren für die Erstellung eines Neubaus an der Maiengasse 54 in Basel ein. Das Bau- und Gastgewerbeinspektorat des Kantons Basel-Stadt (BGI) beschloss mit Vorentscheid vom 28. Januar 2010 auf Empfehlung der Stadtbildkommission, dass ein Varianzverfahren durchzuführen sei. Gestützt auf das in diesem Wettbewerb am besten bewertete Projekt reichte die Beigeladene am 18. Dezember 2012 erneut ein generelles Baubegehren ein. Dabei wurden Fragen zum Thema des Neubaus in der Schutzzone, zu einer Baubeschränkungsservitut zu Gunsten einer Nachbarsparzelle sowie zum Baumschutz gestellt.

Im Vorentscheid zum generellen Baubegehren vom 23. Juli 2013 führte das BGI die Stellungnahmen diverser Fachbehörden auf, darunter auch diejenige der kantonalen Denkmalpflege und der Stadtgärtnerei. Am gleichen Tag wies es die gegen das Baubegehren eingereichten Einsprachen ab. Gegen diesen Entscheid gelangten zahlreiche Anwohnerinnen und Anwohner mit Rekurs an die Baurekurskommission. Nach einer Augenscheinverhandlung wies diese den Rekurs mit Entscheid vom 26. Februar 2014 ab. Den hiergegen erhobenen Rekurs wies das Verwaltungsgericht nach Durchführung eines Augenscheins und einer Rekursverhandlung mit Urteil vom 31. Mai 2016 ab (VGE VD.2014.106). Das Bundesgericht wies die in der Folge erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit Urteil vom 1. Juni 2017 ebenfalls ab, soweit darauf einzutreten war (BGer 1C_474/2016).

Am 28. April 2020 gelangte die Beigeladene mit einem ordentlichen Baubegehren an das BGI und ersuchte um Bewilligung Neubau eines Mehrfamilienhauses mit acht Mietwohnungen auf der Bauparzelle an der Maiengasse 52. Das Gesuch wurde vom 20. Mai bis zum 19. Juni 2020 publiziert. Während dieser Frist erhoben diverse Personen teilweise gemeinsam, teilweise separat, Einsprache. Am 9. Juli 2020 beziehungsweise am 9. Oktober 2020 reichte die Beigeladene abgeänderte bzw. nachträgliche Unterlagen ein. Mit Bauentscheid Nr. BBG 9'122'923 (1) vom 25. Mai 2021 wurde das Baubegehren unter dem Vorbehalt von Bedingungen und Auflagen bewilligt. Gleichentags wurden sämtliche Einsprachen, soweit darauf eingetreten wurde, abgewiesen.

Am 26. Mai 2021 erhoben die vormaligen Einsprechenden F____, D____ und E____, A____, B____, C____ sowie drei weitere Anwohnende, gemeinsam vertreten durch [...], Rekurs und begründeten diesen am 20. Juli 2021. Die Einsprecherinnen G____ und H____ erhoben mit Eingabe vom 3. Juni 2021 Rekurs und begründeten diesen am 10. Juli 2021. Am 29. Juni 2022 führte die Baurekurskommission eine Augenscheinverhandlung durch. Die Verfahren wurden gleichentags, nachdem das Vorliegen eines Ausstandsgrunds eines Kommissionsmitglieds festgestellt worden war, ausgestellt. Dies wurde den Parteien mit Verfügung vom 30. Juni 2022 mitgeteilt. Mit Verfügung vom 12. Juli 2022 wurde den Parteien das Datum der ausserordentlichen Beratung der Verfahren sowie die neue Zusammensetzung der Kommission mitgeteilt. Am 22. August 2022 fand die ausserordentliche Sitzung der Baurekurskommission statt, in welcher über den Fall beraten und entschieden wurde. Im entsprechenden Entscheid wies die Baurekurskommission die Rekurse ab, soweit darauf einzutreten war.

Gegen diesen Entscheid erhoben F____, D____, E____, A____, B____ und C____ (nachfolgend: Rekurrierende 1) mit Anmeldung vom 24. November 2022 und Begründung vom 22. Dezember 2022 (Verfahren VD.20222.264) sowie G____ und H____ (nachfolgend: Rekurrentinnen 2) mit Anmeldung vom 30. November 2022 sowie Begründung vom 22. Januar 2023 (Verfahren VD.2022.270) Rekurs an das Verwaltungsgericht. Die Rekurrierenden 1 wie auch die Rekurrentinnen 2 beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids der Baurekurskommission und des Bauentscheids Nr. BBG 9'122'923, eventualiter die Rückweisung des Baubegehrens an die Vorinstanz zur neuen Prüfung und Entscheidung. Als Verfahrensantrag verlangten sowohl die Rekurrierenden 1 wie auch die Rekurrentinnen 2 die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ihrer Rekurse, die Rekurrentinnen 2 darüber hinaus die Feststellung, dass die gängige Praxis der Baurekurskommission, verschiedene Verfahrensparteien systematisch ungleich zu behandeln, nicht im Einklang mit Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft sei und daher geändert werden müsse. Der Instruktionsrichter erkannte dem Rekurs der Rekurrierenden 1 mit verfahrensleitender Verfügung vom 2. Januar 2023 vorläufig die aufschiebende Wirkung zu, welche er mit Verfügung vom 18. Januar 2023 bestätigte. Im Rekursverfahren der Rekurrentinnen 2 hielt er mit Bezug auf den gleichlautenden Verfahrensantrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung in seiner Verfügung vom 24. Januar 2023 fest, dass sich eine gleiche Anordnung erübrige, nachdem im anderen Verfahren dem Rekurs bereits die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden sei. Die Baurekurskommission beantragte in der Rekursantwort vom 9. März 2023 in beiden Rekursverfahren die Abweisung der Rekurse, die Beigeladene in ihrer Vernehmlassung vom 29. März 2023, die Abweisung der Rekurse, soweit darauf einzutreten sei.

Am 27. November 2023 hat das Verwaltungsgericht vor und auf dem Gelände der Liegenschaft Maiengasse 52 einen Augenschein genommen. Daran haben die Rekurrierenden 1 mit ihrem Rechtsvertreter und die beiden Rekurrentinnen 2 sowie die Vertreterin der Baurekurskommission, ferner die Beigeladene mit ihren Rechtsvertretern teilgenommen und sich zu den Verhältnissen vor Ort äussern können. Des Weiteren ist vor Ort eine Vertreterin der Stadtgärtnerei als Auskunftsperson befragt worden. Für die Ausführungen der Beteiligten anlässlich des Augenscheins und der Gerichtsverhandlung wird auf das Protokoll verwiesen. Im Übrigen ergeben sich die Tatsachen und Parteistandpunkte, soweit sie für das vorliegende Urteil von Belang sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Entscheide der Baurekurskommission unterliegen gemäss § 6 des Gesetzes betreffend die Baurekurskommission (BRKG, SG 790.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht (vgl. auch § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]). Zuständig für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht.

1.2 Die Rekurrierenden wohnen allesamt in Liegenschaften angrenzend an die Bauparzelle oder in unmittelbarer Nähe dazu. Sie haben sich als Einsprechende am ursprünglichen Baubewilligungsverfahren sowie als Rekurrierende am vorinstanzlichen Rekursverfahren beteiligt. Als Adressaten des angefochtenen Entscheids sind die Rekurrierenden vom angefochtenen Entscheid direkt betroffen und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb sie nach § 13 Abs. 1 VRPG rechtsmittellegitimiert sind. Auf die frist- und formgerecht eingereichten Rekurse ist somit einzutreten.

1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichtes richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach prüft das Verwaltungsgericht, ob die Verwaltung das öffentliche Recht, vorliegend namentlich das kantonale Bau- und Planungsgesetz (BPG, SG 730.100), die Bau- und Planungsverordnung (BPV, SG 730.110) sowie deren Ausführungsbestimmungen (ABPV, SG 730.115), nicht oder nicht richtig angewendet, gegen allgemeine Rechtsgrundsätze verstossen, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder das ihr zustehende Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt hat (statt vieler VGE VD.2018.101 vom 7. Mai 2019 E. 1.3).

1.4 Die beiden Verfahren VD.2022.264 und VD.2022.270 betreffen das gleiche Bauvorhaben sowie die selbe Sach- und Rechtslage, weshalb die beiden Rekurse vereinigt werden können und wie schon vorinstanzlich in einem einzigen Urteil darüber befunden werden kann.

Die Rekurrentinnen 2 tragen in formeller bzw. verfahrensrechtlicher Hinsicht verschiedene Rügen vor, die es vorab zu prüfen gilt.

2.1

2.1.1 Die Rekurrentinnen 2 monieren zunächst eine Ungleichbehandlung von Verfahrensparteien ohne und Verfahrensparteien mit Rechtsvertretung bei der Akteneinsicht (dazu Rekursbegründung, S. 8 ff.). Während «Privatpersonen» sich zum Bau- und Verkehrsdepartement begeben müssten, um Einsicht in die Akten nehmen und Kopien erstellen zu können, erhielten Verfahrensparteien, die durch im Anwaltsregister eingetragene Anwälte und Anwältinnen vertreten seien, die Verfahrensakten auf dem Postweg zugestellt. Im erstinstanzlichen Baubewilligung habe die Bauherrschaft im Übrigen nach Eingabe ihrer Einsprache vom 10. Juni 2020 zweimal abgeänderte bzw. nachträgliche Unterlagen eingereicht. Ihnen sei der Eingang dieser Unterlagen nicht einmal angezeigt worden. Schliesslich sei der Bauherrschaft im Jahr 2021 dreimal eine Fristerstreckung um insgesamt mehr als zehn Wochen gewährt worden, während ihnen anstatt der anbegehrten Fristerstreckung um 30 Tage zum Studium von vorher nicht zugestellten Unterlagen nur eine Frist von 14 Tagen gewährt worden sei.

2.1.2 Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) garantiert den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Garantiert wird ein gerechtes, faires Verfahren für verwaltungsinterne und gerichtliche Entscheidungen. Der Anspruch auf eine faire Behandlung beschränkt sich nicht auf eine rechtsgleiche Anwendung von Verfahrensvorschriften, sondern kommt immer auch dann zur Anwendung, wenn die spezifischen Verfahrensgarantien der nachfolgenden Verfassungsartikel und der gesetzlichen Verfahrensordnungen die erforderliche Verfahrensfairness nicht zu gewährleisten vermögen (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 4. Auflage, Basel 2021, Rz 275 f.). Unter die Garantie einer gleichen und gerechten Behandlung fällt auch der Grundsatz der Waffengleichheit bzw. das Verbot der rechtsungleichen Behandlung im Verfahren. Dieser Grundsatz soll sicherstellen, «dass sich alle Parteien mit gleichen Rechten am Verfahren beteiligen und einbringen können, insbesondere in gleichem Umfang Zugang zu den Akten haben und gleichermassen am Beweisverfahren teilnehmen können» (Rhinow/Koller/ Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, a.a.O., Rz 306; BGE 122 V 157 E. 2c).

2.1.3 Es ist unbestritten, dass die Rekurrentinnen 2 die Unterlagen des publizierten Baubegehrens während der Auflage- und Einsprachefrist beim BGI bzw. Bau- und Verkehrsdepartement einsehen und davon auch Kopien erstellen konnten (vgl. § 43 ABPV). Auch nach Ablauf der Einsprachefrist stand ihnen das Recht zu, bei Bedarf Einsicht in die Akten zu nehmen (§ 44 ABPV). Der verfassungsrechtliche Anspruch auf Akteneinsicht erlaubt die Einsichtnahme am Sitz der Behörde, vermittelt aber kein Recht auf Zusendung von Verfahrensakten. Dass im Anwaltsregister eingetragenen Anwältinnen und Anwälten in der Praxis die Akten zugestellt werden, wird als zulässig erachtet, ohne dass dadurch Verfahrensparteien, die nicht anwaltlich vertreten sind, diskriminiert würden. Denn Rechtsanwälte unterstehen einer besonderen anwaltsrechtlichen Aufsicht und bieten Gewähr für eine sachgerechte Behandlung der Akten (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, a.a.O., Rz 336; näher dazu auch BGer 2C_181/2019 vom 11. März 2019 E. 2). Nach Lehre und Rechtsprechung gehört zur sorgfältigen und gewissenhaften Ausübung des Anwaltsberufs (Art. 12 lit. a des Anwaltsgesetzes [BGFA, SR 935.61]) auch der sorgsame Umgang des Anwalts mit den ihm von Gerichten und Behörden anvertrauten Akten (BGer 2C_344/2007 vom 22. Mai 2008 E. 2.1; ZR 2006, S. 71; Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Auflage, Bern 2017, N 281; Brunner/Henn/Kriesi, Anwaltsrecht, Zürich/Basel/Genf 2015, S. 112). Die Verletzung dieser Berufspflicht kann zu einer disziplinarrechtlichen Sanktionierung des pflichtvergessenen Anwalts (z.B. Verwarnung, Busse, Berufsausübungsverbot) führen (Entscheid der Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte Basel-Stadt AK.2020.16 vom 3. Juni 2021 E. 2. f.). Nicht anwaltlich vertretene Parteien unterliegen demgegenüber keiner behördlichen Aufsicht, sodass insofern auch keine Gewähr für einen sorgsamen Umgang mit den Akten und die zeitgerechte Retournierung überlassener Akten besteht. Die Ungleichbehandlung beruht, wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat (angefochtener Entscheid, E. 41), somit auf sachlichen Gründen.

Ebensowenig liegt eine Ungleichbehandlung in den unterschiedlichen Fristerstreckungen im vorinstanzlichen Verfahren für die Rekurrentinnen 2 einerseits und die Bauherrschaft andererseits. Die Erstreckung für erstere betraf die Frist für die Einreichung der Rekursbegründung, für welche gemäss § 8 Abs. 3 der Geschäftsordnung der Baurekurskommission (abrufbar unter file://ge-sv-fil02.bs.ch/user$/sagzua/myFiles/Downloads/geschaeftsordnung_brk%20(1).pdf) in der Regel eine Erstreckung von lediglich höchstens zwei Wochen gewährt wird. Demgegenüber betrafen die Fristerstreckungen für letztere deren Frist zur Stellungnahme zum Rekurs, für welche die genannte Geschäftsordnung keine Fristenregelung vorsieht. Die Gewährung von einer oder mehreren Fristerstreckungen lag somit im Ermessen der Verfahrensleitung. Die Rekurrentinnen 2 legen im Übrigen nicht dar, inwiefern es ihnen durch die Beschränkung der Fristerstreckung für die Rekursbegründung auf die praxisgemässe Dauer von 14 Tagen verunmöglicht worden sein soll, ihren Standpunkt wirksam im vorinstanzlichen Rekursverfahren einzubringen. Eine unzulässige Ungleichbehandlung der Verfahrensparteien liegt somit auch in diesem Punkt nicht vor.

2.2

2.2.1 Die Rekurrentinnen 2 befassen sich in einem zweiten Abschnitt mit der Zusammensetzung der Baurekurskommission und dem Protokoll der Augenscheinverhandlung vom 29. Juni 2022. Sie beziehen sich dabei auf den Umstand, dass die Baurekurskommission am Tag nach der Augenscheinverhandlung mitgeteilt hatte, dass das Rekursverfahren ausgestellt werde. Als Grund hierfür wurde angegeben, dass ein Kommissionsmitglied aufgrund eines aktuellen Beschäftigungsverhältnisses eine Beziehungsnähe zur Bauherrschaft aufweise, welche sich mit Blick auf die Frage der Unabhängigkeit als problematisch erweise. Mit Verfügung vom 12. Juli 2022 wurde den Parteien der Termin für die ausserordentliche Beratung der Baurekurskommission in neuer Besetzung am 22. August 2022 mitgeteilt, wobei sich aus der namentlichen Aufzählung der Kommissionsmitglieder ergab, dass noch ein weiteres Kommissionsmitglied ausgetauscht worden war. Die Rekurrentinnen 2 gelangten daraufhin mit Eingabe vom 28. Juli 2022 an die Baurekurskommission und beantragten, «auf einen Austausch der zweiten Person zu verzichten und die ausserordentliche Beratung mit den fünf der sechs Mitglieder der Kommission durchzuführen, die an o.g. Augenscheinverhandlung teilgenommen haben». Darüber hinaus verlangten sie für den Fall, dass die Baurekurskommission an ihrer Verfügung festhalten sollte, Einsicht in das Augenscheinprotokoll, «um überprüfen und sicherstellen zu können, dass das Protokollierte dem Gesagten entspricht». Für den Fall, dass diese Einsicht verwehrt würde, beantragten sie schliesslich eine zweite Augenscheinverhandlung. Mit Verfügung vom 4. August 2022 wies die Baurekurskommission den Antrag, auf den Austausch «der zweiten Person» zu verzichten und die ausserordentliche Beratung in Fünferbesetzung durchzuführen, begründet ab. Das Protokoll der Augenscheinverhandlung wurde den Parteien zugestellt und wurde der Eventualantrag auf Durchführung einer zweiten Augenscheinverhandlung entsprechend abgewiesen.

2.2.2 Die Rekurrentinnen 2 monieren mit dem vorliegenen Rekurs im Wesentlichen, dass die (maschinengeschriebene) Präsenzliste des Protokolls fehlerhaft sei und die handschriftlichen Notizen der Protokollierenden im Anschluss an den Augenschein offensichtlich nicht korrigiert oder überarbeitet worden seien. Ausserdem seien diese Notizen auch nicht in ein leserliches, digitales Format transkribiert worden. Das Protokoll spiegle auch nicht die am Augenschein gemachten wesentlichen Aussagen wider. Deshalb sei es allen Personen, die nicht am Augenschein beteiligt gewesen seien, de facto verunmöglicht worden, das am Augenschein Vorgebrachte nachzuvollziehen. Dementsprechend könne das Protokoll der Augenscheinverhandlung auch nicht als Informationsgrundlage für die neuen Mitglieder der Baurekurskommission dienen. Die Wechsel des ordentlichen Mitglieds der Baurekurskommission sowie der sachverständigen Person für Denkmalschutzfragen hätten sich daher als problematisch erwiesen. Infolgedessen müsse das Baubegehren an die Vorinstanz zur neuen Prüfung und Entscheidung zurückgewiesen werden, wenn das Verwaltungsgericht den angefochtenen Entscheid und damit auch den Bauentscheid nicht aufheben sollte (Rekursbegründung, S. 11 f.).

2.2.3 Die Rekurrentinnen 2 können mit ihren Vorbringen nicht gehört werden. Gemäss Art. 5 Abs. 3 BV sind auch die Privaten im Verkehr mit den Behörden an Treu und Glauben gebunden. Ein Ausfluss dieses Grundsatzes ist das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Nach Lehre und Rechtsprechung sind daher verfahrensrechtliche Einwendungen so früh wie möglich, mithin nach Kenntnisnahme eines Mangels bei erster Gelegenheit, vorzubringen. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Mängel dieser Art erst in einem späteren Verfahrensstadium oder gar erst in einem nachfolgenden Rechtsmittelverfahren geltend zu machen, wenn der Einwand schon früher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer sich auf das Verfahren einlässt, ohne einen Verfahrensmangel bei erster Gelegenheit vorzubringen, verwirkt demnach in der Regel den Anspruch auf Anrufung der vermeintlich verletzten Verfahrensvorschrift (statt vieler BGE 143 V 66 E. 4.3 mit Hinweisen; Schindler/Tschumi, in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung. St. Galler Kommentar, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 5 N 67). So versäumt es die Partei, die zur Wahrung ihrer Rechte notwendigen Schritte zu unternehmen, wenn sie eine Verfahrensrüge erst im Rechtsmittelverfahren erhebt, wenn das vorinstanzliche Verfahren zu ihren Ungunsten geendet hat (BGer 5A_121/2013 vom 2. Juli 2013 E. 4 und 5A_984/2021 vom 17. Mai 2022 E. 2). Sie darf sich diese Rügen nicht für das Rechtsmittelverfahren, d.h. für den Fall eines für sie ungünstigen Verfahrensausgangs, «aufsparen» (BGer 1C_542/2011 vom 3. Oktober 2012 E. 4.1 für die erst im Rechtsmittelverfahren erhobene Rüge, der vorinstanzlich durchgeführte Augenschein sei nicht rechtskonform erfolgt, wenn die gerügten Umstände bereits vor Erlass des vorinstanzlichen Urteils bekannt waren).

Die Rekurrentinnen 2 opponierten zu Recht nicht, dass das (ordentliche) Mitglied der Baurekurskommission, bei dem ein Ausstandsgrund entdeckt worden war, durch ein anderes (ordentliches) Kommissionsmitglied ersetzt wurde. Mit ihrer Eingabe vom 28. Juli 2022 im vorinstanzlichen Verfahren verlangten sie lediglich, dass auf den «Austausch der zweiten Person» (nicht namentlich benannt) verzichtet werde. Die Baurekurskommission hielt jedoch am Beizug einer sachverständigen Person für Denkmalschutzfragen (mit beratender Funktion) und damit auch an der Ersetzung der am Augenschein anwesenden, nunmehr aber länger abwesenden Expertin fest (Verfügung vom 4. August 2022). Die Rekurrentinnen 2 wandten sich in der Folge nicht mehr gegen die Auswechslung der beiden genannten Personen. Ebenso wenig hatten sie in der Folge Einwendungen gegen das ihnen auf ihr explizites Ersuchen hin am 4. August 2022 zugestellte Protokoll der Augenscheinverhandlung vom 29. Juni 2022 wie auch gegen die Mitteilung der Baurekurskommission, dass trotz des Austausches zweier Personen auf die Durchführung einer zweiten Augenscheinverhandlung verzichtet werde. Damit stimmten die Rekurrentinnen 2 dem vorgesehenen Vorgehen der Baurekurskommission konkludent zu. Behaupten sie nun mit dem vorliegenden Rekurs, dass das fragliche Augenscheinprotokoll fehlerhaft sei, weil es nicht alle wesentlichen Aussagen wiedergebe, und infolgedessen auch nicht als Informationsgrundlage für die neuen Kommissionsmitglieder dienen könne (Rekursbegründung, S. 12), verhalten sie sich widersprüchlich (vgl. Schindler/Tschumi, a.a.O., Art. 67 N 5). Wenn die Rekurrentinnen 2 das Augenscheinprotokoll für mangelhaft, da unvollständig gehalten hätten, hätten sie dies umgehend und damit vor der auf den 22. August 2022 angesetzten zweiten Beratung der Baurekurskommission geltend machen können und müssen, dies umso mehr als sie die Zustellung des Protokolls ausdrücklich mit der Begründung verlangt hatten, sie wollten das Protokoll überprüfen und sicherstellen können, dass das Protokollierte dem Gesagten entspreche (Eingabe vom 28. Juli 2022). Erheben die Rekurrentinnen 2 ihre Einwendungen erst jetzt, nachdem die Baurekurskommission zu ihren Ungunsten entschieden hat, handeln sie gegen das auch für Private in Verwaltungs- und Gerichtsverfahren geltende Gebot eines Handelns nach Treu und Glauben. Ihre diesbezüglichen Vorbringen sind demzufolge verspätet und können nicht mehr gehört werden. Abgesehen davon zeigen die beiden Rekurrentinnen auch in keiner Weise auf, welche aus ihrer Sicht relevanten Aussagen im Protokoll nicht oder nur ungenügend wiedergegeben sind.

3.1 Dem vorliegenden Baubewilligungsverfahren ging seinerzeit ein generelles Baubegehrenverfahren voraus (dazu VGE VD.2014.106 vom 31. Mai 2016 und BGer 1C_474/2016 vom 1. Juni 2017). Gegenstand jenes früheren Verfahrens bildete u.a. die grundsätzliche Frage, ob die Bebauung der in der Schutzzone gelegenen Bauparzelle mit dem projektierten Nutzungsmass und der projektierten Volumetrie bewilligungsfähig sei und zwar generell (Schutzzone), hinsichtlich des projektierten Nutzungsmasses sowie hinsichtlich der projektierten Volumetrie. Die Baurekurskommission hatte sich aufgrund entsprechender Vorbringen der Rekurrierenden im vorliegend angefochtenen Entscheid auch mit der Frage nach der Bindungswirkung des Vorentscheids über das generelle Baubegehren zu befassen. Hierzu führte sie im angefochtenen Entscheid aus, dass das auch in denkmalpflegerischer Hinsicht (Schutzzone) zu prüfende Bauvorhaben seinerzeit mit Blick auf den Baukörper als auch die Positionierung auf der Parzelle im Sinne einer Ausnahmebewilligung gemäss § 37 Abs. 4 BPG als bewilligungsfähig beurteilt worden sei. Diese – rechtskräftig gewordene – Beurteilung könne in materieller Hinsicht im vorliegenden Baubewilligungsverfahren nicht mehr in Frage gestellt werden. Die Rechtsmittelinstanzen hätten sich damals mit den einschlägigen materiell-rechtlichen Vorgaben auseinandergesetzt und dabei auch sämtliche Argumente der Parteien gewürdigt (angefochtener Entscheid, E. 13 f.). Auch die Aspekte Geschossigkeit, Baufluchten, Traufhöhe sowie Flachdach hätten im Vorentscheid eine abschliessende Beurteilung erfahren. Mit Bezug auf die einzig gerügte Änderung der Taillierung des Baukörpers (abgesehen von weiteren nicht zu prüfenden Änderungen bei der Fassadengestaltung und Neuerungen im Eingangsbereich) kam die Baurekurskommission zum Schluss, dass diese Abweichung vom ursprünglichen Projekt marginal sei und keinen Einfluss auf die Ausnahmebewilligungsfähigkeit habe (E. 15 ff.). Auch das dritte Vorbringen der Rekurrierenden 1, wonach die Regelung der Bindungswirkung von Vorentscheiden lediglich auf Verordnungsstufe geregelt sei, wies die Baurekurskommission mit Blick auf die «Wesentlichkeitstheorie» (Art. 164 Abs. 1 der Bundesverfassung) zurück (E. 20 ff.). Mit Bezug auf die Vorbringen der Rekurrentinnen 2 führte die Baurekurskommission aus, dass auf die Rüge, dass in den früheren Entscheiden § 37 Abs. 4 BPG nicht in der Fassung vom 1. Januar 2013 angewandt worden sei, nicht eingetreten werden könne. Denn diese Rüge hätte bereits im damaligen Verfahren vorgebracht werden müssen. Im Übrigen sei nicht erkennbar, inwieweit die massgebenden Bestimmungen eine Veränderung erfahren hätte, die für die Beurteilung der vorliegenden Rechtsfragen von Bedeutung sein sollten (E. 25). Keine Veränderungen habe das Projekt mit Bezug auf Bauflucht, Anzahl Vollgeschosse, Flachdach sowie die mangelnde horizontale Referenz erfahren, welche Punkte bereits damals hätten geltend gemacht werden müssen bzw. damals abschliessend beurteilt worden seien. Nichts anderes könne für den Einwand gelten, es wäre entscheidend zu klären, ob ein Zulassen aller aufgelisteten Ausnahmen (von der Bauflucht etc.) zur Gewährleistung eines zeitgemässen Wohnstandard oder zur Einhaltung umweltrechtlicher und energetischer Standards erforderlich sei. Auch der Einwand, es hätte geklärt werden müssen, ob und warum die Schaffung von Wohnraum im konkreten Fall nicht mit baulichen Massnahmen möglich sein soll, die den historischen Charakter der bestehenden Bebauung besser respektieren würden, hätte bereits im generellen Baubewilligungsverfahren geltend gemacht werden müssen (E. 26 f.).

3.2 Ein generelles Baubegehren dient der Abklärung von «Grundsatzfragen oder wesentlichen Teilfragen» (§ 32 BPV). Der auf ein generelles Baubegehren und dessen Publikation hin ergehende Vorentscheid ist im Hinblick auf ein zukünftiges konkretes Bewilligungsverfahren verbindlich, wenn innerhalb von drei Jahren nach seiner Erteilung ein Bewilligungsverfahren eingeleitet wird und wenn sich das anwendbare Recht nicht ändert (§ 32 in Verbindung mit § 45 Abs 3 und § 53 Abs. 2 BPV; VGE VD.2016.167 vom 26. April 2018 E. 2.3 und VD.2014.106 vom 31. Mai 2016 E. 2.1). Dieses Institut ist mit Varianten in vielen Kantonen vorgesehen (vgl. VGE VD.2016.167 vom 26. April 2018 E. 2.3, mit weiteren Hinweisen). Der Zweck des Vorentscheids besteht darin, Klarheit zu schaffen über den Inhalt und die Bedeutung der geltenden Bauvorschriften im Hinblick auf ein bestimmtes Bauprojekt. Er stellt keine gültige Baubewilligung dar, hat aber Verfügungscharakter (Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 7. Auflage, Bern 2022, S. 382). Der Vorentscheid über die von der Bauherrschaft gestellten Grundsatzfragen zu einem spezifischen Bauprojekt ist für die Behörde bei der späteren Entscheidung über die formelle baurechtliche Bewilligung verbindlich, sofern sich die tatsächlichen Verhältnisse und die Rechtslage bis zum Entscheid nicht wesentlich ändern (VD.2021.126 vom 17. Mai 2022 E. 5.1 und VD.2020.173 vom 17. August 2021 E. 2.2, je mit Hinweisen; vgl. ferner Dussy, Verfahren, in: Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr [Hrsg.], Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Zürich 2016, S. 652).

3.3

3.3.1 Die Rekurrierenden 1 halten im Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht daran fest, dass das hier zu beurteilende Bauvorhaben in einem Punkt eine wesentliche Änderung erfahren habe. Im Rahmen des seinerzeitigen generellen Baubegehrens sei die Beigeladene davon ausgegangen, dass sie mit der Eigentümerschaft der Nachbarparzelle Nr. 1860 eine Einigung über die Gewährung eines Näherbaurechts erzielen könne. Dies habe dementsprechend erlaubt, das Projekt so zu gestalten, dass der Grenzabstand zur genannten Nachbarparzelle verletzt gewesen sei. Dies habe eine Taillierung des Grundrisses des Baukörpers ermöglicht, was dem voluminösen Baukörper Dynamik und eine gewisse Leichtigkeit verliehen habe. Da die Nachbarschaft schliesslich nicht zu einer entsprechenden Einigung bereit gewesen sei, habe die Beigeladene ihr Projekt anpassen müssen. Sie habe das Problem derart gelöst, dass die gesetzlichen Mindestabstände gerade eingehalten seien. Diese Anpassung sei auf Kosten der Qualität des Projektes gegangen. Es habe wesentlich an Dynamik verloren. Die ursprüngliche, im generellen Baubegehren noch vorgesehene Taillierung des Grundrisses sei kaum noch wahrnehmbar. Der Baukörper wirke plump. Das für die örtliche Gegebenheit überdimensionierte Volumen wirke nun dominant. Hierdurch verliere das heutige Projekt vor allem ästhetisch an Qualität. Diese Änderungen wären in rein quantitativer Hinsicht vielleicht gering, in ihrer Wirkung seien sie es jedoch nicht. In qualitativer Hinsicht weiche es vom damaligen Projekt wesentlich ab (Rekursbegründung, Rz 14 ff.).

3.3.2 Die leichte Reduktion der Taillierung hat bei weitem nicht die von den Rekurrierenden 1 geltend gemachte Auswirkungen. Es trifft zwar zu, dass der Grundriss bezüglich seiner polygonalen Gebäudefluchten Änderungen erfahren hat. So springt der leichte Gebäudeknick an der Fassade zur Nachbarsparzelle Nr. 0968 hin gegenüber dem ursprünglichen Projekt noch etwas weniger zurück und wurde der kürzere Schenkel zu Lasten des anderen ein wenig verlängert, so dass der Knickpunkt etwas weiter in nordwestlicher Richtung zu liegen kommt. In ähnlicher Weise wurde auch die zur Strasse liegende Fassade verändert. Sodann wurden die auf der Grenze zur Nachbarsparzelle Nr. 1860 liegende Brandmauer etwas verkürzt und der Rücksprung mit einem leicht offeneren Winkel gestaltet. Diese Veränderungen in den Grundrissproportionen sind indessen, wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, nur marginaler Natur. Es ist entgegen den rekurrrentischen Behauptungen in keiner Weise ersichtlich, wie dies die Qualität des Projektes schmälern soll, geschweige denn wie sich diese Anpassungen auf die Frage der Zonenkonformität auswirken sollen. Eine Einbusse des Baukörpers an Dynamik und Leichtigkeit ist jedenfalls nicht zu erkennen. Die Rekurrierenden 1 zeigen denn auch in keiner Weise auf, inwiefern das Gebäude aufgrund dieser Änderungen in der Schutzzone nicht mehr zulässig sein soll. Entgegen ihren Vorbringen (Rekursbegründung, Rz 20) hat sich auch die Kantonale Denkmalpflege nicht aufgrund der geänderten Taillierung, sondern aus anderen, hier nicht weiter zu behandelnden Gründen gegen das Projekt ausgesprochen (vgl. Stellungnahme der Kantonalen Denkmalpflege zu Handen BGI vom 3. Juli 2020).

3.3.3 Mit Bezug auf weitere tatsächliche Abweichungen, insbesondere Änderungen der Fassadengestaltung und eine Neugestaltung des Eingangbereichs, bringen die beiden Rekurrentinnen 2 vor, entgegen den diesbezüglichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid, hätten sie bereits in ihrer Rekursbegründung vom 10. Juli 2021 an die Baurekurskommission darauf hingewiesen, dass das aktuelle Projekt in wesentlichen Punkten vom Projekt des generellen Baubegehrens abweiche. Sie hätten dabei auch die Fassadengestaltung und die Neugestaltung des Eingangsbereichs als Teil der Auflagen «konkret adressiert» (Rekursbegründung, S. 4). Dem kann allerdings nicht gefolgt werden. Die Rekurrentinnen 2 weisen selbst darauf hin, dass sie in der erwähnten Rekursbegründung lediglich auf die Tatsache hingewiesen hatten, dass der angefochtene Einspracheentscheid vier zusätzliche neue Auflagen vorsehe, welche eingearbeitet werden müssten, damit die Auflagen der Denkmalpflege erfüllt würden. Damit hatten die Rekurrentinnen 2 aber in keiner Weise konkret geltend gemacht, dass gegenüber dem generellen Baubegehren substanzielle Änderungen am Bauprojekt vorgenommen worden seien, welche eine Neubeurteilung der Zonenkonformität zur Folge hätte haben müssen.

3.4 Nicht gehört werden können die Rekurrentinnen 2 mit ihrer Rüge, im Verfahren um das generelle Baubegehren hätten die Prüfungsinstanzen zu Unrecht noch nicht § 37 Abs. 4 BPG in der per 1. Januar 2013 geltenden Fassung angewandt (dazu Rekursbegründung, S. 5 ff.). Die beiden Rekurrentinnen machen zu Recht nicht geltend, dass sich die Rechtslage seit dem rechtskräftigen Entscheid über das generelle Baubegehren geändert hat. Die von ihnen angesprochene Gesetzesänderung trat unmittelbar, nachdem das generelle Baubegehren am 18. Dezember 2012 eingereicht worden war (Planauflage vom 8. Januar 2013 bis zum 8. Februar 2013), in Kraft. Damit kam § 37 Abs. 4 BPG bereits in seiner neuen Fassung zur Anwendung (§ 178 Abs. 1 BPG). Die Rekurrentinnen 2 machen geltend, dass keiner der Vorentscheide sich mit der Bedingung befasst habe, wonach die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäss dieser Gesetzesvorschrift nur zulässig sei, wenn sie zur Gewährleistung eines zeitgemässen Wohnstandards oder zur Einhaltung umweltrechtlicher und energetischer Standards erforderlich sei. Sie verkennen damit indessen, dass der Gesetzgeber mit der Einfügung des Passus «… sowie zur Gewährleistung eines zeitgemässen Wohnstandards oder zur Einhaltung umweltrechtlicher und energetischer Standards …» in § 37 Abs. 4 BPG keine zusätzliche Bedingung für die Erteilung von Ausnahmebewilligungen für Neu- und Umbauten in der Schutzzone beabsichtigte, sondern auf die Förderung von energetischen Sanierungen bei Umbauten in dieser Zone abzielte (dazu Ratschlag des Regierungsrats vom 6. März 2012 zur Revision des Denkmalschutzgesetzes und des Bau- und Planungsgesetzes [Nr. 11.01041.01], S. 30 ff.). Diese Bedingung ist somit in alternativem und nicht, wie die Rekurrentinnen 2 meinen, im kumulativen Sinn zu verstehen. Da es vorliegend um einen Neubau und nicht um die Sanierung einer bestehenden Baute geht, war dieser Ausnahmetatbestand nicht zu prüfen, auch nicht im Verfahren um das generelle Baubegehren. In jenem Verfahren prüften, wie die Vorinstanz richtig festhält (angefochtener Entscheid, E. 19), die Baurekurskommission und ihr folgend das Verwaltungsgericht die materielle Frage abschliessend, ob in diesem Fall eine Ausnahmebewilligung gemäss § 37 Abs. 4 BPG zu erteilen ist. Dabei kam auch das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass mit dem Projekt an attraktiver Lage qualitativ hochstehenden Wohnraum geschaffen werde (VGE VD.2014.106 vom 31. Mai 2016 E. 5.3.3) und dass das Projekt mit seiner Einpassung, der Volumetrie und seiner Gestaltung zu keiner Beeinträchtigung des historischen oder künstlerischen Charakters der bestehenden Bebauung im Sinne von § 37 Abs. 4 BPG führe (ebenda, E. 5.3.4). Diese Frage kann im vorliegenden Baubewilligungsverfahren infolgedessen nicht erneut geprüft werden. Relevante Änderungen des Projekts, die eine Neubeurteilung erforderlich machen könnten, liegen wie ausgeführt keine vor.

4.1 Umstritten ist im vorliegenden Verfahren schliesslich, ob zwei geschützte Bäume – einerseits eine Platane in der südlichen Ecke des Baugrundstücks, andererseits eine nahe an der Parzellengrenze stehende Rotbuche auf der Nachbarparzelle Nr. 1860 – durch die Bauarbeiten bzw. den Neubau gefährdet sind. Die Baurekurskommission hatte demzufolge zu prüfen, ob der Erhalt dieser Bäume aufgrund der getätigten Sondierungen sowie gestützt auf das zum integrierenden Bestandteil des Bauentscheids erklärte Baumschutzkonzept von J____, und die in der Folge im Bauentscheid festgehaltenen Auflagen sichergestellt werden kann (angefochtener Entscheid, E. 51). Dabei kam die Baurekurskommission zum Schluss, dass die Stadtgärtnerei mit Blick auf die Vorgaben der Baumschutzgesetzgebung sowie unter Berücksichtigung des Berichts zu den Sondiergrabungen und insbesondere der bereits im generellen Baubewilligungsverfahren getroffenen Auflagen hinsichtlich der geschützten Bäume habe davon ausgehen dürfen, dass diese erhalten bleiben können. Sie betonte mit Blick auf die Buche insbesondere den Umstand, dass das Bauprojekt im Untergeschoss dahingehend angepasst worden sei, als dass auf die Erstellung einer Autoeinstellhalle verzichtet worden sei, wodurch der Baubereich und der Aushubbereich zum Schutz des Baumbestandes minimiert werden könnten. Mit Bezug auf die Platane stellte die Baurekurskommission fest, dass im Baumschutzkonzept festgehalten werde, dass nach dem Entfernen der bestehenden Betonplatten durch den Baumpfleger ein Sondiergraben entlang der geplanten Aushubkante auszuheben sei. Darüber hinaus sei im Baumschutzkonzept auch das weitere Vorgehen im Falle des Fundes von vielen oder grossen Wurzeln festgelegt. Hierauf und auf die anderen Auflagen gestützt sei sichergestellt, dass die Arbeiten fachmännisch ausgeführt würden. Der Erhalt der schützenswerten Plane und der Rotbuche sei rechtsgenüglich abgeklärt worden. Der Erhalt der Bäume könne mit den getroffenen Auflagen genügend geschützt werden (angefochtener Entscheid, E. 55).

4.2 Die Rekurrierenden 1 beanstanden, dass die vorgenommenen Abklärungen bezüglich des zu schützenden Baumbestandes ungenügend und lückenhaft seien und dass entsprechend die im Bauentscheid angeordneten Auflagen den Erhalt der geschützten Bäume, namentlich der Platane und der Buche, nicht garantieren könnten (dazu und zum Folgenden Rekursbegründung, Rz 22 ff.). Es seien bislang zu wenig Sondierungen vorgenommen worden, teilweise sei am falschen Ort und/oder zu wenig tief (nur bis minus 0,8 Meter) gegraben worden, so dass keine gesicherten Rückschlüsse über die Wurzelverteilung im Boden gezogen werden könnten. Nach Auffassung der Rekurrierenden 1 werden verschiedene problematischen Themen im Baumschutzkonzept von J____ ausgeblendet, so etwa der Aspekt, dass der vom Untergeschoss nicht tangierte, aber von den oberirdischen Geschossen überdeckte Bodenraum vom Meteorwasser abgeschnitten werde, so dass die in diesem Bereich vorhandenen Baumwurzeln austrocknen würden und nicht überleben könnten. Die Aussagekraft der Grabungen bei der Rotbuche werde zusätzlich dadurch relativiert, dass im Bereich dort der Boden um deren Stamm aufgeschüttet worden sei. Es überrasche deshalb nicht, dass man bei diesen Grabungen nur auf wenige Wurzeln gestossen sei. Die Rekurrierenden 1 weisen im Weiteren darauf hin, dass die Erstellung der Gebäudefronten einen hindernisfreien Luftraum von mindestens 2 m Breite für Gerüst und Warentransport per Kran erfordere. Dies führe bei der Platane zu einem Herausschneiden im Kronensektor. Bei der Buche seien die Äste, die Richtung Nachbarparzelle ragten, zurückzuschneiden, was eine Öffnung der Krone Richtung Süden bedeuten würde. Beides sei schädlich und eine Gefahr für das Überleben der beiden Bäume. Das im Baumschutzkonzept vorgeschlagene Zurückbinden der Äste sei fragwürdig. Das betroffene Geäst sei ausladend und die Massnahme werde zu lange dauern. Die Rekurrierenden 1 erachten aufgrund all dieser Umstände den erforderlichen Nachweis nicht erbracht, dass die zu erhaltenden Bäume durch den geplanten Neubau nicht tangiert würden. Es bestehe bis heute bezüglich Lage und Tiefe der Wurzeln keine Klarheit, weder bei der Rotbuche noch bei der Platane. Komme hinzu, dass die Rotbuche in Schieflage von der Bauparzelle weg in nordöstliche Richtung wachse. Daraus sei zu schliessen, dass sich der Stamm und das Wurzelreich unterirdisch in Richtung der Bauparzelle fortsetzten. Es sei darum umso dringlicher, mit zusätzlichen Sondiergrabungen die Lage und den Verlauf des Wurzelwerks zu klären. Die geschützten Bäume müssten nicht nur während der Bauphase vor Beeinträchtigungen geschützt werden, sondern auch deren langfristigen Erhalt nach Fertigstellung des Neubaus müsse gesichert werden.

4.3

4.3.1 Dass die beiden vorliegend zur Diskussion stehenden Bäume zu erhalten sind, steht ausser Frage. Die Platane und die Rotbuche bildeten (neben anderen hier nicht mehr relevanten Bäumen) bereits im generellen Baubegehrenverfahren Gegenstand der Prüfung durch die Rechtsmittelinstanzen, ohne dass es jedoch zu einer abschliessenden Beurteilung gekommen wäre. Das Verwaltungsgericht hielt im Gegenteil ausdrücklich fest, dass im Rahmen des konkreten Baubewilligungsverfahrens auch mittels Sondierungen noch abzuklären sein werde, ob diese beiden Bäume durch die Bauarbeiten allenfalls bedroht sein könnten (VGE VD.2014.106 vom 31. Mai 2016 E. 9.2). Diese Sondierungen wurden in der Folge von der Baumpflegefirma K____ vorgenommen. Auf deren Grabungsarbeiten beziehen sich auch J____ in ihrem Sondiergrabungsbericht vom 20. April 2020, welcher deren Baumschutzkonzept beigefügt war. Hierzu wird im Bericht ausgeführt, dass im Wurzelbereich der Platane keine lebenswichtigen Wurzeln gefunden worden seien. Die Baumassnahmen sollten nur minimale Auswirkungen auf den Baum haben und würden durch das Wässern ausgeglichen. Bei der Buche sei die Sondiergrabung auf der Grundstücksgrenze ausgeführt worden. Dabei seien keine Wurzeln gefunden worden. Soweit die Rekurrierenden 1 nun geltend machen, dass diese beiden Grabungen völlig ungenügend seien, da sie wesentliche Aspekte ausser Acht liessen, und somit der Nachweis nicht erbracht sei, dass die beiden Bäume längerfristig erhalten werden könnten, so ist darauf hinzuweisen, dass sich sowohl J____ wie auch die Stadtgärtnerei bewusst waren und sind, dass es weiterer Abklärungen während der Bauphase und begleitender Massnahmen bedarf, um das Überleben der Bäume zu sichern.

So sieht das Baumschutzkonzept von J____ vom 20. April 2020 verschiedene Baumschutzmassnahmen für die Dauer der Bauarbeiten vor: Erstellung eines Bauzauns von 2 Meter Höhe zum Schutz der Grünfläche mit Verbot der Nutzung der Grünflächen als Zwischenlager für Materialien oder Erddeponien (Vermeidung von Bodenverdichtungen), Vermeidung von Bodenverunreinigungen wie Öle, Chemikalien oder Zementwasser, fachgerechte Entfernung oder Reduzierung der Äste, die in den Baubereich hineinragen, Vermeidung von Bodenabtrag und Bodenauftrag im Wurzelbereich, Schutz der Baumwurzeln im Baugrubenbereich vor Austrocknung (Vlies, Bauplastik) und Bewässerung der geschützten Grünflächen innerhalb der Bauzäune bei anhaltender Trockenheit (vier Tage ohne Regen). Im Bauentscheid Nr. BBG 9'122'923 (1) vom 25. Mai 2021 wurde dieses Baumschutzkonzept explizit zum integrierenden Bestandteil der Baugesuchsunterlagen und die darin aufgeführten Massnahmen als verbindlich erklärt (Ziff. 105). Die genannten Auflagen werden in Ziff. 104 des Bauentscheids teilweise ausdrücklich wiederholt. Zusätzlich wird im Bauentscheid auch die Abhagung der geschützten Bäume im Kronenbereich verlangt, beim Maschineneinsatz muss auf das Kronenprofil Rücksicht genommen werden und bedürfen allfällig notwendige Rückschnitt- oder Kappmassnahmen im Wurzel- und Kronenbereich geschützter Bäume der schriftlichen Bewilligung der Stadtgärtnerei. Grabarbeiten in Baumnähe sind zwingend von Hand auszuführen. Im Bauentscheid wurde sodann eine baumpflegerische Begleitung und Überwachung für den ganzen Bauablauf angeordnet. Durch den Beizug eines ausgewiesenen Baumpflegespezialisten mit Fachausweis, dessen Anweisungen zu folgen sei, soll die Einhaltung dieser Vorschriften sichergestellt werden. Insbesondere hat der Spezialist die Grabarbeiten im Wurzelbereich zu überwachen und sind die Protokolle seiner regelmässigen Begehungen der Stadtgärtnerei zuzustellen (Ziff. 109). Als besondere vom Baumpfleger auszuführende bzw. zu beaufsichtigende Aufgaben erwähnt das Baumschutzkonzept von J____ mit Bezug auf die Platane (Baum Nr. 3), dass für einen im Baubereich befindlichen Starkast vorgängig eine Kappbewilligung eingeholt werden muss (welche nunmehr mit dem Bauentscheid [Ziff. 111] vorliegt). Des Weiteren verlangt das Baumschutzkonzept, dass der Rückbau der in der Nähe zur Platane liegenden Betonbodenplatte infolge fehlender Sondierungen mit grosser Sorgfalt und in Begleitung des Baumpflegers vorgenommen wird. Nach Entfernen der Betonplatte muss durch den Baumpfleger ein Sondiergraben entlang der geplanten Aushubkante ausgehoben werden. Beim Fund von vielen oder grossen Wurzeln werde in Rücksprache mit der Stadtgärtnerei zu entscheiden sein, ob und welche Wurzeln der Platane gekappt werden dürften oder ob eine Anpassung der Baugrube erforderlich sei. Mit Bezug auf die Rotbuche (Baum Nr. 10) auf der Nachbarparzelle hält das Baumschutzkonzept fest, dass einzelne Äste mit dem Einverständnis des Nachbarn reduziert bzw. bei fehlendem Einverständnis zurückgebunden werden müssen.

4.3.2 Die Stadtgärtnerei hat in ihrer vorinstanzlichen Stellungnahme vom 10. August 2021 eingehend dargelegt, wie sie aufgrund der baumpflegerischen Abklärungen, namentlich der früheren Sondierungen und Aussagen der Baumpfleger, zur Einschätzung gelangt ist, dass und mit welchen Massnahmen der geschützte Baumbestand, insbesondere die Platane wie auch die Buche auf der Nachbarsparzelle, erhalten werden kann. Mit Bezug auf die Platane hat die Stadtgärtnerei ausgeführt, dass nochmalige Sondierungen nicht erforderlich schienen, nachdem kein markantes Wurzelaufkommen vorgefunden worden sei. Entsprechend habe auch der ursprünglich vorgegebene Mindestabstand der Aushubkante zur Stammmitte von sechs Metern unterschritten werden können. Eine Schädigung des Wurzelwerks wird ihrer Einschätzung nach nicht erfolgen. Mit Bezug auf die Rotbuche hat die Stadtgärtnerei festgehalten, dass ein Wurzelaufkommen nicht ausgeschlossen werden könne, auch wenn im Rahmen der Sondierung keine Wurzeln vorgefunden worden seien. Mit Blick auf die zwischenzeitliche Redimensionierung des Bauvorhabens (Verzicht auf die Erstellung einer unterirdischen Einstellhalle mit Zufahrtsrampe) wie auch dem Abstand der Buche im Wurzelbereich von mindestens ca. vier Metern und im Kronenbereich von mindestens ca. drei Metern gehe sie davon aus, dass auch bei diesem Baum eine baumverträgliche Umsetzung des geplanten Bauprojektes möglich sein werde. Im Kronenbereich müssten Äste der Buche zurückgeschnitten werden. Der Bauherrschaft sei bewusst, dass es hierfür das Einverständnis der Baumeigentümer bedürfe. Ob die jeweiligen Rückschnitte tatsächlich vollzogen bzw. durchgesetzt werden könnten, sei eine Frage des Zivilrechts und nicht der kantonalen baumschutzrechtlichen Bestimmungen. Die Stadtgärtnerei hat unter diesen Umständen, die bislang vorgenommen Abklärungen als ausreichend und den Nachweis als erbracht erachtet, dass das Projekt baumverträglich umgesetzt werden kann.

4.3.3 Die Baurekurskommission ist dieser fachmännischen Einschätzung gefolgt und im angefochtenen Entscheid (E. 55) zum Schluss gekommen, dass mit den weiteren angeordneten Sondierungen und den weiteren Auflagen sowie der baumpflegerischen Begleitung sichergestellt ist, dass die betreffenden Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben fachmännisch ausgeführt werden. Ihre Ausführungen sind für das Verwaltungsgericht in jeder Hinsicht nachvollziehbar, umso mehr als die Baurekurskommission ihrerseits einen ausgewiesenen Experten für Baumschutz zur Entscheidfällung beigezogen hatte. Daran ändern auch die Feststellungen von L____ in ihrem Bericht vom 10. Dezember 2022 nichts, den die Rekurrierenden 1 in Auftrag gegeben haben (Rekursbegründungsbeilage 5). L____ kommt hier zum Fazit, dass aufgrund der bisherigen Sondierungen keine gesicherten Rückschlüsse über die Wurzelverteilung von Platane und Buche im Boden gezogen werden könnten. Es sei deshalb dringend angezeigt, umfassende Sondiergrabungen bis auf eine Tiefe von mindestens 1,5 Metern ausführen zu lassen, um anschliessend ein der Situation und dem Projekt angepasstes Baumschutzkonzept erarbeiten zu können. Soweit die die Rekurrierenden 1 hierauf gestützt ein weiteres Sachverständigengutachten beantragen (Rekursbegründung, Rz 23 und 29), ist darauf zu verweisen, dass sich sowohl die Beigeladene als Bauherrin wie die Stadtgärtnerei als Fachbehörde bewusst sind, dass das tatsächliche Wurzelaufkommen auf dem Baugrundstück aufgrund der bisherigen Sondierungen nicht abschliessend feststeht. Entgegen der Auffassung der Rekurrierenden 1 bedarf es indessen keiner weiteren Abklärungen in Form tieferer Grabungen vorgängig zur Erteilung der Baubewilligung. Mit Bezug auf die Wurzeln der Platane sieht das zum integrierten Teil der Baubewilligung erklärte Baumschutzkonzept ohnehin bereits eine zusätzliche Wurzelsondierung nach dem Rückbau der bestehenden Betonbodenplatte in unmittelbarer Nähe zum Baum vor. Des Weiteren schreibt die Baubewilligung (Ziff. 107) ausdrücklich vor, dass nach der Stellung des Baumschutzzauns ein Termin zur Festlegung weiterer Schutzmassnahmen anzusetzen ist. Davor dürfen keinerlei Baumassnahmen oder sonstige Eingriffe im geschützten Baumbestand vorgenommen werden. Wie auch am heutigen Augenschein deutlich geworden ist, wird darüber hinaus nach Aussage des federführenden Architekten der Aushub der Baugrube – jedenfalls mit Bezug auf die geschützten Bäume – vom Parzelleninnern her «vorsichtig» nach aussen «zurückgrabend» in Angriff genommen werden, «um zu sehen, wo Wurzeln kommen» (Verhandlungsprotokoll, S. 11). Mit Blick auf die Buche hat die Vertreterin der Stadtgärtnerei unmissverständlich erklärt, dass aufgrund des bisherigen Grabungen zwar nicht von einem grösseren Wurzelaufkommen auszugehen sei, dass die Stadtgärtnerei, sollte man bei den Aushubarbeiten aber auf ein relevantes Wurzelwerk stossen, einen Baustopp anordnen würde. Diesfalls müsste man wohl das Bauprojekt ändern, weil nicht anzunehmen sei, dass die Eigentümer der Nachbarsparzelle, auf welcher die Buche stehe, zu einem Fällgesuch bereit sein würden (Verhandlungsprotokoll, S. 13). Der Architekt hat hierzu ausgeführt, dass es möglich wäre, das statische System im relevanten Bereich der Brandmauer so zu modifizieren, dass man baumnah gar nicht (so) vertikal ins Erdreich eindringen müsste. Ausserdem liessen sich die Stützen an der rückspringenden Ecke im Osten des Gebäudes, welche die Obergeschosse tragen, in einer Art Lastabtragung so verschieben, dass man am Wurzelwerk vorbeikomme. Auch ein gänzlicher Verzicht auf die Stützen sei bei einer entsprechenden Armierung denkbar (Verhandlungsprotokoll, S. 11 f. und 18). Was die Versiegelung des Bodens durch den Neubau angeht, wodurch die geschützten Bäume vom Meteorwasser abgeschnitten werden könnten, hängt namentlich der längerfristige Fortbestand der Buche vom Wurzelvorkommen unter dem Bau ab. Gegebenenfalls besteht nach Auskunft der Vertreterin der Stadtgärtnerei die Möglichkeit einer unterirdischen Bewässerung, um ein Austrocknen der Wurzeln zu verhindern (dazu Verhandlungsprotokoll, S. 14 f.).

4.4 Unter diesen Umständen kann zusammenfassend festgehalten werden, dass aufgrund der bisherigen Abklärungen zwar nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei den vorbehaltenen Sondierungen bzw. während der Bauarbeiten noch tiefer liegende lebenswichtige Wurzeln vorgefunden werden. Mit dem vorliegenden Baumschutzkonzept bzw. den Auflagen gemäss Baubewilligung, namentlich der baumpflegerischen Begleitung und Überwachung der Bauarbeiten, der Abhagung der Grünflächen um die geschützten Bäume und dem Verbot von Terrainveränderungen in diesen Bereichen sowie dem ausdrücklichen Vorbehalt weiterer Schutzmassnahmen, wird jedoch dieser Ungewissheit Rechnung getragen. Sollte man im Verlaufe der Bauarbeiten wider Erwarten doch noch auf ein grösseres relevantes Wurzelvorkommen stossen, würden es die vorgesehenen bzw. die dannzumal gegebenenfalls anzuordnenden Massnahmen nach Einschätzung des Verwaltungsgerichts erlauben, einer Gefährdung der geschützten Bäume rechtzeitig zu begegnen. Dass während der Bauarbeiten noch weitere Abklärungen betreffend den Baumschutz getroffen werden, ist nach Darlegung der Vertreterin der Stadtgärtnerei nicht aussergewöhnlich, sondern der Normalfall. Wie ausgeführt hat die Stadtgärtnerei unmissverständlich ihre Absicht bekundet, einen Baustopp zu verfügen und Projektanpassungen zu verlangen, falls im Baubereich namhafteres Wurzelwerk vorgefunden werden sollte (dazu Verhandlungsprotokoll, S. 18 f.). Das Überleben der geschützten Bäume erscheint hiermit als genügend gesichert. Bezüglich der Platane hat die Stadtgärtnerei für einen Starkast eine Kappbewilligung erteilt (Baubewilligung, Ziff. 111). Wie deren Vertreterin heute erläutert hat, stellt dies, da Platanen grundsätzlich robust sind, deren Erhalt nicht in Frage (Verhandlungsprotokoll, S. 19). Bezüglich des Rückschnitts der in dieser Hinsicht empfindlicheren Rotbuche wird sich die Beigeladene mit den Baumeigentümern ins Einvernehmen setzen müssen. Diese Frage ist privatrechtlicher und nicht öffentlich-rechtlicher Natur. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände ist die Erteilung der Baubewilligung für das Bauvorhaben nicht zu beanstanden. Der Rekurs der Rekurrierenden 1 ist damit auch unter dem Aspekt des Baumschutzes abzuweisen.

Nach dem Gesagten sind sowohl der Rekurs der Rekurrierenden 1 im Verfahren VD.2022.264 wie auch der Rekurs der Rekurrentinnen 2 im Verfahren VD.2022.270 abzuweisen. Gemäss diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Rekurrierenden die Kosten ihrer jeweiligen Rekursverfahren (§ 30 Abs. 1 VRPG). Ausserdem wird ihnen eine Parteientschädigung zugunsten der Beigeladenen auferlegt. Mangels einer Honorarnote ist der Aufwand ihres Rechtsvertreters praxisgemäss zu schätzen. Angemessen erscheint vorliegend ein Aufwand von knapp 12 Stunden, was beim geltenden Überwälzungstarif von CHF 250.–/Stunde ein Honorar von CHF 3'000.–, inklusive Auslagen, ergibt. Die Rekurrierenden 1 im Verfahren VD.2022.264 und die beiden Rekurrentinnen im Verfahren VD.2022.270 tragen diese Parteientschädigung je zur Hälfte, untereinander in solidarischer Verbindung.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Die Rekursverfahren VD.2022.264 und VD.2022.270 werden vereinigt.

Die Rekurse werden abgewiesen.

Die Rekurrierenden im Verfahren VD.2022.264 sowie die Rekurrentinnen im Verfahren VD.2022.270 tragen die Kosten ihrer Rekursverfahren mit einer Urteilsgebühr von jeweils CHF 1'500.– inklusive Auslagen, je in solidarischer Verpflichtung. Die jeweiligen Restbeträge aus den geleisteten Kostenvorschüssen werden den Rekurrierenden je zurückerstattet.

Der Beigeladenen wird eine Parteientschädigung von CHF 3'000.– inklusive Auslagen, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 231.–, für beide Verfahren zugesprochen, welche je zur Hälfte durch die Rekurrierenden im Verfahren VD.2022.264 einerseits und die Rekurrentinnen im Verfahren VD.2022.270 andererseits, untereinander jeweils in solidarischer Verpflichtung, zu tragen ist.

Mitteilung an:

Rekurrierende 1-6

Rekurrentinnen 7 und 8

Beigeladene

Bau- und Gastgewerbeinspektorat

Baurekurskommission des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.