Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung (BGer 2C_679/2023 vom 14.12.2023)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2023.91

URTEIL

vom 26. Oktober 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Prof. Dr. Jonas Weber

und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____ Rekurrentin

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 19. April 2023

betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und

Wegweisung

Sachverhalt

A____ (Rekurrentin), geboren am [...] 1989, vom Kosovo, heiratete am 3. April 2015 im Kosovo den damals in der Schweiz aufenthaltsberechtigten kosovarischen Staatsangehörigen B____, geboren am [...] 1988. Am 24. August 2016 erhielt sie im Kanton Basel-Stadt die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann. Am [...] 2018 kam der gemeinsame Sohn C____ zur Welt. Mit Urteil des Strafgerichts vom 7. März 2018 wurde B____ wegen versuchter Gefährdung des Lebens, mehrfacher einfacher Körperverletzung, Missbrauchs einer Fernmeldeanlage, mehrfacher Nötigung, mehrfacher versuchter Nötigung und Verletzung der Verkehrsregeln (Nichtbeherrschen des Fahrzeugs) zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten, einer Busse von CHF 700.– und einem Landesverweis von fünf Jahren verurteilt. Dieses Urteil wurde vom Appellationsgericht als Berufungsinstanz (Urteil SB.2018.57 vom 5. Dezember 2019) und vom Bundesgericht (Urteil 6B_548/2020 vom 4. Februar 2021) bestätigt. Seine Ausschaffung in den Kosovo erfolgte am 24. Oktober 2021.

Mit Verfügung vom 29. April 2022 verlängerte der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration (BdM; Migrationsamt) die Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin nicht und wies sie aus der Schweiz und dem Schengen-Raum weg. Der dagegen gerichtete Rekurs der Rekurrentin wurde mit Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements Basel-Stadt (JSD) vom 19. April 2023 abgewiesen.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 27. April 2023 an den Regierungsrat erhobene und am 19. Mai 2023 begründete Rekurs. Die Rekurrentin beantragt die kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die Anweisung des Migrationsamts zur Erteilung einer Niederlassungsbewilligung, eventualiter zur Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung. Diesen Rekurs überwies der Regierungspräsident mit Schreiben vom 7. Juni 2023 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das JSD schliesst mit Vernehmlassung vom 24. August 2023 auf kostenfällige Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil ist auf dem Zirkulationsweg unter Beizug der Vorakten ergangen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 7. Juni 2023 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Zum Entscheid ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht berufen. Die Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist somit gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Der vorliegende Rekurs wurde den Voraussetzungen von § 16 Abs. 1 und Abs. 2 VRPG entsprechend rechtzeitig angemeldet und begründet.

1.2 Die Rekurrentin beantragt im Eventualpunkt die Erteilung einer Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20). Das JSD stellt insoweit einen Nichteintretensantrag, weil die beantragte Härtefallbewilligung ausserhalb des Streitgegenstandes liege.

Den Streitgegenstand bildet das im angefochtenen Verwaltungsakt geregelte oder zu regelnde Rechtsverhältnis, soweit es noch im Streit liegt (vgl. VGE VD.2021.253 vom 25. Mai 2022 E. 1.3; BGE 131 II 200 E. 3.2 S. 203; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 285). Der Streitgegenstand des Rekursverfahrens wird durch das Anfechtungsobjekt (auch Anfechtungsgegenstand) begrenzt (VGE VD.2021.253 vom 25. Mai 2022 E. 1.3 mit Nachweisen, VG.2019.2 vom 2. November 2019 E. 1.3.2 mit Nachweisen). Er kann im Lauf des Rechtsmittelzugs grundsätzlich nicht erweitert oder qualitativ verändert, sondern bloss verengt und um nicht mehr streitige Punkte reduziert werden. Streitgegenstand des Rekursverfahrens kann nur sein, was bereits Gegenstand des vor­instanzlichen Verfahrens gewesen ist oder hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die Vor­instanzen weder entschieden haben noch hätten entscheiden müssen, sind von der Rekursinstanz nicht zu behandeln. Von diesen Grundsätzen kann ausnahmsweise abgewichen werden. Eine Ausweitung des Rekursverfahrens auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstands liegende Frage ist zulässig, wenn diese spruchreif ist und mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, sich die Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens in der Form einer Prozesserklärung geäussert hat und prozessökonomische Gründe für die Erweiterung des Streitgegenstands sprechen (VGE VD.2021.177 vom 15. Februar 2022 E. 4.1.2 mit Nachweisen).

Zum Streitgegenstand des verwaltungsinternen Rekursverfahrens gehörten zweifellos die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin gestützt auf Art. 44 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 49 AIG (vgl. angefochtener Entscheid E. 2–16), die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101; vgl. angefochtener Entscheid E. 22) und die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung (vgl. angefochtener Entscheid E. 23–27). Im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren stellt die Rekurrentin erstmals einen Eventual­antrag auf Erteilung einer Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG (vgl. Rekursbegründung Rz. 16 und 26). Das JSD macht geltend, auf diesen Antrag sei nicht einzutreten, weil er eine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstands darstelle (Vernehmlassung Rz. 8 und 13). Es erscheint fraglich, ob die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG tatsächlich ausserhalb des bisherigen Streitgegenstands liegt, oder ob die Rekurrentin mit der Berufung auf diese Rechtsgrundlagen bloss eine andere Begründung vorbringt für ein Rechtsverhältnis, das bereits zum bisherigen Streitgegenstand gehört (vgl. dazu BGE 131 II 200 E. 3.3 S. 203 f.). Die Frage kann offenbleiben, weil diesbezüglich aus den nachstehenden Gründen die Voraussetzungen für eine Ausweitung des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens auf eine ausserhalb des bisherigen Streitgegenstands liegende Frage erfüllt wären. Abgesehen von der auf Art. 50 AIG gestützten Argumentation hat die Rekurrentin die Umstände, mit denen sie ihren Eventualantrag auf Erteilung einer Härtefallbewilligung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG begründet, im Wesentlichen bereits im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren und im verwaltungsinternen Rekursverfahren vorgebracht und haben sich die Vor­instanzen damit im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung bereits auseinandergesetzt (vgl. Verfügung vom 29. April 2022 [Akten BdM S. 138 ff.] E. 3.2 f. und 4; angefochtener Entscheid E. 17–22). In seiner Vernehmlassung (Rz. 8) hat das JSD erklärt, es wäre auch nicht ersichtlich, worin bei der Rückkehr der Rekurrentin zu ihrem Ehemann ins gemeinsame Heimatland eine besondere Härte zu erblicken wäre. Damit sind die Voraussetzungen der Tatbestandsgesamtheit und der Äusserung der Verwaltung erfüllt. Die Frage, ob der Rekurrentin eine Härtefallbewilligung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG zu erteilen ist, ist spruchreif. Wenn auf den diesbezüglichen Eventualantrag nicht eingetreten würde, stünde es der Rekurrentin frei, beim Migrationsamt ein neues Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG zu stellen. Eine Abweisung eines entsprechenden Gesuchs könnte sie erneut durch alle Instanzen anfechten. Unter diesen Umständen ist es aus prozessökonomischen Gründen zwingend geboten, die Frage der Härtefall­bewilligung bereits im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren zu klären. Aus den vorstehenden Gründen ist der Eventualantrag auf Erteilung einer Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG zulässig, weshalb auf den Rekurs vollumfänglich einzutreten ist.

1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob das JSD den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihm zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift ist das Verwaltungsgericht im Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des entsprechenden Gerichtsentscheids herrschen (BGE 127 II 60 E. 1b; BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2022.117 vom 10. November 2022 E. 1.2, VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 1.3). Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (vgl. zum Ganzen VGE VD.2022.117 vom 10. November 2022 E. 1.2).

2.1 Gemäss der Begründung des JSD hält sich der Ehemann seit dem Vollzug der Landesverweisung vom Herbst 2021 im Kosovo auf, weshalb es an einer gelebten Familiengemeinschaft in der Schweiz fehle. Ein wichtiger Grund, der eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenlebens rechtfertigen würde, liege nicht vor. Das vorliegende Getrenntleben sei in dem Sinne freiwillig, als die Rekurrentin ihrem Ehemann in den Kosovo folgen könne, um in der ehelichen Gemeinschaft zu leben. Es könne nicht als gesichert gelten, dass der Ehemann im Herbst 2026, nach Ablauf der Landesverweisung, in der Schweiz wieder ein Aufenthaltsrecht erhalte und dass das Zusammenleben mit der Rekurrentin wiederaufgenommen werde. Die Situation sei nicht vergleichbar mit einem Ehemann, der sich in der Schweiz mit einem gültigen schweizerischen Aufenthaltstitel im Strafvollzug befinde. Das Migrationsamt hatte (als erstverfügende Behörde) überdies festgehalten, die Integration der Rekurrentin allein stelle noch keinen genügenden Grund für eine «Härtefallbewilligung» nach Art. 77 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) bzw. Art. 50 Abs. 1 AIG dar und wichtige Gründe für eine Aufenthaltsverlängerung lägen keine vor (Verfügung vom 29. April 2022 S. 4).

2.2 Die Rekurrentin plädiert zunächst, vom Erfordernis des Zusammenlebens abzusehen, da die Trennung von ihrem weggewiesenen Ehemann nicht freiwillig erfolgt sei. Sie sei in der Schweiz bestens integriert, halte sich seit sieben bis acht Jahren hier auf, sei nie straffällig geworden, habe nie Sozialhilfe bezogen, habe keine Schulden und gehe trotz Mehrfachbelastung als alleinerziehende Mutter einer Erwerbstätigkeit nach. Es sei ihr langfristiges Ziel, das Familienleben mit ihrem Ehemann wieder hier in der Schweiz aufzunehmen. Es wäre stossend oder inkonsistent, wenn ihre Situation anders behandelt würde als beim Getrenntleben aus beruflichen Gründen oder bei der Verlängerung des Aufenthalts nach Auflösung der Ehe. So wäre ihr gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG ein Anspruch auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung zugestanden, wenn sie die Ehegemeinschaft mit ihrem Ehemann aufgelöst hätte. Die Rekurrentin stellt zudem den Eventualantrag auf Erteilung einer Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG.

3.1 Gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG liegt ein Widerrufsgrund vor, wenn die betroffene Person eine mit der Verfügung verbundene Bedingung nicht einhält. Dies gilt namentlich für Bewilligungen unter dem Titel des Familiennachzugs, welche das effektive Zusammenleben von Ehegatten in der Schweiz ermöglichen wollen (Art. 44 Abs. 1 AIG). Wird das eheliche Zusammenleben in der Schweiz beendet, obwohl es für den Aufenthalt vorausgesetzt wird, kann dies zu einem Widerruf der Bewilligung führen (Zünd/Brunner, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022, N 10.37 mit Hinweis auf BGer 2C_635/2009 vom 26. März 2010 E. 4; Hunziker, in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 62 N 43 f.). Die Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung setzt voraus, dass keine Widerrufsgründe vorliegen (Art. 33 Abs. 3 AIG).

Ausländischen Ehegatten und ledigen Kindern unter 18 Jahren von Personen mit Aufenthaltsbewilligung kann gemäss Art. 44 Abs. 1 AIG eine Aufenthaltsbewilligung erteilt und verlängert werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b), sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c), sie sich in der am Wohnort gesprochenen Landessprache verständigen können (lit. d) und die nachziehende Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen nach dem ELG bezieht oder wegen des Familiennachzugs beziehen könnte (lit. e). Gemäss Art. 49 AIG besteht das Erfordernis des Zusammenwohnens nach Art. 44 Abs. 1 AIG nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht. Ein wichtiger Grund im Sinn von Art. 49 AIG muss objektivierbar sein und ein gewisses Gewicht aufweisen. Von einem wichtigen Grund kann desto eher gesprochen werden, je weniger die Ehegatten auf die Situation des Getrenntlebens Einfluss nehmen können, ohne einen grossen Nachteil in Kauf nehmen zu müssen (BGer 2C_544/2010 vom 23. Dezember 2010 E. 2.3.1).

Bei der auf Art. 44 Abs. 1 AIG gestützten Aufenthaltsbewilligung handelt es sich um eine abgeleitete Aufenthaltsberechtigung, die das Ziel verfolgt, das familiäre Zusammenleben in der Schweiz zu ermöglichen (vgl. BGer 2C_432/2016 vom 26. Januar 2018 E. 5.1 zu Art. 43 Abs. 1 AIG). Somit setzt eine auf Art. 44 Abs. 1 AIG gestützte Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Ehefrau voraus, dass ihr Ehegatte weiterhin über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, womit er seinerseits weiterhin in der Schweiz verbleiben darf (vgl. BGer 2C_432/2016 vom 26. Januar 2018 E. 5.2 zu Art. 43 Abs. 1 AIG). Mit der Abweisung der Beschwerde des Ehemanns mit Urteil des Bundesgerichts vom 4. Februar 2021 wurde seine obligatorische Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB rechtskräftig (vgl. Art. 61 BGG). Damit ist seine Aufenthaltsbewilligung erloschen (Art. 61 Abs. 1 lit. e AIG). Seit dem 5. Februar 2021 hat der Ehemann somit keine Aufenthaltsbewilligung mehr für die Schweiz und kann die Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin nicht mehr gestützt auf Art. 44 Abs. 1 AIG verlängert werden. Entgegen der Ansicht der Rekurrentin wird diese Rechtsfolge durch BGer 2C_432/2016 vom 26. Januar 2018 nicht in Frage gestellt, sondern vielmehr bestätigt. Im mit diesem Entscheid beurteilten Fall widerriefen die kantonalen Behörden die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, wiesen ihn auf den Tag seiner Entlassung aus dem (in der Schweiz durchgeführten) Strafvollzug weg, verweigerten die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung seiner Ehefrau und wiesen sie mit einer Ausreisefrist von zwei Monaten weg. Das Bundesgericht hob die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Ehefrau nur deshalb auf, weil die Niederlassungsbewilligung des Ehemanns gemäss Art. 70 Abs. 1 VZAE bis zu seiner Entlassung aus dem Strafvollzug gültig blieb (vgl. BGer 2C_432/2016 vom 26. Januar 2018 E. 5.2). Demnach durfte die Frau in der Schweiz bleiben, solange sich ihr Ehemann in der Schweiz im Strafvollzug befand. Nach der Rückweisung der Sache verlängerte das kantonale Verwaltungsgericht die Aufenthaltsbewilligung der Ehefrau bis zur Entlassung ihres Ehemanns aus dem Strafvollzug und wies sie auf den Tag der Entlassung ihres Ehemanns weg (BGer 2C_332/2018 vom 17. Januar 2019 Sachverhalt lit. C). Das Bundesgericht bestätigte die Befristung der Aufenthaltsbewilligung bis zur Entlassung des Ehemanns aus dem Strafvollzug. Dabei erwog es, das Anwesenheitsrecht der Ehefrau leite sich aus der Niederlassungsbewilligung ihres Ehemanns ab (vgl. Art. 43 Abs. 1 AIG). Sobald die Gültigkeit seiner Niederlassungsbewilligung ablaufe, was gemäss Art. 70 Abs. 1 VZAE im Zeitpunkt seiner Entlassung aus dem Strafvollzug der Fall sein werde, entfalle folglich auch der Aufenthaltszweck der Ehefrau und könne ihre Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG widerrufen werden. Da der Wegfall ihres Aufenthaltszwecks in zeitlicher Hinsicht absehbar sei, erweise es sich als zulässig, ihre Aufenthaltsbewilligung bis zu diesem Zeitpunkt zu befristen (BGer 2C_332/2018 vom 17. Januar 2019 E. 2.2.2).

Da eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin gestützt auf Art. 44 Abs. 1 AIG aus dem vorstehend dargelegten Grund von vornherein ausgeschlossen ist, braucht auf die Frage, ob die Landesverweisung einen wichtigen Grund für getrennte Wohnorte im Sinn von Art. 49 AIG darstellt (vgl. dazu angefochtener Entscheid E. 6–16; Rekursbegründung Ziff. 6–15), nicht weiter eingegangen zu werden.

3.2 Die Rekurrentin macht geltend, sie hätte gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG einen Anspruch auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie die Ehegemeinschaft mit ihrem Ehemann aufgelöst hätte. Dies ist unzutreffend. Art. 50 AIG regelt das Weiterbestehen der Ansprüche gemäss Art. 42 f. AIG und gilt damit nur für Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern sowie von Personen mit Niederlassungsbewilligung. Da der Ehemann der Rekurrentin nur über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt hat, kann sie sich von vornherein nicht auf diese Bestimmung berufen. Gemäss Art. 77 Abs. 1 VZAE können die im Rahmen des Familiennachzugs nach Art. 44 AIG Ehegatten und Kindern von Personen mit Aufenthaltsbewilligung erteilte Aufenthaltsbewilligungen nach der Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft allerdings unter den in Art. 50 Abs. 1 AIG statuierten Voraussetzungen verlängert werden. Aus den nachstehenden Gründen könnte die Rekurrentin aber auch daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten, dass ihre Aufenthaltsbewilligung im Fall der Auflösung der Ehegemeinschaft gestützt auf Art. 77 Abs. 1 lit. a VZAE hätte verlängert werden können. Nacheheliche Aufenthaltsrechte kommen nicht in Betracht, wenn die Ehegemeinschaft nicht aufgelöst worden ist, sondern lediglich der originär aufenthaltsberechtigte Ehegatte sein Aufenthaltsrecht verloren hat. In diesem Fall teilt die abgeleitete Bewilligung des nachgezogenen Ehegatten das Schicksal der originär erteilten Bewilligung (Geiser/Blocher/Busslinger, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022, N 23.297). Nach der gesetzgeberischen Zielsetzung geht es in Art. 77 Abs. 1 VZAE darum, die Ehegatten nach Auflösung der Ehe zu schützen: Sie sollen sich nicht vor das Dilemma gestellt sehen, entweder in einer unzumutbaren ehelichen Gemeinschaft zu verbleiben oder allein in ein gesellschaftliches Umfeld zurückzukehren, in dem sie wegen ihrer Trennung oder Scheidung möglicherweise geächtet werden (vgl. BGE 140 II 129 E. 3.5 S. 133 zu Art. 50 AIG). Die Situation einer Ausländerin, der im Rahmen des Familiennachzugs nach Art. 44 AIG eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden war und deren Landsmann und Ehegatte seine Aufenthaltsbewilligung verloren hat, entspricht nicht derjenigen, die dem Gesetzgeber vor Augen gestanden hat. Sie sieht sich nicht vor das Dilemma gestellt, in einer unzumutbaren Ehe zu verbleiben oder allein in ihre Heimat zurückzukehren. Sie kann vielmehr zusammen mit ihrem Ehemann, zu dem sie in die Schweiz gezogen ist und von dessen Aufenthaltsrecht sie ihr eigenes abgeleitet hat, in die gemeinsame Heimat zurückkehren und dort das Familienleben wie bisher weiterführen (vgl. BGE 140 II 129 E. 3.6 S. 133 f. zu Art. 50 AIG). Damit unterscheidet sich ihre Situation wesentlich von derjenigen einer Ausländerin, deren Ehegemeinschaft durch Trennung, Scheidung oder gar Tod ihres Ehegatten aufgelöst worden ist und die daher abgesehen von allfälligen Unterhaltsansprüchen nicht mehr auf die Unterstützung ihres Ehegatten zählen kann. Folglich ist es im Licht der gesetzgeberischen Zielsetzung von Art. 77 Abs. 1 VZAE gerechtfertigt, eine Ausländerin, deren Ehemann seine Aufenthaltsbewilligung verloren hat, anders zu behandeln als ein solche, deren Ehegemeinschaft aufgelöst worden ist (vgl. BGE 140 II 129 E. 3.6 S. 134 zu Art. 50 AIG). Aus den vorstehenden Gründen kann entgegen der Ansicht der Rekurrentin weder aus Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG noch aus Art. 77 Abs. 1 lit. a VZAE geschlossen werden, dass bei einer Ausländerin, die mindestens drei Jahre in der Schweiz in einer Ehegemeinschaft mit einem Ausländer mit einer Aufenthaltsbewilligung gelebt hat und die Integrationskriterien nach Art. 58a Abs. 1 AIG erfüllt, ein schwerwiegender persönlicher Härtefall im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG vorliege oder ihr die Rückkehr in ihr Heimatland unzumutbar sei. Insbesondere weil sich die Situation einer Ausländerin, deren Ehegatte seine Aufenthaltsbewilligung verloren hat, wesentlich von derjenigen einer Ausländerin unterscheidet, deren Ehegemeinschaft aufgelöst worden ist, ist auch der Umstand, dass eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin gestützt auf Art. 77 Abs. 1 lit. a VZAE in Betracht gekommen wäre, wenn sie sich definitiv von ihrem Ehemann getrennt hätte, nachdem sie mindestens drei Jahre mit ihm in der Schweiz zusammengelebt hatte und bevor er mit dem Urteil des Bundesgerichts vom 4. Februar 2021 seine Aufenthaltsbewilligung verloren hat, entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung Rz. 26) nicht geeignet, einen Härtefall zu begründen.

3.3 Da mit dem Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung des Ehemanns und seiner Ausreise aus der Schweiz der Zweck der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin (Bewilligung zum Verbleib beim Ehemann) weggefallen ist, ist entgegen ihrer Ansicht der Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG erfüllt (vgl. dazu Hunziker, a.a.O., Art. 62 N 43 f.).

3.4 Zur Begründung der beantragten Aufenthaltsverlängerung beruft sich die Rekurrentin auf die Dauer ihres Aufenthalts in der Schweiz seit dem 24. August 2016.

3.4.1 Nach der neuesten bundesgerichtlichen Praxis kann nach einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren regelmässig davon ausgegangen werden, dass die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es einen Eingriff in das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) garantierte Recht auf Achtung des Privatlebens darstellt, der ausländische Person den Aufenthalt in der Schweiz zu untersagen. Im Einzelfall kann es sich indessen anders verhalten und die Integration zu wünschen übriglassen (VGE VD.2022.121 vom 24. März 2023 E. 5.1.4, VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 6.1.1; vgl. BGE 149 I 66 E. 4.3 S. 68, 144 I 266 E. 3.8 f. S. 277 ff.; BGer 2C_896/2020 vom 11. März 2021 E. 5.1, 2C_906/2018 vom 23. Dezember 2019 E. 2.4.1). Umgekehrt kann der Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Privatlebens bereits nach einer kürzeren Aufenthaltsdauer betroffen sein, wenn eine besonders ausgeprägte Integration (VGE VD.2022.121 vom 24. März 2023 E. 5.1.4, VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 6.1.1; vgl. BGE 149 I 66 E. 4.3 S. 68, 144 I 266 E. 3.9 S. 278 f.) bzw. besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur (VGE VD.2022.121 vom 24. März 2023 E. 5.1.4, VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 6.1.1; vgl. BGE 144 I 266 E. 3.4 S. 273, 144 II 1 E. 6.1 S. 13) vorliegen. Erfüllt die ausländische Person einen Widerrufsgrund bzw. einen Nichtverlängerungsgrund, so liegt hierin ein besonderer Umstand, der unter Einhaltung der weiteren Voraussetzungen einen Eingriff in den Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Privatlebens rechtfertigt (VGE VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 6.1.1; vgl. BGer 2C_896/2020 vom 11. März 2021 E. 5.1, 2C_906/2018 vom 23. Dezember 2019 E. 2.4.1).

In BGE 144 I 266 hat das Bundesgericht zwar erwogen,

dass eine strikte Trennung zwischen der Frage, ob ein Eingriff in den

Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8

Ziff. 1 EMRK vorliegt, und der Frage, ob der Eingriff gemäss Art. 8

Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt ist, nicht sinnvoll sei und dass die Frage, ob

die ausländische Person gestützt auf das Recht auf Achtung des Privatlebens

gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch auf Erteilung oder

Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung habe, gestützt auf eine

Gesamtbeurteilung und Gesamtabwägung zu beantworten sei (vgl. BGE 144 I

266 E. 3.8 S. 277). Dies ändert entgegen der Ansicht der Rekurrentin aber

nichts daran, dass die Annahme eines Eingriffs in den Schutzbereich von

Art. 8 Ziff. 1 EMRK bei einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von

weniger als zehn Jahren weiterhin eine besonders ausgeprägte Integration bzw.

besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private

Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur voraussetzt

(VGE VD.2022.121 vom 24. März 2023 E. 5.2.1, VD.2021.194 vom 2. Mai

2022 E. 6.1.2; vgl. BGE 144 I 266 E. 3.4 S. 273 und

5. 3.9 S. 278 f.; BGer 2C_906/2018 vom 23. Dezember 2019
6. 2.4.1).

In älteren Urteilen qualifizierte das Verwaltungsgericht ohne nähere Prüfung der Frage den Aufenthalt bis im Zeitpunkt seines Urteils als rechtmässig im Sinn der vorstehend dargelegten Rechtsprechung (vgl. VGE VD.2019.31 und VD.2019.33 vom 11. September 2019 E. 5.4.2, VD.2018.205 vom 29. Mai 2019 E. 4.3.4). In späteren Urteilen erwog das Verwaltungsgericht, aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei unklar, wie die Dauer des rechtmässigen Aufenthalts zu berechnen sei, und liess es die Frage, ob die Zeit zwischen der erstinstanzlichen Verfügung und dem Urteil des Verwaltungsgerichts zu berücksichtigen ist oder nicht, offen (vgl. VGE VD.2022.3 vom 28. August 2022 E. 7.2.3). Bei einer eingehenderen Analyse der Praxis des Bundesgerichts besteht kein Zweifel, dass nach Ansicht des Bundesgerichts der Aufenthalt in der Zeit zwischen der erstinstanzlichen Nichtverlängerung oder dem erstinstanzlichen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und dem Urteil des Verwaltungsgerichts bei der Prüfung eines Anspruchs auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV nicht als rechtmässiger Aufenthalt zu berücksichtigen ist (VGE VD.2022.121 vom 24. März 2023 E. 5.1.5). In BGer 2C_911/2020 vom 15. März 2021 hat das Bundesgericht bei der Verhältnismässigkeitsprüfung zwar die Aufenthaltsdauer bis zum letztinstanzlichen kantonalen Entscheid berücksichtigt (E. 4.3.1). Die Frage, ob ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens vorliegt, hat es aber offengelassen (E. 4.3). Zudem hielt sich der Beschwerdeführer bereits im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung mehr als zehn Jahre rechtmässig in der Schweiz auf (Sachverhalt lit. A). BGer 2C_990/2018 vom 27. September 2019 enthält folgende Erwägung: «Im Zeitpunkt des vor­instanzlichen Urteils war der Beschwerdeführer seit neun Jahren und zwei Monaten in der Schweiz anwesend gewesen. Während einem Jahr und neun Monaten war sein Aufenthalt prozessual bedingt, war seine Aufenthaltsbewilligung doch bereits Ende 2016 abgelaufen. Da der Aufenthalt auch inklusive dieser Zeitspanne seit Ablauf der Bewilligung bereits relativ deutlich unter zehn Jahren bleibt, kann jedenfalls [Hervorhebung hinzugefügt] nicht gesagt werden, dass der rechtmässige Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz insgesamt die Dauer von rund zehn Jahren gemäss der zitierten Rechtsprechung erreichte» (E. 2.3). Damit ist die Frage der Berechnung der Dauer des rechtmässigen Aufenthalts nicht rechtserheblich gewesen und vom Bundesgericht letztlich offengelassen worden. In einer Vielzahl anderer Fälle und insbesondere auch in solchen, in denen die Berechnung der Dauer des rechtmässigen Aufenthalts rechtserheblich gewesen ist, hat das Bundesgericht die Zeit zwischen der erstinstanzlichen Verfügung und dem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid nicht berücksichtigt. In zwei Fällen, in denen der Aufenthalt bis zum letztinstanzlichen kantonalen Entscheid gut zehn Jahre gedauert hatte, entschied das Bundesgericht, dass der Aufenthalt seit dem erstinstanzlichen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung keinen rechtmässigen Aufenthalt im Sinn seiner Rechtsprechung zum Recht auf Achtung des Privatlebens darstelle, weil er prozessual bedingt gewesen sei bzw. sich nur auf die aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln gestützt habe (vgl. BGer 2C_495/2020 vom 28. September 2020 E. 7.3, 2C_413/2020 vom 24. August 2020 E. 1.1 und 3.1). In einem Fall, in dem der Aufenthalt bis zum letztinstanzlichen kantonalen Entscheid gut zehn Jahre gedauert hatte, entschied das Bundesgericht, dass der Aufenthalt seit dem Ablauf einer nicht verlängerten Aufenthaltsbewilligung, spätestens aber seit der erstinstanzlich verfügten Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung keinen rechtmässigen Aufenthalt im Sinn seiner Rechtsprechung zum Recht auf Achtung des Privatlebens darstelle, weil er rein prozedural begründet gewesen sei (vgl. BGer 2C_638/2018 vom 15. Juli 2019 Sachverhalt lit. A und E. 3.2).

3.4.2 In Würdigung dieser Präjudizien ist festzuhalten, dass das Abstellen auf den Zeitpunkt des Ablaufs einer nicht verlängerten Aufenthaltsbewilligung (so auch BGer 2C_495/2020 vom 28. September 2020 E. 7.3) nicht zu überzeugen vermag. Das Bundesgericht begründet die Nichtberücksichtigung eines rein prozedural begründeten Aufenthalts als rechtmässiger Aufenthalt damit, dass in mehrstufigen Rechtsmittelverfahren erhebliche Verzögerungsmöglichkeiten bestünden und es einer ausländischen Person sonst möglich wäre, durch das Einlegen von Rechtsmitteln mit Blick auf sein Aufenthaltsrecht vollendete Tatsachen zu schaffen (BGer 2C_638/2018 vom 15. Juli 2019 E. 3.2). Vor dem Erlass der erstinstanzlichen Verfügung hat die ausländische Person aber gar keine Möglichkeit, das Verfahren durch das Einlegen von Rechtsmitteln zu verzögern. Dementsprechend hat das Bundesgericht in einem neueren Entscheid festgestellt, dass der Aufenthalt bis zur Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im Sinn seiner Rechtsprechung zum Recht auf Achtung des Privatlebens rechtmässig ist (vgl. BGer 2C_20/2022 vom 7. Juli 2022 E. 6.2). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem Aufenthalt, der sich nur auf die aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln stützt, «kein besonderes Gewicht» beizumessen (BGer 2C_561/2021 vom 22. November 2021 E. 4.2.2, 2C_413/2020 vom 24. August 2020 E. 1.1 und 3.1 E. 3.1) bzw. kann dem prozeduralen Aufenthalt nicht derselbe Stellenwert beigemessen werden wie einem bewilligten Aufenthalt, ist ein solcher Aufenthalt aber nicht bedeutungslos (BGer 2C_20/2022 vom 7. Juli 2022 E. 6.2, 2C_528/2021 vom 23. Juni 2022 E. 4.4). Dies kann nur bedeuten, dass der Aufenthalt in der Zeit zwischen der erstinstanzlichen Nichtverlängerung oder dem erstinstanzlichen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und dem Urteil des Verwaltungsgerichts zwar bei der Prüfung eines Anspruchs auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV nicht als rechtmässiger Aufenthalt zu berücksichtigen ist, bei der Verhältnismässigkeitsprüfung mit einem gegenüber dem Aufenthalt bis zur erstinstanzlichen Verfügung reduzierten Gewicht aber mit zu berücksichtigen ist (VGE VD.2022.121 vom 24. März 2023 E. 5.1.5).

3.4.3 Die von der Rekurrentin zitierten Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) stellten keinen hinreichenden Anlass für ein Abweichen von der vorstehend dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts dar. Im Fall Abuhmaid gegen die Ukraine berücksichtigte der EGMR bei der Prüfung der Anwendbarkeit des Rechts auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK zwar auch den Aufenthalt des Ausländers nach der erstinstanzlichen Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung (vgl. Urteil des EGMR Abuhmaid gegen die Ukraine vom 12. Januar 2017 [Nr. 31183/13] §§ 8, 12, 103 und 105). Dieser war jedoch nicht von entscheidender Bedeutung, weil bereits der Aufenthalt bis zu diesem Zeitpunkt rund 16 Jahre gedauert hatte (vgl. Urteil Abuhmaid §§ 8 und 12). Im Fall Ukaj gegen die Schweiz erwog der EGMR, wegen der langen Dauer des Aufenthalts des Ausländers in der Schweiz stelle seine Ausweisung einen Eingriff in sein Recht auf Achtung des Privatlebens dar (Urteil des EGMR Ukaj gegen die Schweiz vom 24. Juni 2014 [Nr. 32493/08] § 30). In diesem Fall dauerte der Aufenthalt des Ausländers in der Schweiz bis zur erstinstanzlichen Ausweisung rund acht Jahre sowie bis zu den Urteilen des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern, des Bundesgerichts und des EGMR rund neun Jahre, rund neuneinhalb Jahre und rund 16 Jahre (vgl. Urteil Ukaj §§ 6 f., 12 und 14 f.).

Der EGMR begründet mit keinem Wort, weshalb diese Aufenthaltsdauer unabhängig vom Grad der Integration für die Annahme eines Grundrechtseingriffs genügen soll. Die zitierten Urteile stützen seinen Entscheid betreffend die Dauer des Aufenthalts nicht. Im Fall Üner gegen die Niederlande dauerte der Aufenthalt des Ausländers bis zum erstinstanzlichen Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung rund 15 Jahre (vgl. Urteil des EGMR Üner gegen die Niederlande vom 18. Oktober 2006 [Nr. 46410/99] §§ 13 und 20). Im Fall Gezginci gegen die Schweiz hielt sich der Ausländer vor der erstinstanzlichen Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung unterbrochen von Auslandaufenthalten rund zwölf Jahre, rund ein halbes Jahr, gut ein Jahr und knapp ein halbes Jahr rechtmässig in der Schweiz auf (vgl. Urteil des EGMR Gezginci gegen die Schweiz vom 9. Dezember 2010 [Nr. 16327/05] §§ 6, 11–15 und 17–19). Im Fall Hasanbasic gegen die Schweiz dauerte der rechtmässige Aufenthalt der Ausländerin bis zur erstinstanzlichen Verfügung rund 37 Jahre und hatte sich ihr ausländischer Ehemann vor der erstinstanzlichen Verfügung gut 21 Jahre rechtmässig in der Schweiz aufgehalten (vgl. Urteil des EGMR Hasanbasic gegen die Schweiz vom 11. Juni 2013 [Nr. 52166/09] §§ 7, 9 f. und 16). Im Übrigen war die Bejahung eines Eingriffs in das Recht auf Achtung des Privatlebens im Fall Ukaj gegen die Schweiz nicht entscheidwesentlich, weil der EGMR diesen als gerechtfertigt erachtete und ausdrücklich feststellte, dass es keine Rechtsverletzung gegeben hat (vgl. Urteil Ukaj §§ 31 ff., insb. 44). Unter diesen Umständen stellt das Urteil des EGMR im Fall Ukaj gegen die Schweiz keinen hinreichenden Grund dafür dar, entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts bei der Prüfung des Vorliegens eines Eingriffs in das Recht auf Achtung des Privatlebens auch den Aufenthalt nach dem erstinstanzlichen Entscheid als rechtmässigen Aufenthalt zu berücksichtigen oder einen Eingriff unabhängig von einer besonders ausgeprägten Integration bereits nach einem rechtmässigen Aufenthalt von weniger als zehn Jahren zu bejahen. Wenn gestützt auf die Rechtsprechung des EGMR bereits bei einem rechtmässigen Aufenthalt bis zur erstinstanzlichen Verfügung von weniger als zehn Jahren ohne Nachweis einer besonders ausgeprägten Integration ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens angenommen würde, genügte zur Rechtfertigung dieses Eingriffs unter Umständen das Interesse an der Kontrolle und Steuerung der Zuwanderung bzw. an der Erhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung (vgl. BGer 2C_495/2020 vom 28. September 2020 E. 7.3; vgl. ferner BGE 144 I 266 E. 3.7 S. 276). Dass dieses Interesse für sich allein nicht genügen kann, um die Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung zu verweigern, gilt gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur bei einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von mindestens rund zehn Jahren oder einer besonders ausgeprägten Integration der ausländischen Person (vgl. BGE 144 I 266 E. 3.9 S. 278 f. und E. 4.3 S. 279 f.; BGer 2C_495/2020 vom 28. September 2020 E. 7.3), wobei nur der Aufenthalt bis zur erstinstanzlichen Verfügung als rechtmässig im Sinn dieser Rechtsprechung zu betrachten ist (vgl. BGer 2C_495/2020 vom 28. September 2020 E. 7.3), wie vorstehend eingehend dargelegt worden ist.

3.4.4 Die Rekurrentin hält sich seit dem 6. August 2016 rechtmässig in der Schweiz auf (vgl. angefochtener Entscheid E. 19). Im Zeitpunkt der Verfügung vom 29. April 2022, mit welcher der Bereich BdM ihre Aufenthaltsbewilligung nicht verlängerte und sie aus der Schweiz und dem Schengen-Raum wegwies, dauerte ihr Aufenthalt damit knapp sechs Jahre. Inzwischen hält sie sich seit gut sieben Jahren in der Schweiz auf. Aufgrund der aufschiebenden Wirkung ihrer Rechtsmittel ist ihr Aufenthalt weiterhin rechtmässig. Als rechtmässiger Aufenthalt im Sinn der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Recht auf Achtung des Privatlebens ist jedoch nur derjenige von knapp sechs Jahren bis zum Erlass der erstinstanzlichen Verfügung zu berücksichtigen. Somit stellte das Verbot des weiteren Aufenthalts der Rekurrentin in der Schweiz nur dann einen Eingriff in ihr Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV dar, wenn eine besonders ausgeprägte Integration bzw. besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Art vorlägen. Dies gälte im Übrigen auch dann, wenn für die Beantwortung der Frage, ob ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens vorliegt, auch der Aufenthalt der Rekurrentin seit der erstinstanzlichen Verfügung berücksichtigt würde, weil die Dauer von rund zehn Jahren auch in diesem Fall deutlich unterschritten wird.

3.5 Die Rekurrentin macht sodann geltend, es sei von einer besonders gelungenen Integration auszugehen.

3.5.1 Gemäss den Feststellungen des JSD ist die Rekurrentin in der Schweiz beruflich und sprachlich integriert, weist keine Schulden auf, kommt ihren finanziellen Verpflichtungen nach, ist im Strafregister nicht verzeichnet und scheint sozial zumindest im familiären Umfeld integriert (angefochtener Entscheid E. 20). Zudem ist unbestritten, dass sie nie Sozialhilfe bezogen hat. Gemäss dem als Rekursbeilage 2 eingereichten Arbeitsvertrag vom 2. August 2021 arbeitet die Rekurrentin seit dem 1. September 2021 mit einem Pensum von 100 % als Produktionsmitarbeiterin bei der D____ AG in Basel. Gemäss der unbestrittenen Feststellung des JSD ist sie damit nicht als qualifizierte Arbeitskraft im Sinn von Art. 23 Abs. 1 AIG zu qualifizieren (angefochtener Entscheid E. 20). Die Rekurrentin behauptet, dass sie in der Schweiz über einen «intakten Freundes- und Bekanntenkreis» verfüge, dass ein Grossteil der Familienmitglieder ihres Ehemanns in der Schweiz lebe, dass sie mit den hier lebenden Mitgliedern der Familie ihres Ehemanns sehr stark verbunden sei und von ihnen wie eine eigene Tochter aufgenommen worden sei und dass sie in der Schweiz auch eigene Verwandte habe (Rekursbegründung Ziff. 12 und 22b). Die Beziehungen der Rekurrentin zu Freunden, Bekannten und eigenen Familienmitgliedern in der Schweiz sind bereits gemäss ihrer eigenen Darstellung nicht als über eine normale Integration hinausgehende besonders intensive Beziehungen zu qualifizieren. Daran ändern auch die eingereichten Bilder von Freunden nichts. Die unsubstanziierten und nicht ansatzweise belegten Behauptungen betreffend ihre Beziehung zu den Mitgliedern der Familie ihres Ehemanns in der Schweiz genügen nicht zur Glaubhaftmachung der behaupteten besonderen Intensität. Dass die Rekurrentin und gemäss ihren Angaben auch ihr Ehemann subjektiv die Schweiz als ihre Heimat betrachten (Rekursbegründung Ziff. 12 und 22d), begründet keine besonders ausgeprägte Integration.

3.5.2 Die Rekurrentin verfügt über mündliche Deutschkompetenzen auf Referenzniveau B1 und schriftliche Deutschkompetenzen auf Referenzniveau A1. Dies bedeutet, dass sie sich einfach und zusammenhängend über vertraute Themen und persönliche Interessengebiete äussern und sich ohne Vorbereitung an Gesprächen über vertraute Themen beteiligen sowie kurze, einfache Texte Satz für Satz lesen und verstehen und einfache, isolierte Wendungen und Sätze schreiben kann (Rekursbeilagen 1 und 4). Für die Bejahung der sprachlichen Integration im Sinn von Art. 77 Abs. 1 lit. a VZAE in Verbindung mit Art. 58a Abs. 1 lit. c AIG wären bloss mündliche Deutschkompetenzen auf Referenzniveau A1 (vgl. Weisungen AIG des Staatssekretariats für Mi-gration vom Oktober 2013, Stand am 1. September 2023, Ziff. 3.3.1.3) erforderlich und die Deutschkenntnisse der Rekurrentin entsprechen der Fähigkeit, sich im Sinn von Art. 34 Abs. 4 AIG gut in der am Wohnort gesprochenen Landessprache verständigen zu können (vgl. Art. 62 Abs. 1bis VZAE). Damit genügten die Sprachkompetenzen der Rekurrentin für die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Trotzdem zeugen sie nicht von einer besonders ausgeprägten sprachlichen Integration.

3.5.3 Die Rekurrentin macht geltend, bei der Prüfung, ob sie besonders gut integriert sei, sei zu berücksichtigen, dass sie ihre Integrationsleistung unter erschwerten Bedingungen erreicht habe, weil der Umgang mit der Straffälligkeit ihres Ehemanns, seiner Inhaftierung und seiner ausserehelichen Beziehung psychisch belastend gewesen und sie alleinerziehende Mutter sei. Dass die Rekurrentin ihre Integrationsleistung unter erschwerten Bedingungen erbracht hat, mag zutreffen. Massgebend für die Beantwortung der Frage, ob das Verbot des weiteren Aufenthalts in der Schweiz einen Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens darstellt, sind aber die tatsächlichen sozialen Beziehungen der Rekurrentin in der Schweiz und nicht die Anstrengungen, die es sie gekostet hat, diese zu knüpfen und aufrechtzuerhalten. Im Ergebnis haben die Bemühungen der Rekurrentin aber bloss zu einer normalen Integration geführt, wie sie abgesehen allenfalls vom Arbeitspensum der Rekurrentin grundsätzlich von jeder Ausländerin nach einem Aufenthalt von rund sieben Jahren erwartet werden kann. Gemäss dem Schulstufenmodell ist dem hauptbetreuenden Elternteil im Normalfall ab der obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von 50 % und ab dessen Eintritt in die Sekundarstufe I eine solche von 80 % zuzumuten (BGE 144 III 481 E. 4.7.6). Mit ihrem Pensum von 100 % arbeitet die Rekurrentin als alleinerziehende Mutter eines im Zeitpunkt der Aufnahme ihrer aktuellen Erwerbstätigkeit drei Jahre und heute fünf Jahre alten Sohns somit in einem über ihre familienrechtlichen Pflichten hinausgehenden Umfang. Dies genügt aber nicht zur Annahme über eine normale Integration hinausgehender privater Beziehungen gesellschaftlicher Art.

3.5.4 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Rekurrentin eine besonders ausgeprägte Integration bzw. besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Art nicht glaubhaft gemacht hat und die Feststellung des JSD, es sei bloss von einer normalen Integration der Rekurrentin auszugehen (angefochtener Entscheid E. 20), nicht zu beanstanden ist. Damit stellen die Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und ihre Wegweisung entgegen der Ansicht der Rekurrentin keinen Eingriff in ihr Recht auf Achtung des Privatlebens dar. Im Übrigen wäre ein solcher Eingriff gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 36 BV gerechtfertigt, weil er aus den nachstehend dargelegten Gründen auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist.

3.6 Unter dem Titel der Verhältnismässigkeit ist zu prüfen, ob die Beendigung des Aufenthalts in der Schweiz aufgrund der jeweils im Einzelfall vorzunehmenden Interessenabwägung als verhältnismässig erscheint (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 96 Abs. 1 AIG). Das private Interesse der Rekurrentin und ihres Sohnes am Verbleib in der Schweiz ist gegen das öffentliche Interesse an deren Wegweisung abzuwägen.

3.6.1 Mit dem Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung des Ehemanns und seiner Ausreise aus der Schweiz ist der Zweck der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin spätestens im Zeitpunkt der Ausreise des Ehemanns am 24. Oktober 2021 und damit nach einem Aufenthalt der Rekurrentin in der Schweiz von bloss gut fünf Jahren weggefallen und der Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG erfüllt. Dies stellt einen besonderen Umstand dar, der unter Einhaltung der weiteren Voraussetzungen sogar einen Eingriff in den Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Privatlebens rechtfertigte.

Das Interesse an der Kontrolle und Steuerung der Zuwanderung (Art. 121a BV) bzw. an der Erhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen schweizerischer und ausl.discher Wohnbevölkerung ist ein legitimes Interesse, das im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit Eingriffe in den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK rechtfertigen kann (BGE 144 I 266 E. 3.7 S. 276). Dass dieses Interesse für sich allein nicht genügen kann, um die Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung zu verweigern, gilt entgegen der Ansicht der Rekurrentin nur bei einer rechtmässsigen Aufenthaltsdauer von mindestens rund zehn Jahren oder einer besonders ausgeprägten Integration der ausländischen Person (vgl. BGE 144 I 266 E. 3.9 S. 278 f. und E. 4.3 S. 279 f.; BGer 2C_495/2020 vom 28. September 2020 E. 7.3; anderer Meinung Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 96 AIG N 4). Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, erfüllt die Rekurrentin keine dieser beiden Voraussetzungen. Damit besteht entgegen der Ansicht der Rekurrentin ein erhebliches öffentliches Interesse an der Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und ihrer Wegweisung in der Form des Interesses an der Kontrolle und Steuerung der Zuwanderung bzw. an der Erhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung oder – in den Worten des JSD – in der Form des Interesses an der Durchsetzung einer restriktiven Migrationspolitik (vgl. angefochtener Entscheid E. 18).

3.6.2 Gemäss den insoweit unbestrittenen Feststellungen des JSD ist die Rekurrentin erst im Alter von 27 Jahren in die Schweiz eingereist. Bis dahin lebte sie im Kosovo, wo sie ihre gesamte Kindheit und Jugend sowie einen Teil ihres Erwachsenenlebens verbrachte. Daher ist davon auszugehen, dass sie sowohl mit der Sprache als auch mit den dortigen sozialen und kulturellen Gegebenheiten bestens vertraut ist. Ihr Ehemann und ihr Vater, zu denen sie regelmässig auch mit Besuchen Beziehungen pflegt, leben im Kosovo. Damit kann sie dort auch auf ein soziales Beziehungsnetz zurückgreifen (angefochtener Entscheid E. 19). Es ist zwar nicht auszuschliessen, dass die Wiedereingliederung der Rekurrentin im Kosovo mit einigen anfänglichen Schwierigkeiten verbunden sein wird. Besondere Schwierigkeiten, die über diejenigen hinausgehen, mit denen jede Person konfrontiert ist, die in die Schweiz einwandert oder in ihre Heimat zurückkehrt, sind aber nicht zu erwarten (angefochtener Entscheid E. 21).

Gemäss den eigenen Angaben der Rekurrentin kann das Eheleben mit ihrem Ehemann trotz der getrennten Wohnorte in der Schweiz und im Kosovo mit modernen Kommunikationsmitteln und Besuchen aufrechterhalten werden (Rekursbegründung Ziff. 12). Folglich ist es der Rekurrentin bei einer Rückkehr in den Kosovo auch ohne weiteres möglich, mit modernen Kommunikationsmitteln und Besuchen ihre Beziehungen zu Verwandten, Verschwägerten und Freunden in der Schweiz aufrechtzuerhalten.

3.6.3 Die Rekurrentin macht geltend, ihrer Arbeitgeberin sei nicht ohne weiteres zuzumuten, auf ihre Arbeitskraft zu verzichten, und die Rückkehr in den Kosovo würde sie zur Berufsaufgabe zwingen (Rekursbegründung Ziff. 22c). Sie macht jedoch nicht ansatzweise glaubhaft, dass ihre Arbeitgeberin nicht ohne weiteres einen gleichwertigen Ersatz für sie finden würde und dass sie im Kosovo nicht eine vergleichbare Tätigkeit wie bei der D____ AG finden könnte. Die geltend gemachten Umstände sind daher nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen änderte auch ihre Berücksichtigung nichts daran, dass die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin und ihre Wegweisung verhältnismässig sind.

Der Sohn der Rekurrentin hat am [...] 2023 das fünfte Altersjahr vollendet. Gemäss ihren Angaben wird er im Sommer 2023 in Basel eingeschult (Rekursbegründung Ziff. 22a). Der Kindergarten ist im Kanton Basel-Stadt Bestandteil der Primarstufe. Der Kindergarten dauert zwei Jahre und die Primarschule sechs Jahre (§ 5 Schulgesetz [SG 410.100]). Mit dem Beginn jedes Schuljahres werden grundsätzlich diejenigen Kinder schulpflichtig, die bis zum vorangegangenen 31. Juli das fünfte Altersjahr begonnen haben (§ 56 Abs. 1 Schulgesetz). Die Behauptung der Rekurrentin, ihr Sohn werde im Verlauf des vorliegenden Verfahrens voraussichtlich zumindest einen beträchtlichen Teil des Kindergartens in Basel absolviert haben, ist jedoch nicht nachvollziehbar, nachdem davon auszugehen ist, dass er erst im Sommer 2023 in den Kindergarten eingetreten ist. Im Übrigen änderte auch die Absolvierung des Kindergartens in Basel nichts daran, dass die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin und ihre Wegweisung auch unter Mitberücksichtigung der Interessen ihres Sohns verhältnismässig ist. Die Interessen des Sohns der Rekurrentin sind bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen (vgl. VGE VD.2022.183 vom 25. Mai 2023 E. 3.4.7, VD.2022.121 vom 24. März 2023 E. 5.3.2 mit Hinweis auf BGE 143 I 21 E. 5.4 S. 28; BGer 2C_904/2018 vom 24. April 2019 E. 2.4, 2C_730/2018 vom 20. März 2019 E. 3.2.1 und 6.2.1). Minderjährige ausländische Kinder haben grundsätzlich der Inhaberin der elterlichen Sorge und der faktischen Obhut zu folgen. Sie teilen schon aus familienrechtlichen Gründen (Art. 25 Abs. 1, Art. 301 Abs. 3 und Art. 301a des Zivil­gesetz­buchs [ZGB, SR 210]) regelmässig das ausländerrechtliche Schicksal des sorge-/betreuungsberechtigten Elternteils (BGE 143 I 21 E. 5.4 S. 28). Wenn die Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin nicht verlängert wird, hat ihr Sohn daher mit ihr die Schweiz zu verlassen. Da er in Basel geboren worden ist und gut fünf Jahre hier gelebt hat, hat der Sohn der Rekurrentin ein schutzwürdiges Interesse daran, in der Schweiz verbleiben zu können. Allerdings befindet er sich noch in einem anpassungsfähigen Alter, wie das JSD richtig festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 21). Aufgrund der Landesverweisung ist eine Rückkehr des Ehemanns der Rekurrentin in die Schweiz bis am 24. Oktober 2026 ausgeschlossen. Wenn die Rekurrentin mit ihrem Sohn in der Schweiz verbleibt, lebt dieser folglich mindestens in den nächsten gut drei Jahren (ausser im Rahmen von Besuchen) von seinem Vater örtlich getrennt. Im Fall der Rückkehr der Rekurrentin in den Kosovo könnte ihr Sohn hingegen mit beiden Elternteilen gemeinsam aufwachsen. Damit ist die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin und ihre Wegweisung im Hinblick auf das Kindeswohl nicht nur mit Nachteilen, sondern auch mit einem Vorteil verbunden. Insgesamt ist es dem Sohn der Rekurrentin ohne weiteres zumutbar, mit ihr in den Kosovo umzusiedeln, wo sein Vater und Ehemann der Rekurrentin lebt.

3.6.4 Unter Berücksichtigung der vorstehend dargelegten und aller weiteren relevanten Umstände überwiegt das öffentliche Interesse an der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin und ihrer Wegweisung aus der Schweiz und dem Schengen-Raum die privaten Interessen der Rekurrentin und ihres Sohns am Verbleib in der Schweiz. Damit sind die angeordneten Massnahmen entgegen der Ansicht der Rekurrentin auch verhältnismässig.

3.7 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt auch, dass entgegen der Ansicht der Rekurrentin eindeutig kein schwerwiegender persönlicher Härtefall im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG vorliegt.

3.8 Die Rekurrentin macht schliesslich geltend, bei einer derart guten Integration müsse sich die Behörde von Überlegungen zu einer vorzeitigen Erteilung der Niederlassungsbewilligung leiten lassen.

Die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung setzt unter anderem voraus, dass die Ausländerin eine Aufenthaltsbewilligung besitzt (vgl. Art. 34 Abs. 2 lit. a und Art. 34 Abs. 4 AIG). Damit kann der Rekurrentin bereits deshalb keine Niederlassungsbewilligung erteilt werden, weil ihre Aufenthaltsbewilligung zu widerrufen ist (vgl. angefochtener Entscheid E. 23). Weiter setzt die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung voraus, dass keine Widerrufsgründe nach Art. 62 oder Art. 63 Abs. 2 AIG vorliegen (Art. 34 Abs. 2 lit. b und Art. 34 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 34 Abs. 2 lit. b AIG). Wie vorstehend (E. 3.3) festgestellt worden ist, erfüllt die Rekurrentin den Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG. Auch deshalb kann ihr keine Niederlassungsbewilligung erteilt werden (vgl. Art. 34 Abs. 2 lit. b AIG). Da die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung bereits aus den vorstehenden Gründen nicht zu beanstanden ist, braucht auf die von der Rekurrentin bestrittenen weiteren Begründungen des JSD nicht weiter eingegangen zu werden. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Ansicht des JSD, die Rekurrentin hätte sich die aufgrund seiner Straffälligkeit gescheiterte Integration ihres Ehemanns bei der Prüfung der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung negativ anrechnen zu lassen (angefochtener Entscheid E. 27), nicht haltbar ist. Gemäss Art. 62 Abs. 2 VZAE wird bei der Prüfung eines Gesuchs um vorzeitige Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zwar der Integrationsgrad der Familienmitglieder der Gesuchstellerin, die älter als zwölf Jahre sind, berücksichtigt. Eine Auslegung dieser Bestimmung unter Berücksichtigung des Wortlauts und Zwecks von Art. 34 Abs. 4 AIG sowie von Art. 43 AIG ergibt jedoch, dass der Integrationsgrad der Familienangehörigen nur insoweit zu berücksichtigen ist, als er Rückschlüsse auf die eigene Integration der Gesuchstellerin erlaubt (BVGer F-6168/2016 vom 3. Dezember 2018 E. 7.3 f.; VGer ZH VB.2016.00155 vom 20. April 2016 E. 2.2; vgl. Weisungen AIG Ziff. 3.5.3.2; Uebersax/Schlegel, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022, N 9.415). Aus dem Umstand, dass ihr Ehemann straffällig geworden ist, kann offensichtlich nicht auf ein Integrationsdefizit der Rekurrentin geschlossen werden, wie sie sinngemäss zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung Ziff. 24).

3.9 Zusammenfassend erweist sich der Rekurs als unbegründet. Der vorinstanzliche Entscheid über die Beendigung des Aufenthalts und die Wegweisung ist als rechtmässig zu bestätigen.

Der Rekurs ist nach dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens trägt die Rekurrentin dessen Kosten. Diese werden auf CHF 1’200.– festgesetzt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.–, einschliesslich Auslagen. Die Gerichtskosten werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1’200.– verrechnet.

Mitteilung an:

Rekurrentin

Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD)

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.