Abgrenzung Nebenverdienst/Zwischenverdienst

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 12. Dezember 2023

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), C. Müller, lic. phil. D. Borer

und Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Dreyer

Parteien

A____

[...]

vertreten durch MLaw B____, [...]

Beschwerdeführerin

Unia Arbeitslosenkasse

[...]

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2023.13

Einspracheentscheid vom 6. Juli 2023

Abgrenzung Nebenverdienst/Zwischenverdienst

Tatsachen

I.

a) A____ (Beschwerdeführerin), geboren 1969, ist seit dem [...] 2017 Mitglied des Grossen Rates des Kantons Basel-Stadt. Von Januar 2017 bis Februar 2018 war sie 28 Stunden pro Woche als Reiseberaterin bei der C____ AG angestellt (vgl. die Arbeitgeberbescheinigung; Antwortbeilage [AB] 138). In der Zeit vom 1. März 2018 bis zum 28. Februar 2019 arbeitete sie 33.6 Stunden pro Woche für den D____ (vgl. die Arbeitgeberbescheinigung; AB 140). Schliesslich war die Beschwerdeführerin ab dem 1. März 2019 bis zum 31. Oktober 2019 80 % (34 Stunden pro Woche) als kaufmännische Angestellte/Reiseberaterin für die E____ AG tätig (vgl. den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 25. Oktober 2019 [AB 148]; siehe auch die Arbeitgeberbescheinigung [AB 137]).

b) Im September 2019 meldete sich die Beschwerdeführerin zur Arbeitsvermittlung bei der Arbeitslosenversicherung (vgl. die Anmeldebestätigung vom 4. Oktober 2019; AB 150) und stellte am 25. Oktober 2019 bei der F____ einen Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. November 2019 (AB 148). Im monatlich einzureichenden Formular "Angaben der versicherten Person" vermerkte sie jeweils, sie sei keiner Arbeit nachgegangen (AB 121, 119, 117, 109, 89, 86, 80). Als Beilage zum Schreiben vom 23. Februar 2020 liess die Beschwerdeführerin der F____ den mit dem G____ geschlossenen Vertrag vom 23. Juli 2019 (betr. die Teilnahme an der Sendung [...]; AB 113) zukommen. Dabei wies sie darauf hin, das Teilzeitpensum von 80 % habe es ihr in der Vergangenheit immer wieder erlaubt, einmalige Engagements als Nebenverdienst anzunehmen (vgl. AB 116). In der Folge holte die F____ bei der Ausgleichskasse [...] den Auszug aus dem Individuellen Konto der Beschwerdeführerin ein (AB 103) und forderte das G____ dazu auf, die Daten der Einsätze (betr. Vertrag vom 23. Juli 2019) bekanntzugeben. Gestützt auf die erhaltenen Angaben (insb. AB 108) berechnete die F____ den Taggeldanspruch neu. Mit Verfügung vom 30. März 2020 forderte die F____ von der Beschwerdeführerin in den Monaten November 2019 bis Januar 2020 zu Unrecht bezogene Arbeitslosenentschädigung von insgesamt Fr. 7'458.30 zurück (vgl. AB 101). Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin am 15. April 2020 Einsprache (AB 91) und begründete diese am 19. Mai 2020 näher (vgl. AB 85). Die F____ drohte der Beschwerdeführerin nach weiteren Abklärungen eine reformatio in peius an und bot ihr Gelegenheit zum Rückzug der Einsprache (vgl. AB 74). Die Beschwerdeführerin hielt an ihrer Einsprache fest (vgl. AB 68). Daraufhin änderte die F____ die Verfügung vom 30. März 2020 mit Einspracheentscheid vom 7. Oktober 2020 zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ab (vgl. AB 63). Die hiergegen von der Beschwerdeführerin erhobene Beschwerde (AB 62) wurde mit Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 26. Januar 2021 (Verfahren AL 2020 34) gutgeheissen (vgl. AB 56).

c) Im weiteren Verlauf erkannte die F____ schliesslich, dass die Beschwerdeführerin nebst dem Lohn aus ihrer Tätigkeit für die E____ AG vom Kanton [...] weitere Entschädigungen vom Kanton [...] erhalten hatte. Sie forderte in der Folge diesbezüglich entsprechende Unterlagen an. Namentlich wurden vom Kanton [...] die Arbeitgeberbescheinigung vom 8. September 2022 (AB 43) und die Auskünfte vom 11. und 27. Oktober 2022 (AB 40 und AB 32) eingeholt. Daraus ergaben sich die von der Beschwerdeführerin aus dem Grossratsmandat erzielten Einkommen.

d) Mit Verfügung vom 14. Dezember 2022 forderte die F____ von der Beschwerdeführerin in den Monaten November 2019 bis Juni 2020 zu Unrecht bezogene Taggelder in der Höhe von Fr. 3'675.75 zurück. Zur Begründung wurde dargetan, bei den Entschädigungen aus dem Grossratsmandat handle es sich um Zwischenverdienst. Dieser sei zu Unrecht im Rahmen der Bemessung des Taggeldanspruches nicht angerechnet worden (vgl. AB 16). Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin am 27. Januar 2023 Einsprache (vgl. AB 11), welche von der F____ mit Einspracheentscheid vom 6. Juli 2023 (AB 7) abgewiesen wurde.

II.

a) Am 6. September 2023 hat die Beschwerdeführerin Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt erhoben. Sie beantragt Folgendes: (1.) "Es sei der Einspracheentscheid vom 6. Juli 2023 aufzuheben." (2.) "Eventualiter sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu zu berechnen." (3.) "Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."

b) Die F____ (Beschwerdegegnerin) schliesst mit Beschwerdeantwort vom 27. September 2023 auf Abweisung der Beschwerde.

c) Die Beschwerdeführerin hält mit Replik vom 31. Oktober 2023 an ihrer Beschwerde fest.

d) Die Beschwerdegegnerin verzichtet mit Schreiben vom 6. November 2023 auf Einreichung einer Duplik.

III.

Am 12. Dezember 2023 findet die Beratung der Sache durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.1. 1.1.1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden.

1.2. 1.2.1. Örtlich zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Arbeitslosenkassen ist gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in welchem die versicherte Person die Kontrollpflicht erfüllt. Dies ist vorliegend im Kanton Basel-Stadt. Damit ist das angerufene Gericht zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde örtlich zuständig.

1.2.2. Gestützt auf § 82 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen (SVGG; SG 154.200) entscheidet das Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Instanz über alle sich aus Bundesrecht oder kantonalem Recht ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Streitigkeiten. Dieses ist somit auch sachlich zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.3. Da die Beschwerde rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach Eröffnung des Einspracheentscheides erhoben worden ist (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin in den Monaten November 2019 bis Juni 2020 insgesamt Fr. 3'650.75 zu viel an Arbeitslosenentschädigung bezogen hat und diesbezüglich rückerstattungspflichtig ist. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob die von ihr während der Arbeitslosigkeit erzielten Einkommen als Mitglied des Grossen Rates des Kantons Basel-Stadt als Zwischenverdienste bei der Arbeitslosentaggeldberechnung anzurechnen sind oder als Nebenverdienste gelten und daher nicht zu berücksichtigen sind.

2.2. 2.2.1. Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet. Für eine Woche werden fünf Taggelder ausbezahlt (Art. 21 AVIG). Ein volles Taggeld beträgt 80 % des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG).

2.2.2. Nicht versichert ist ein Nebenverdienst. Darunter fällt jener Verdienst, den eine versicherte Person ausserhalb der normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG). Der Grundgedanke der Arbeitslosenversicherung rechtfertigt es, den versicherten Verdienst praxisgemäss auf die normale Arbeitnehmertätigkeit zu beschränken (BGE 126 V 207, 209 E. 1, mit Verweis auf BGE 116 V 281, 283 E. 2d; siehe auch das Urteil Bundesgerichts 8C_504/2022 vom 23. Dezember 2022 E. 5.2.).

2.2.3. Ein Nebenverdienst bleibt bei der Anrechnung eines Zwischenverdienstes grundsätzlich unberücksichtigt (Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Eine erhebliche Steigerung des Nebenverdienstes kann jedoch zur Annahme von Zwischenverdienst führen (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 8C_504/2022 vom 23. Dezember 2022 E. 4.2.; zum Verhältnis von Zwischen- und Nebenverdienst: BGE 125 V 475, 477 ff.). Wird das Pensum der bisherigen Nebentätigkeit nach Eintritt der Arbeitslosigkeit erhöht, stellt der dementsprechend angestiegene Lohn einen Zwischenverdienst dar, während die Beibehaltung des gleichen, bereits vor der Arbeitslosigkeit ausgeübten Pensums auf einen Nebenverdienst hinweist (BGE 123 V 230, 233 E. 3d).

2.3. Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG ist unrechtmässig bezogene Arbeitslosenentschädigung zurückzuerstatten.

2.4. 2.4.1. Vorliegend kann aus den nachstehenden Überlegungen bei dem von der Beschwerdeführerin durch ihre Tätigkeit als Grossrätin erzielten (AHV-pflichtigen) Einkommen nicht von einem anzurechnenden Zwischenverdienst ausgegangen werden.

2.4.2. Die Beschwerdeführerin ist seit dem 8. Februar 2017 Mitglied des Grossen Rates des Kantons [...]. Diese Tätigkeit hat sie seit Anbeginn neben einem Teilzeitpensum, zuletzt dem 80%-Pensum als kaufmännische Angestellte/Reiseberaterin (1. März 2019 bis zum 31. Oktober 2019) für die E____ AG, wahrgenommen. Es ist daher davon auszugehen, dass sie das Mandat immer schon ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit verrichtet hat und somit grundsätzlich ein Nebenverdienst vorliegt.

2.4.3. Darüber hinaus kann auch nicht angenommen werden, dass ein (erheblicher) Mehrverdienst resp. eine Ausdehnung der Parlamentstätigkeit (während der Arbeitslosigkeit) vorliegt. So hat das Bundesgericht mit Entscheid 8C_504/2022 vom 23. Dezember 2022 auf die Besonderheiten der Parlamentstätigkeit hingewiesen (vgl. E. 5.4. des Urteils). Namentlich hat es klargestellt, der zeitliche Aufwand für ein Grossratsmandat im Kanton [...] resp. die Anzahl Sitzungen könne vom einzelnen Grossratsmitglied nicht beeinflusst werden. Folglich hänge die Höhe der Entschädigung massgeblich davon ab, wie viele Plenar- und Kommissionssitzungen effektiv stattfänden. Dies wiederum sei – so das Bundesgericht – abhängig von der Anzahl eingereichter Parlamentsgeschäfte und von der Regierung vorgelegter Geschäfte sowie von deren Komplexität. Dass diese Faktoren von Amtsjahr zu Amtsjahr variieren könnten, läge auf der Hand. Fänden in einem Amtsjahr mehr Sitzungen statt als im Vorjahr und nehme ein Ratsmitglied an diesen teil, so könne darin keine Pensumssteigerung gesehen werden (vgl. E. 5.3. des Urteils). Auch im vorliegenden Fall ist nunmehr davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin der Grossratstätigkeit auch ohne Arbeitslosigkeit weiterhin nachgegangen wäre.

2.4.4. Im Übrigen kann auch nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin habe während der Arbeitslosigkeit (November 2019 bis Juni 2020) durch ihre Tätigkeit als Grossrätin einen erheblichen Mehrverdienst erzielt. So betrug die AHV-pflichtige Entschädigung für die Grossratstätigkeit im Jahr 2017 (Februar bis Dezember) Fr. 3'412.--, im Jahr 2018 Fr. 8'957.--, im Jahr 2019 Fr. 14'929.-- und im Jahr 2020 Fr. 13'030.-- (vgl. den Auszug aus dem Individuellen Konto; AB 46). Im Jahr 2021 belief sich der Verdienst auf Fr. 11'538.50 und im 2022 (Januar bis August) auf Fr. 12'606.85 (vgl. dazu insb. die Arbeitgeberescheinigung vom 8. September 2022; AB 43). Daneben bezog die Beschwerdeführerin eine nicht AHV-pflichtige und nicht zu versteuernde jährliche Grundentschädigung von Fr. 6'000.-- (vgl. dazu insb. die E-Mail von H____, Leiterin Ratsdienste, vom 27. Oktober 2022; AB 28). Daraus ist zu folgern, dass die Beschwerdeführerin für ihre Grossratstätigkeit bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit Entschädigungen in ähnlicher Höhe wie nach Eintritt der Arbeitslosigkeit bezogen hat.

2.5. Zusammenfassend ergibt sich daher Folgendes: Obgleich die Beschwerdeführerin somit – im Unterschied zum Beschwerdeführer, dessen Sache das Bundesgericht mit Urteil 8C_504/2022 vom 23. Dezember 2022 zu beurteilen hatte – vor dem Verlust der Stelle nicht ein 100%-Pensum, sondern ein 80%-Pensum verrichtet hat, ist die Grossratstätigkeit daher vorliegend als Nebenerwerb zu qualifizieren. Darüber hinaus ist – wie auch in dem vom Bundesgericht beurteilten Fall – eine erhebliche Ausweitung des Nebenverdienstes, welche zum Verlust dessen ausserordentlichen Charakters und zur Anrechnung von Zwischenverdienst führen würde, zu verneinen.

2.6. Aus all dem folgt, dass die Beschwerdegegnerin fälschlicherweise von einem Zwischenverdienst und nicht von einem Nebenverdienst ausgeht. Folglich liegt auch kein unrechtmässiger Leistungsbezug vor. Damit hat die Beschwerdegegnerin zu Unrecht mit Verfügung vom 14. Dezember 2022 (AB 16), bestätigt mit Einspracheentscheid vom 6. Juli 2023 (AB 7), von der Beschwerdeführerin Taggelder in der Höhe von Fr. 3'675.75 zurückgefordert.

3.1. Somit ist die Beschwerde gutzuheissen und der Einspracheentscheid vom 6. Juli 2023 aufzuheben.

3.2. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdegegnerin der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Das Sozialversicherungsgericht spricht im Sinne einer Richtlinie – in durchschnittlichen (IV-)Fällen mit doppeltem Schriftenwechsel – bei vollem Obsiegen eine Parteientschädigung von Fr. 3'750.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer zu. Im vorliegenden Fall ist in Anbetracht der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen insgesamt von einem durchschnittlichen Fall auszugehen. Daher ist ein Honorar von Fr. 3'750.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer (7.7 %) zuzusprechen.

3.3. Das Verfahren ist kostenlos.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Einspracheentscheid vom 6. Juli 2023 aufgehoben.

Die Beschwerdegegnerin wird dazu verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 3'750.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 288.75 zu bezahlen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer lic. iur. S. Dreyer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführerin – Beschwerdegegnerin – seco

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