Rechtswidrige Einreise und Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2022.113

URTEIL

vom 29. September 2023

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller,

Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiberin MLaw Tamara La Scalea, LL.M.

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

Wohnort unbekannt Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 18. August 2022 (SG.2022.140)

betreffend rechtswidrige Einreise und Übertretung nach Art. 19a des

Betäubungsmittelgesetzes

Sachverhalt

A____ (nachfolgend Berufungskläger) wurde mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt (Einzelgericht) vom 18. August 2022 der Hehlerei, des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz, der rechtswidrigen Einreise und der Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und verurteilt zu 5 Monaten Freiheitstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit dem 28. April 2022 sowie zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe). Der Berufungskläger wurde in Anwendung von Art. 66abis des Strafgesetzbuches für 3 Jahre des Landes verwiesen. Die beschlagnahmten Betäubungsmittel wurden eingezogen und vernichtet. Schliesslich wurden dem Berufungskläger Verfahrenskosten im Betrag von CHF 2'844.30 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 800.– (bei Verzicht auf eine Berufung oder einen Antrag auf Ausfertigung einer schriftlichen Urteilsbegründung gemäss Art. 82 Abs. 2 lit. a der Strafprozessordnung CHF 400.–) auferlegt. Die amtliche Verteidigerin wurde für ihren Auftrag unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung aus der Strafgerichtskasse entschädigt.

Am 18. August 2022 wurde der Berufungskläger aus der Sicherheitshaft entlassen.

Gegen dieses Urteil hat der Berufungskläger mit Eingabe vom 29. August 2022 Berufung angemeldet und mit Eingabe vom 31. Oktober 2022 Berufung erklärt. Der Berufungskläger beantragt, es sei das Urteil des Strafgerichts (Einzelgericht) vom 18. August 2022 teilweise aufzuheben und er sei vom Vorwurf der rechtswidrigen Einreise und der Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes freizusprechen. Die Strafe sei auf eine Freiheitsstrafe von 60 Tagen zu reduzieren. Für die Überhaft sei dem Berufungskläger eine angemessene Genugtuung zuzusprechen. Zudem sei von einer Landesverweisung abzusehen. All dies unter o/e Kostenfolge für dieses und das vorinstanzliche Verfahren. Des Weiteren sei ihm die amtliche Verteidigung für das zweitinstanzliche Verfahren zu bewilligen. Die Staatsanwaltschaft hat weder Anschlussberufung erklärt noch Nichteintreten auf die Berufung beantragt.

Mit Verfügung vom 3. November 2022 hat die Verfahrensleiterin dem Berufungskläger die amtliche Verteidigung bewilligt. Zudem hat die Verfahrensleiterin das schriftliche Verfahren gestützt auf Art. 406 Abs. 2 lit. b der Strafprozessordnung verfügt.

Mit Berufungsbegründung vom 7. März 2023 hat der Berufungskläger seine mit der Berufungserklärung gestellten Anträge begründet. Die Staatsanwaltschaft hat in ihrer Berufungsantwort vom 4. April 2023 die kostenfällige Abweisung der Berufung beantragt und vollumfänglich auf die schriftliche Begründung der Vorinstanz verwiesen.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit für den Entscheid von Relevanz – aus dem erstinstanzlichen Urteil und aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Gemäss Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Abänderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung legitimiert ist. Auf das form- und fristgerecht eingereichte Rechtsmittel ist daher einzutreten.

1.2 Mit dem Einverständnis der Parteien kann die Berufung gestützt auf Art. 406 Abs. 2 lit. b StPO dann in einem schriftlichen Verfahren behandelt werden, wenn Urteile eines Einzelgerichts Gegenstand der Berufung sind. Vorliegend hat die Verfahrensleitung mit Verfügung vom 3. November 2022 das schriftliche Verfahren in Aussicht gestellt, vorbehältlich Einwände der Verteidigung oder der Staatsanwaltschaft gegen dieses Vorgehen (Akten S. 443). Dagegen hat sich kein Widerstand erhoben und die Verfahrensleitung hat am 7. März 2023 das schriftliche Verfahren verfügt (Akten S. 450; S. 461).

1.3 Nach Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.4

1.4.1 Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann daher auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 StPO). Erfolgt eine blosse Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft.

1.4.2 Die Schuldsprüche wegen Hehlerei und Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR 812.121), die Einziehung und die Vernichtung der beschlagnahmten Betäubungsmittel sowie das Honorar der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren sind nicht angefochten worden und deshalb in Rechtskraft erwachsen. Darüber ist im Berufungsverfahren nicht zu befinden.

2.1

2.1.1 Dem Berufungskläger wird zunächst vorgeworfen, ohne im Besitz eines zum Grenzübertritt anerkannten Ausweispapiers von Österreich in die Schweiz eingereist zu sein (Anklageschrift vom 11. Juli 2022, Akten S. 306 f.).

Die Vorinstanz erachtete den Sachverhalt gemäss Anklage als erstellt. So habe der Berufungskläger stets angegeben, ohne Ausweispapier zehn Tage vor seiner Anhaltung in die Schweiz gereist zu sein. Er habe geltend gemacht, in Muri einen neuen Ausweis beantragt zu haben. Aufgrund des Polizeirapports sei objektiviert, dass der Berufungskläger ohne gültigen Ausweis in die Schweiz eingereist sei, da er bei der Anhaltung keine Ausweispapiere auf sich getragen habe (angefochtenes Urteil S. 4, Akten S. 394).

In der Berufungsbegründung moniert der Berufungskläger denn auch nicht, ohne gültigen Ausweis in die Schweiz eingereist zu sein. Es kann daher vollumfänglich auf die zutreffende Beweiswürdigung der Vorinstanz verwiesen werden. Ergänzend ist festzuhalten, dass das Geständnis des Berufungsklägers nicht nur durch den Polizeirapport objektiviert wird, sondern auch bei der Auflistung der Effekten kein Identitätspapier aufgeführt ist (Effektenverzeichnis, Akten S. 67).

2.1.2 Gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) macht sich strafbar, wer Einreisevorschriften nach Art. 5 AIG verletzt. Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a AIG müssen Ausländer, die in die Schweiz einreisen wollen, über ein für den Grenzübertritt anerkanntes Ausweispapier und, sofern erforderlich, über ein Visum verfügen.

In rechtlicher Hinsicht befasste sich die Vorinstanz mit dem Einwand des Berufungsklägers, wonach er als EU/EFTA Bürger für den Grenzübertritt kein gültiges Ausweispapier auf sich führen, sondern lediglich seine Staatsangehörigkeit zur Slowakei mithilfe von Dokumenten glaubhaft machen müsse. Die Vorinstanz pflichtete dem Berufungskläger bei, dass das Glaubhaftmachen der Staatsangehörigkeit zu einem Schengen-Staat zwar ausreichen würde, der Berufungskläger vorliegend allerdings nicht nur über keinen amtlichen Identitätsausweis verfügt, sondern auch keinerlei andere Dokumente auf sich getragen habe, mit denen er eine Zugehörigkeit zu einem Schengenstaat hätte glaubhaft machen können. Mit Verweis auf die Ausweis- und Visumvorschriften nach Staatsangehörigkeit auf der Webseite des Staatssekretariats für Migration (SEM) erwog die Vorinstanz, dass ein slowakischer Staatsbürger für den Grenzübertritt ohnehin zumindest über einen amtlichen Identitätsausweis verfügen müsse (angefochtenes Urteil S. 4 f., Akten S. 394 f.).

In seiner Berufungsbegründung machte der Berufungskläger erneut geltend, als EU-Bürger aufgrund des Freizügigkeitsabkommens seine Identität lediglich glaubhaft machen zu müssen. Er könne dies mit allen tauglichen Mitteln tun, es gebe keine abschliessende Aufzählung und der Beweis müsse nicht durch Dokumente erbracht werden, sondern könne auch auf einem anderen Weg erfolgen. Zudem sei der Berufungskläger bereits mit seiner Botschaft in Verbindung gestanden und habe dort einen neuen Pass beantragt. Die im vorinstanzlichen Urteil angegebene Linkadresse sei überdies unvollständig und es handle sich dabei ohnehin um Weisungen, die nur behördenintern gelten und keine Rechte und Pflichten für den Einzelnen begründen würden. Insgesamt widerspreche es dem Grundsatz von Treu und Glauben, jemanden bis zur Wiederbeschaffung verlorener Ausweispapiere wegen rechtswidriger Einreise zu verurteilen (Berufungsbegründung S. 1 f., Akten S. 455 f.).

Es trifft zu, dass die im vorinstanzlichen Urteil angegebene Linkadresse nicht vollständig ist. Die Adresse lautet korrekt https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/publiservice/weisungen-kreisschreiben/visa/liste1_staatsangehoerigkeit.html (zuletzt besucht am 16. August 2023). Doch auch ohne die vollständige Adresse gelangt man mittels Eingabe der Begriffe «Einreise in die Schweiz» bei Google zu dem im vorinstanzlichen Urteil aufgeführten Dokument, wo man die ausführliche Übersicht betreffend die Voraussetzungen für die Einreise in die Schweiz findet. Es wird nach Staatsangehörigkeit aus EU/EFTA-Ländern und Drittstaatsangehörigen unterschieden. Das Dokument präzisiert die in Art. 5 Abs. 1 lit. a AIG verankerte Grundlage, dass Ausländerinnen und Ausländer, die in die Schweiz einreisen wollen, über ein für den Grenzübertritt anerkanntes Ausweispapier und über ein Visum verfügen müssen, sofern dieses erforderlich ist (vgl. auch Vetterli/D’Addario Di Paolo, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 115 AuG N 8). Personen aus der Slowakei benötigen demnach kein Visum, jedoch eine gültige Identitätskarte, wobei Identitätskarten von Personen über 60 Jahre unbeschränkt gültig sind. Weiter führte der Berufungskläger zutreffend aus, dass ein EU/EFTA-Bürger ohne Reisedokumente seine Identität auch beweisen oder glaubhaft machen könne (FAQ-Einreise, Frage 3.1: https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/themen/einreise/faq.html#372298757, zuletzt besucht am 17. August 2023). Dabei obliegt die Beweislast der betroffenen Person. Indem der Berufungskläger anlässlich seiner Einreise jedoch nachweislich keinerlei Papiere oder Dokumente mit sich geführt hatte, wäre eine Überprüfung seiner Identität jedoch nicht möglich gewesen (vgl. oben E. 2.1.1). Der Berufungskläger machte zwar geltend, er habe sich bereits in Bern bzw. Muri um einen Ausweis bemüht (Akten S. 86; S. 223; S. 254), doch versäumte er es, dies zu belegen, weshalb seine diesbezüglichen Angaben als Schutzbehauptungen zu werten sind. Auch eine Verlustanzeige hat er nicht erstattet, zumal er diese sonst wohl erwähnt hätte. Ein Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben liegt somit ebenfalls nicht vor. Schliesslich gibt die Webseite des SEM die Informationen bezüglich der Einreise gebündelt und in einer allgemeinverständlichen Art wieder, was bei den derart komplexen ausländerrechtlichen Bestimmungen zweifellos eine Vereinfachung und einen Mehrwert für einreisewillige Personen darstellt. Deshalb greift auch das Argument, dass die Angaben auf der Internetseite nicht bindend seien, nicht (vgl. dazu Vetterli/D’Addario Di Paolo, a.a.O., Vorb. Art. 115-120 N 22).

Die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz sind demnach zu bestätigen und der Berufungskläger ist der rechtswidrigen Einreise schuldig zu sprechen.

2.2

2.2.1 Ausserdem soll der Berufungskläger in Basel und Umgebung Marihuana, Kokain und Crystal Meth konsumiert haben. Anlässlich einer Polizeikontrolle habe er zwei Minigrip Marihuana, einen angerauchten Joint mit Marihuana sowie Kokain zum Eigengebrauch mit sich geführt (Anklageschrift vom 11. Juli 2022, Akten S. 307).

Gestützt auf das Geständnis des Berufungsklägers sowie der Angabe, dass er seit über 20 Jahren Marihuana, Crystal Meth und Kokain konsumiere, erachtete die Vorinstanz den Sachverhalt als erstellt, zumal das Geständnis durch zwei Minigrip Marihuana sowie einen angerauchten Joint, die der Berufungskläger anlässlich seiner Festnahme auf sich getragen hat, objektiviert werde (angefochtenes Urteil S. 8, Akten S. 398).

Die Verteidigung führte trotz des grundsätzlichen Geständnisses des Berufungsklägers im Vorverfahren in der Berufungsbegründung aus, es sei nicht erstellt, dass er in der Schweiz je Betäubungsmittel konsumiert habe, da er bezüglich der Örtlichkeit des Konsums, trotz seiner Angabe drogenabhängig zu sein, keine näheren Ausführungen gemacht habe (Berufungsbegründung S. 2, Akten S. 456).

Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, ergibt sich aus den Aussagen des Berufungsklägers, dass er in der Schweiz Drogen konsumiert hat. So gibt er zunächst anlässlich seiner ersten Einvernahme vom 29. April 2022 an, nicht zu wissen, wo er sich am Tag des Einbruchdiebstahls aufgehalten habe, da er Betäubungsmittel eingenommen habe und wahrscheinlich geschlafen habe (Akten S. 251). Weiter führte er aus, seit drei Tagen nicht geschlafen zu haben, da er auf Drogen gewesen sei (Akten S. 254), und schliesslich gab er an, die bei ihm sichergestellten Drogen bei der Dreirosenbrücke gekauft zu haben (Akten S. 257). Auch vor dem Zwangsmassnahmengericht bestätigte er den Drogenkonsum und gab an, zeitweise in Riehen bei der Kirche geschlafen zu haben; er sei seit 24 Jahren von Crystal Meth und Kokain abhängig (Akten S. 86). Hinzu kommt, dass anlässlich der Festnahme des Berufungsklägers bei ihm zwei Minigrips mit Marihuana und ein angerauchter Joint sichergestellt wurden, was ebenfalls einen Konsum in Basel nahelegt, zumal er die Betäubungsmittel gemäss eigenen Angaben in Basel gekauft habe und der Joint bereits angeraucht gewesen sei. Schliesslich führte der Berufungskläger aus, seit zehn Tagen in Basel zu sein (Akten S. 86), was für einen langjährigen Drogenkonsumenten eine lange Zeitspanne ohne Drogen wäre. Vor diesem Hintergrund ist es schlicht lebensfremd, davon auszugehen, dass er seit seiner Ankunft in Basel hier keine Drogen konsumiert hätte. So deuten auch die anlässlich der Festnahme gemachten Fotos nicht darauf hin, dass der Berufungskläger einen unmittelbaren Entzug hinter sich hat oder gerade durchläuft (Akten S. 68 ff.). Somit ist erstellt, dass der Berufungskläger nicht nur im Besitz von der erwähnten geringfügigen Drogenmenge gewesen ist, sondern während seines Aufenthalts in Basel auch Drogen konsumiert hat.

2.2.2 In rechtlicher Hinsicht ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen und der Schuldspruch wegen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes zu bestätigen (vorinstanzliches Urteil S. 8, Akten S. 398).

3.1 Unter Berücksichtigung der bereits rechtskräftig gewordenen Schuldsprüche wird der Berufungskläger in zweiter Instanz der Hehlerei, des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz, der rechtswidrigen Einreise und der Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig gesprochen.

Die Vorinstanz hat den Berufungskläger zu 5 Monaten Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse von CHF 300.–, bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt. Der Berufungskläger beantragte mit seiner Berufung eine Freiheitsstrafe von 60 Tagen. Neben seinen rechtlichen Einwänden zu den Taten machte er insbesondere geltend, dass die Einsatzstrafe von 90 Tagen für die Hehlerei zu hoch angesetzt sei, zumal es sich bei der Uhr um ein älteres Modell gehandelt habe und somit eine Wertverminderung vorliege. Die Drogensucht sei zudem eine Krankheit und habe bereits hinreichend Leid beim Berufungskläger verursacht, weshalb eine Strafmilderung zu erfolgen habe. Nicht zuletzt beanstandete der Berufungskläger, dass die Vorinstanz das Geständnis zu wenig berücksichtigt habe. Der Umstand, dass er sich beim Zwangsmassnahmengericht umfassend geäussert habe, müsse zu einer Strafreduktion führen. Insgesamt sei bei der vorinstanzlichen Strafzumessung vom Ergebnis ausgegangen worden und es sei zudem das Beschleunigungsgebot verletzt worden (Berufungsbegründung S. 2 ff., Akten S. 456 ff.). Die Staatsanwaltschaft beantragte die vollumfängliche Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Berufungsantwort, Akten S. 463).

3.2 An die Strafzumessung werden drei grundsätzliche Anforderungen gestellt: Sie muss einerseits zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), zudem ein Höchstmass an Gleichheit gewähren (Rechtssicherheit) und andererseits transparent sowie überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren; vgl. dazu Trechsel/Seelmann, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Aufl., Zürich 2021, Art. 47 N 6). Massgeblich für die Strafzumessung ist gemäss Art. 47 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) das Verschulden des Täters. Dabei zu berücksichtigen sind das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und seine Strafempfindlichkeit. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Dem Gericht kommt ein Ermessen zu, in welchem Umfang es die einzelnen Kriterien berücksichtigt (BGE 134 IV 17 E. 2.1).

3.3

3.3.1 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt das Gericht ihn zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht diese angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen, Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Die Anwendbarkeit von Art. 49 Abs. 1 StGB setzt dabei voraus, dass für die zur Beurteilung stehenden Delikte im konkreten Fall gleichartige Strafen ausgefällt würden (BGE 144 IV 217 E. 3.3 ff.). Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Das Asperationsprinzip kommt nur zur Anwendung, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt. Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht (BGE 142 IV 265 E. 2.3.2; 138 IV 120 E. 5.2; je mit Hinweisen). Geldstrafe und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (vgl. BGE 138 IV 120 E. 5.2; 137 IV 57 E. 4.3.1). Bei der Bildung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist vorab der Strafrahmen für das (abstrakt) schwerste Delikt zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Von derjenigen Straftat auszugehen, die im konkreten Fall die höchste Strafe nach sich zieht, erscheint nur dann sinnvoll, wenn mehrere Straftatbestände mit gleichem Strafrahmen zu beurteilen sind. Geht es um mehrere Straftatbestände, die den gleichen oberen Strafrahmen enthalten, aber eine unterschiedliche Mindeststrafe vorsehen, ist die höchste Mindeststrafe massgebend, welche die schwerste Tat definiert (Mathys, Leitfaden Strafzumessung, 2. Aufl., Basel 2019, Rz. 485 f.). Die Einsatzstrafe für die schwerste Tat kann demnach durchaus niedriger sein als andere im Rahmen der Gesamtstrafenbildung zu berücksichtigende (verwirkte) Einzelstrafen (BGE 144 IV 217 E. 3.5.1). In einem zweiten Schritt sind die hypothetischen Einsatzstrafen für die weiteren Taten zu bestimmen. Sodann ist die Gesamtstrafe durch angemessene Erhöhung der Einsatzstrafe (in Anwendung des Asperationsprinzips) zu bilden. Nach der Festlegung der Gesamtstrafe für sämtliche Delikte sind schliesslich die allgemeinen Täterkomponenten zu berücksichtigen (BGE 127 IV 101 E. 2b; BGer 6B_483/2016 vom 30. April 2018 E. 3.5.1, 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.1 und 2.3.2, 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.4; AGE SB.2020.66 vom 2. September 2021 E. 5.3.1).

3.3.2 Wenn nebeneinander Geldstrafe und Freiheitsstrafe in Betracht fallen, ist bei der Wahl der Sanktionsart als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2; BGer 6B_112/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.2). Nach der Konzeption des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches stellt die Geldstrafe in deren Anwendungsbereich (Art. 34 StGB) die Hauptsanktion dar. Freiheitsstrafen sollen nur verhängt werden, wenn der Staat keine anderen Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten bzw. eine Freiheitsstrafe geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft, wodurch der Geldstrafe grundsätzlich Vorrang gegenüber der eingriffsstärkeren Freiheitsstrafe zukommt (vgl. BGE 137 IV 249 E. 3.1; BGE 134 IV 79 E. 4.2.2 S. 101 f.).

Bei der Bemessung der hypothetischen Gesamtstrafe müssen die einzelnen Straftaten in einem selbstständigen Schritt gewürdigt werden. Dies bezieht sich jeweils auch auf die Wahl der Strafart. Der Frage, ob eine Geld- oder eine Freiheitsstrafe auszusprechen ist, ist nicht erst nachzugehen, wenn die Dauer der (Gesamt-)Strafe feststeht. Vielmehr ist dies bereits bei der Würdigung der einzelnen Straftat zu bestimmen. Denn erst nachdem das Gericht sämtliche Einzelstrafen (gedanklich) festgesetzt hat, kann es beurteilen, ob und welche Einzelstrafen gleichartig sind (vgl. BGE 144 IV 217 E. 4.1 mit Hinweisen; BGer 6B_59/2020 vom 30. November 2020 E. 4.4).

3.3.3 Mit Ausnahme der Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes sehen vorliegend sämtliche begangene Delikte nebeneinander Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vor. Auch wenn der Berufungskläger zu Bedenken gibt, dass eine Gefängnisstrafe ihn aufgrund seiner Drogensucht kaum je von der Begehung weiterer Straftaten zur Finanzierung des Konsums abhalten könnte, wird die Sanktionsart nicht per se beanstandet (Berufungsbegründung S. 3, Akten S. 457). In Übereinstimmung mit den Erwägungen der Vorinstanz (angefochtenes Urteil S. 9, Akten S. 399) gilt es festzuhalten, dass sich bei keinem der begangenen Delikte eine Geldstrafe anbietet. So weisen die Strafregisterauszüge des Berufungsklägers diverse einschlägige Vorstrafen aus – dies nicht nur in der Schweiz, sondern auch in Österreich, der Slowakei und Deutschland. Der Berufungskläger wurde wiederholt wegen rechtswidriger Einreise, Diebstahls, Raubs und Betäubungsmitteldelikten zu Freiheitsstrafen verurteilt (Akten S. 10 ff.; S. 22 ff.; S. 25; S. 28 ff.). Diese Verurteilungen haben ihn nicht von der Begehung weiterer gleichartiger Delikte abgehalten. Bereits aus spezialpräventiven Gesichtspunkten erweist es sich daher als notwendig für die Hehlerei, das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und die rechtswidrige Einreise eine Freiheitsstrafe auszusprechen. Zu Recht befürchtet die Vorinstanz im Übrigen, dass eine Geldstrafe beim Berufungskläger nicht einbringlich wäre. Nicht nur geht der Berufungskläger keiner Arbeit noch, sondern ist er auch drogenabhängig und notorisch in Geldnot. Aufgrund der Vorstrafen ist ersichtlich, dass der Berufungskläger dazu neigt, seinen Finanzbedarf mit kriminellen Handlungen zu decken, was durch eine Geldstrafe noch gefördert würde (vgl. dazu BGer 6B_1027/2019 vom 11. Mai 2020 E. 1.2.3). Nach dem Gesagten ist somit ernsthaft zu erwarten, dass der keinerlei Bezug zur Schweiz aufweisende und ohne festen Wohnsitz lebende Berufungskläger eine Geldstrafe nicht bezahlen oder entsprechende Sicherheiten nicht leisten können wird. Somit erweist sich der Vollzug einer Geldstrafe im Sinne einer negativen Vollstreckungsprognose als voraussichtlich nicht möglich und sie erscheint im Sinne von Art. 41 Abs. 1 lit. b StGB als unzweckmässig bzw. wirkungslos (vgl. dazu Mazzuchelli, in: Basler Kommentar 4. Aufl. 2019, Art. 41 StGB N 42a ff.). Im Ergebnis ist daher für sämtliche Delikte – mit Ausnahme der Übertretung – eine Freiheitsstrafe auszusprechen.

3.4 Ausgangspunkt für die Bemessung der Strafe bildet der Strafrahmen der Hehlerei gemäss Art. 160 StGB. Dieser sieht eine Freiheitsstrafe bis 5 Jahre oder eine Geldstrafe vor. Zunächst gilt es das Tatverschulden zu beurteilen, das sich an der Bandbreite möglicher Begehungsweisen innerhalb des fraglichen Tatbestandes orientiert und somit relativ ist (vgl. dazu AGE SB.2020.74 vom 25. Februar 2022 E. 5.4.2.1, SB.2018.118 vom 9. Oktober 2020 E. 4.4.1).

3.4.1 In objektiver Hinsicht ist zunächst auf das Ausmass des schuldhaft herbeigeführten Erfolges abzustellen. Der Berufungskläger hat von einem unbekannten Rumänen auf der Strasse eine Uhr der Marke [...] zu einem Preis von CHF 500.– sowie einem halben Gramm Crystal Meth erworben. Gemäss Polizeirapport hat die Uhr einen Wert von mindestens CHF 8'000.– (Akten S. 230). Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers verringert sich der Wert einer Luxusuhr mit zunehmenden Alter nicht zwingend. So sind gerade [...]uhren seit geraumer Zeit zu Anlageobjekten geworden und es existiert ein florierender Markt für «pre-owned» Uhren aus dem Luxussegment. Der geschätzte Preis von CHF 8'000.– ist demnach durchaus realistisch und die Vorinstanz bezeichnet den Vermögenswert zutreffend als erheblich. Bei einer [...]-Uhr handelt es sich zudem um eine erkennbar teure Armbanduhr. Die Investition von CHF 500.– und einem halben Gramm Crystal Meth liegt zwar weit unter Wert, legt jedoch die Vermutung nahe, dass der Berufungskläger durchaus davon ausgegangen ist, bei einem allfälligen Weiterverkauf einen noch höheren Betrag für die Uhr zu erzielen. Verschuldensverschärfend kommt hinzu, dass die Armbanduhr von einem Einschleichdiebstahl aus einem Privathaushalt stammte. In Anbetracht des breiten Strafrahmens und unter Berücksichtigung denkbarer Tatbestandsvarianten ist das objektive Verschulden als knapp noch leicht einzustufen.

3.4.2 Was die subjektive Tatkomponente anbelangt, ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass das Handeln des Berufungsklägers im Wissen um die deliktische Herkunft sowie den Wert der Uhr geschah und er dadurch das Unrecht der Vortat perpetuierte. Dies zeigt bereits der Preis, den der Berufungskläger für die Uhr zu bezahlen bereit war (vgl. oben 3.4.1). Der Berufungskläger ist drogenabhängig und beging das Delikt zur Finanzierung seiner Sucht. Dies ist relativierend zu berücksichtigen. Demgemäss ist auch die subjektive Tatkomponente als gerade noch leicht zu bewerten.

3.4.3 Der Berufungskläger ist der Auffassung, dass die vorinstanzliche Einsatzstrafe von 90 Tagen zu hoch angesetzt sei (Berufungsbegründung S. 3, Akten S. 547). Das Tatverschulden des Berufungsklägers ist insgesamt zwar als eher noch leicht zu bewerten, doch in Anbetracht des ansehnlichen Wertes der [...]-Uhr ist die Einsatzstrafe von 90 Tagen für die Hehlerei dem Verschulden angemessen und keinesfalls zu hoch. Das vorinstanzliche Urteil ist somit bezüglich der Höhe der Einsatzstrafe zu bestätigen.

3.5 Weiter ist das Tatverschulden für das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu beurteilen. Art. 19 Abs. 1 BetmG sieht eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren vor.

3.5.1 Bezüglich des objektiven Tatverschuldens ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass weder die Menge von 0.5 Gramm Crystal Meth noch die Tat als solche besonders schwer wiegen. Es handelt sich vielmehr um eine Begleittat, die in einem engen Konnex zur Hehlerei steht (angefochtenes Urteil S. 9, Akten S. 399).

3.5.2 Im Rahmen der subjektiven Tatschwere wirkt sich auch hier der direkte Vorsatz in leichtem Masse straferhöhend aus.

3.5.3 In Würdigung sämtlicher verschuldensrelevanter Umstände erscheinen die von der Vorinstanz veranschlagten 10 Tage jedoch als zu mild, zumal die Vorinstanz es hier unterlassen hat, eine hypothetische Einsatzstrafe festzulegen und direkt asperiert hat (vgl. angefochtenes Urteil, S. 9 f., Akten S. 399 f.). Angesichts des Verschuldens erscheint eine hypothetische Einsatzstrafe von 15 Tagen angemessen.

3.6 Schliesslich ist das Tatverschulden für die rechtswidrige Einreise festzulegen. Der Strafrahmen beträgt gemäss Art. 115 Abs. 1 AIG Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr.

3.6.1 Die objektive Tatkomponente wiegt eher leicht. Es handelt sich um eine einmalige Einreise ohne gültiges Ausweispapier in die Schweiz. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, wirkt sich straferhöhend aus, dass dem Berufungskläger die Einreisevorschriften im Schengen-Raum aufgrund seiner regen Reisetätigkeit durch Mitteleuropa bestens bekannt sind (angefochtenes Urteil S. 10, Akten S. 400).

3.6.2 Was die subjektive Tatschwere anbelangt, ist den Ausführungen der Vorinstanz ohne Weiteres zu folgen. So fällt erschwerend ins Gewicht, dass der Beschuldigte seine Stellung als EU/EFTA-Bürger ausgenützt hat, um erneut Delikte in der Schweiz zu begehen und er im Übrigen durch seine rege Reisetätigkeit im Schengenraum schwerer für die Behörden fassbar ist. Insgesamt ist jedoch auch in subjektiver Hinsicht von einem noch leichten Verschulden auszugehen.

3.6.3 Die Vorinstanz hat es auch hier unterlassen, eine hypothetische Einsatzstrafe festzulegen. Die Straferhöhung um 20 Tage erfolgte bereits in Anwendung des Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB. In Anbetracht des gerade noch leichten Verschuldens und vor dem Hintergrund des Strafrahmens von einem Jahr Freiheitsstrafe für eine rechtswidrige Einreise erachtet das Gericht eine hypothetische Freiheitsstrafe von 30 Tagen als für die rechtswidrige Einreise angemessen.

3.7

3.7.1 Bei der Bemessung der Gesamtstrafe müssen die einzelnen Straftaten in einem selbständigen Schritt gewürdigt werden. Nach der Praxis des Bundesgerichts sind namentlich das Verhältnis der einzelnen Taten untereinander, ihr Zusammenhang, ihre grössere oder geringere Selbständigkeit sowie die Gleichheit oder Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und Begehungsweisen zu berücksichtigen. Der Gesamtschuldbeitrag des einzelnen Delikts ist dabei geringer zu veranschlagen, wenn die Delikte zeitlich, sachlich und situativ in einem engen Zusammenhang stehen (BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2; Ackermann, in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 49 StGB N 122a).

3.7.2 Vorliegend besteht insbesondere zwischen der Hehlerei und dem Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz ein enger zeitlicher, sachlicher und situativer Konnex, womit sich der Gesamtschuldbeitrag leicht vermindert. Vor dem Hintergrund, dass erst durch die rechtswidrige Einreise die Delinquenz in der Schweiz möglich war, steht auch diese in einem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zu den Taten, zumal es sich im weitesten Sinne um Beschaffungskriminalität handelt.

In Anwendung des Asperationsprinzips gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB rechtfertigt sich folgende Gesamtstrafenbildung: die Einsatzstrafe für die Hehlerei von 90 Tagen ist um 10 Tage für das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und um weitere 20 Tage für die rechtswidrige Einreise zu erhöhen. Daraus folgt eine hypothetische Freiheitsstrafe von 120 Tagen.

3.7.3 In Bestätigung der vorinstanzlichen Ausführungen ist überdies für die Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes nach Art. 19a BetmG eine den persönlichen, insbesondere finanziellen, Verhältnissen des Berufungsklägers angemessene Busse in Höhe von CHF 300.– auszusprechen, welche bei schuldhafter Nichtbezahlung in 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe umzuwandeln ist (angefochtenes Urteil, S. 11, Akten S. 401).

3.8

3.8.1 Schliesslich sind die allgemeinen Täterkomponenten miteinzubeziehen. Diese umfassen die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben, vor allem frühere Strafen oder Wohlverhalten, sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, insbesondere Reue und Einsicht oder ein Geständnis (Wiprächtiger-Keller in: Basler Kommentar 4. Aufl. 2019, Art. 47 StGB N 90 ff.).

3.8.2 Was die Täterkomponente anbelangt, kann auf die grösstenteils zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (angefochtenes Urteil S. 10, Akten S. 400 f.). Der heute 38-jährige Berufungskläger ist demnach in der [...] bei seinen Grosseltern aufgewachsen und hat in seinem Heimatland eine Bäckerlehre angefangen, die er nach 2.5 Jahren aufgrund seines Drogenkonsums abgebrochen hat. Nichtsdestotrotz hat er in Tschechien bei [...] sowie in Deutschland und der Slowakei als Bäcker gearbeitet. In Deutschland hat er eine Frau und ein Kind, die er zuletzt im Jahr 2017 gesehen habe (Akten S. 4; Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung S. 2, Akten S. 380). Er hat keinen festen Wohnsitz und ist nicht erwerbstätig. Er ist in die Schweiz gekommen, um hier eine Arbeit zu suchen. Seit vielen Jahren ist er drogenabhängig und konsumiert Marihuana, Crystal Meth und Kokain (Akten S. 4; Akten S. 86). Es kann somit festgestellt werden, dass der Berufungskläger schwer drogenabhängig ist und es sich bei den von ihm begangenen Delikten um typische Beschaffungskriminalität handelt, was grundsätzlich in leichtem Grad zu seinen Gunsten zu berücksichtigen ist. Dass der Berufungskläger allerdings aus dem Ausland einreist, um Delikte zu begehen, wiegt demgegenüber schwer und relativiert die Strafminderung bezüglich der Drogenabhängigkeit. Im Übrigen sind seine persönlichen Umstände in der Strafzumessung neutral zu gewichten, insbesondere ist keine besondere Strafempfindlichkeit ersichtlich.

Wie die Vorinstanz richtig festhält, ist der Berufungskläger im slowakischen, deutschen, österreichischen und schweizerischen Strafregister wegen zahlreicher und zumeist einschlägiger Vorstrafen verzeichnet. So beging er in der Slowakei zwischen 1998 und 2011 u.a. mehrere Einbruchdiebstähle und einen Raub (Akten S. 25 f.; Akten S. 358 ff.). In Österreich wurde er im Jahr 2020 zu einer mehrmonatigen Freiheitsstrafe wegen gewerbsmässigen Diebstahls verurteilt (Akten S. 22 ff.). Auch in Deutschland wurde er zwischen 2006 und 2019 mehrfach zu Freiheitsstrafen verurteilt. Neben mehreren Diebstählen beinhaltet der deutsche Strafregisterauszug primär Delikte wie unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln aber auch Raub und Köperverletzungsdelikte (Akten S. 34 ff.). Hinzu kommen die Vorstrafen in der Schweiz. Neben einem Raub und gewerbsmässigem Diebstahl aus dem Jahr 2012 fallen hier insbesondere die diversen ausländerrechtlichen Delikte auf, so ist der Berufungskläger mehrfach wegen rechtswidriger Einreise vorbestraft (Akten S. 10 ff.). Aufgrund der zahlreichen Vorstrafen ist somit in nicht mehr nur leichtem Masse verschuldenserhöhend zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger unbeeindruckt von mehreren, teilweise einschlägigen Vorstrafen hartnäckig weiter delinquierte und ihn auch bereits absolvierte Gefängnisstrafen nicht beeindruckten.

Schliesslich führt die Vorinstanz bezüglich des Nachtatverhaltens aus, dass der Berufungskläger erst vor Zwangsmassnahmengericht bezüglich der Hehlerei geständig gewesen sei. Die rechtswidrige Einreise und der Betäubungsmittelkonsum hätten dem Berufungskläger einzig aufgrund der objektiven Beweislage und ohne Zugeständnisse nachgewiesen werden können. Deshalb könne ihm bezüglich der Kooperation nichts zu Gute gehalten werden (angefochtenes Urteil S. 10, Akten S. 400). Der Berufungskläger moniert in diesem Zusammenhang, dass ihm das Geständnis vor Zwangsmassnahmengericht durchaus zu Gute gehalten werden müsse, zumal dies die erste Befragung mit einem klaren Kopf gewesen sei (Berufungsbegründung S. 3, Akten S. 357). Dem Berufungskläger ist insofern zuzustimmen, als das Geständnis tatsächlich bereits beim Zwangsmassnahmengericht erfolgte, was zumindest bezüglich der Kooperation zu seinen Gunsten zu berücksichtigen ist, zumal die Befragung vor Zwangsmassnahmengericht in einem frühen Stadium der Ermittlungen stattgefunden hat. Allerdings ist es nicht so, dass ihm die Tat alleine aufgrund dieses Geständnisses nachgewiesen werden konnte, immerhin hat er bei der Anhaltung Deliktsgut, das nachgewiesenermassen aus einem Einbruchdiebstahl stammte, auf sich getragen und war entsprechend unter Druck. Somit ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz insofern richtig, als man auch ohne sein Geständnis zur gleichen Anklage gekommen wäre. Nichtsdestotrotz ist ihm die Kooperationsbereitschaft in leichtem Masse zu Gute zu halten.

Die bemerkenswerte Uneinsichtigkeit und hartnäckige Delinquenz wiegt insgesamt deutlich schwerer als die Kooperationsbereitschaft und die Betäubungsmittelabhängigkeit, weshalb im Ergebnis die vorinstanzliche Erhöhung der hypothetischen Freiheitsstrafe um 30 Tage angemessen und zu bestätigen ist. Dies führt zu einer Freiheitsstrafe von 150 Tagen.

3.9

3.9.1 Schliesslich macht der Berufungskläger geltend, dass eine Verletzung des Beschleunigungsgebots vorliege, da nicht ersichtlich sei, weshalb das Verfahren bis zur Hauptverhandlung so lange gedauert habe. Ohnehin sei vorliegend davon auszugehen, dass bei der vorinstanzlichen Strafzumessung vom Ergebnis ausgegangen worden sei (Berufungsbegründung S. 3, Akten S. 357).

3.9.2 Das Beschleunigungsgebot verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren zügig voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht länger als notwendig den Belastungen eines Strafverfahrens auszusetzen (BGE 143 IV 373 E. 1.3 S. 377, 117 IV 124 E. 3 S. 126 f.; BGer 6S.512/2001 vom 18. Dezember 2001 E. 11.c.bb; Wohlers, in: Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 5 StPO N 2).

3.9.3 Die vorliegend zu beurteilenden Straftaten beging der Berufungskläger in der Zeit vom 19. April 2022 bis 28. April 2022. Die Anklageschrift datiert vom 11. Juli 2022 und ist somit zweieinhalb Monate nach Eröffnung der Untersuchung vorgelegen, die Hauptverhandlung ist am 18. August 2022 durchgeführt worden. Es ist richtig, dass der Fall nicht sonderlich komplex ist, doch die Zeitspanne von knapp 4 Monaten von der Festnahme bis zur Hauptverhandlung ist auch für einen wenig komplexen Fall speditiv und absolut verhältnismässig. Hinzu kommt, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern die Vorinstanz bei der Strafzumessung vom Ergebnis ausgegangen ist, zumal bereits die vorinstanzliche Strafzumessung grundsätzlich sorgfältig und unter Berücksichtigung der relevanten Faktoren vorgenommen wurde. Das Beschleunigungsgebot wurde vorliegend nicht verletzt und es gibt auch keine Anhaltspunkte, die für eine ergebnisorientierte Strafzumessung sprechen würden.

3.10 In Bestätigung der vorinstanzlichen Erwägungen ist im Übrigen die Strafe aufgrund der mehrfachen einschlägigen Vorstrafen und der hartnäckigen Uneinsichtigkeit unbedingt auszusprechen, was der Berufungskläger im Übrigen auch nicht bemängelt (angefochtenes Urteil S. 11, Akten S. 401).

4.1 Strittig ist schliesslich die Anordnung einer (fakultativen) Landesverweisung. Der Berufungskläger sei nach seiner Haftentlassung aus der Schweiz weggewiesen worden und es sei eine zweijährige, unterdessen rechtskräftige, Einreisesperre verhängt worden. Somit entfalle das öffentliche Interesse an der Aussprache einer Landesverweisung, da das migrationsrechtliche Einreiseverbot dadurch unverhältnismässig verlängert werde (Berufungsbegründung S. 4, Akten S. 458 und Beilage, Akten S. 459). Die Vorinstanz begründete die fakultative Landesverweisung gemäss Art. 66abis StGB mit dem von Delinquenz geprägten Vorleben des Berufungsklägers, seiner Unbelehrbarkeit und den fehlenden persönlichen und beruflichen Verbindungen zur Schweiz. Die Vorinstanz erachtete eine Dauer von 3 Jahren als angemessen (angefochtenes Urteil S. 12, Akten S. 402).

4.2 Gemäss Art. 66abis StGB kann das Gericht eine ausländische Person für 3‑15 Jahre des Landes verweisen, wenn sie wegen eines Verbrechens oder Vergehens, das nicht von Art. 66a StGB erfasst wird, zu einer Strafe verurteilt oder gegen ihn eine Massnahme nach den Art. 59–61 StGB oder 64 StGB angeordnet wird. Die der Berufungsklägerin mit dem vorliegenden Schuldspruch angelasteten Delikte fallen nicht unter den in Art. 66a StGB normierten Deliktskatalog, es stellt sich jedoch die Frage einer fakultativen Landesverweisung nach Art. 66abis StGB.

Die fakultative Landesverweisung gemäss Art. 66abis StGB ist wie die obligatorische Landesverweisung rechtsdogmatisch als Massnahme mit pönalem Charakter einzustufen. Die Landesverweisung ist insofern keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur Abwehr künftiger Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Der historische Wille des Gesetzgebers zielt bei der Anwendung der Sanktion darauf ab, auch bei weniger gravierenden – nicht im Deliktskatalog von Art. 121 Abs. 3–6 BV und Art. 66a StGB aufgeführten – Delikten als Anlasstaten, namentlich im Wiederholungsfall oder bei Kriminaltouristen, die Landesverweisung auszusprechen. Aus diesem Grund steht für diese Kann-Bestimmung die pflichtgemässe Ermessensausübung, wie namentlich die Prüfung der Verhältnismässigkeit im Vordergrund, während das Verschulden nur als eines von mehreren weiteren Kriterien herangezogen werden kann, keinesfalls aber ausschlaggebend ist (Brun/Fabbri, Die Landesverweisung – neue Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz, in: recht 2017, S. 231 ff., 237; AGE SB.2020.116 vom 19. Dezember 2022 E. 6.2, SB.2018.103 vom 18. Februar 2019 E. 7.2, SB.2017.124 E. 2.5.1). Zu berücksichtigen sind dabei die Art und Schwere der Straftat, die Dauer des Aufenthalts im Land, aus dem der Ausländer ausgewiesen werden soll, die zwischen Straftat und der strittigen Massnahme vergangene Zeit, das Verhalten der Person in dieser Zeitspanne sowie die Festigkeit der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen im Gast- und Zielland (AGE SB.2020.116 vom 19. Dezember 2022 E. 6.2, SB.2018.105 vom 26. März 2019 E. 3.3.2).

4.3

4.3.1 Die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, dass der Berufungskläger keinen Bezug zur Schweiz aufweist. Soweit ersichtlich hat er weder Angehörige hier, noch ist er in anderer Weise sozial oder kulturell mit der Schweiz verbunden. Er verfügt auch über keine feste Wohnadresse in der Schweiz. Der Berufungskläger ist vielmehr mangels gültiger Papiere rechtswidrig in die Schweiz eingereist und hat hier kurz nach seiner Ankunft erneut Delikte begangen. Es ist davon auszugehen, dass er einzig oder zumindest vorwiegend zum Zweck des Delinquierens in die Schweiz gekommen ist. Auch wenn der Berufungskläger geltend macht, mit dem Ziel eingereist zu sein, in der Schweiz Arbeit zu finden, belegt er dies in keinster Weise (Akten S. 86). Die privaten Interessen des Berufungsklägers an einer Aufenthalts- bzw. Einreisemöglichkeit sind daher als sehr gering einzustufen. Dagegen erweist sich das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung als gross. Hinsichtlich der vorliegenden Anlasstaten ist ihm zwar kein schweres Verschulden vorzuwerfen, allerdings ist zu berücksichtigen, dass es sich beim Berufungskläger um einen unbelehrbaren Wiederholungstäter handelt. Für die diversen Vorstrafen in der Schweiz und auch in Österreich, der Slowakei und Deutschland kann auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden (vgl. oben E. 3.8.2). Aufgrund der hartnäckigen Delinquenz geht vom Berufungskläger eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung aus, welche seine minimalen privaten Interessen an einer fortlaufenden Einreisemöglichkeit deutlich überwiegt. Damit lässt sich eine Landesverweisung ohne weiteres begründen, da die Massnahme notwendig erscheint, um den Berufungskläger von erneuten Straftaten in der Schweiz abzuhalten. Zu prüfen ist nun, ob das Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und den EU/EFTA-Staaten (FZA, SR 0.142.112.681) einer solchen Landesverweisung entgegenstehen könnte.

4.3.2 Slowakische Staatsangehörige fallen grundsätzlich in den Anwendungsbereich des FZA. Das FZA gewährt indes kein umfassendes Aufenthaltsrecht. Nur wenn ein Einreise- bzw. Aufenthaltsrecht besteht, kann sich die Frage nach den Möglichkeiten seiner Einrschränkung stellen (BGer 6B_780/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1.6.1, 6B_1152/2017 vom 28. November 2018 E. 2.5.3, mit Hinweis). Entsprechend seiner Zielsetzung berechtigt das FZA lediglich zu einem doppelt bedingten Aufenthalt in der Schweiz, nämlich einerseits nach Massgabe der spezifischen Vertragsvereinbarungen als Voraussetzung eines rechtmässigen Aufenthalts und andererseits nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 Anhang I FZA (zum Ganzen: BGE 145 IV 55 E. 3.3; BGE 145 IV 364 E. 3.4.4). In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass die Freizügigkeit nach dem FZA unter Missbrauchsvorbehalt steht, so dass eine Einreise zu den von den Zielen des FZA nicht gedeckten Zwecken, dessen Schutzwirkung nicht auslöst. Die Anwendbarkeit des FZA ist daher für sog. «Kriminaltouristen» zu verneinen (Zurbrügg/Hruschka, in: Basler Kommentar, 4. Aufl., Basel 2019, Art. 66a StGB N 64, mit Hinweisen). Das Völkerrecht ist denn auch gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht auf einen systematischen Schutz gegen eine Landesverweisung angelegt. Das gilt ebenso für das FZA. Das Bundesgericht hat dies in zwei Urteilen vom November 2018 deutlich ausgeführt: «In casu ist bereits der folgende Sachverhalt entscheidend: Der Beschwerdeführer kommt nicht umhin einzuräumen, dass er über kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt. […]. Da der Beschwerdeführer über kein Aufenthaltsrecht verfügt, ist das FZA in seinem Fall nicht anwendbar (vgl. Urteil 2C_1005/2017 vom 20. August 2018 E. 2.3 e contrario), erübrigt sich eine Prüfung der Voraussetzungen von Art. 5 Anhang I FZA (Urteil 2C_1001/2017 vom 18. Oktober 2018 E. 3.3) und steht das FZA einer Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB nicht entgegen. Der Beschwerdeführer wird für 5 Jahre des Landes verwiesen und ist während dieser Dauer mit einer Einreiseverweigerung belegt. Dies hat die Konsequenz, dass er das den Unionsbürgern von der Schweiz völkervertragsrechtlich eingeräumte Einreiserecht, wie es in BGE 143 IV 97 dargelegt wird, naturgemäss während dieser Dauer nicht wahrnehmen kann» (BGer 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.3). Und ebenso: «Zusammengefasst hielt sich der Beschwerdegegner nicht ‘rechtmässig’ im Sinne des FZA in der Schweiz auf (und wurde dreimal strafrechtlich verurteilt). Daran ändert auch das den Unionsbürgern von der Schweiz völkervertragsrechtlich eingeräumte Einreiserecht, wie es in BGE 143 IV 97 dargelegt wird, nichts. […]. Da der Beschwerdegegner über kein Aufenthaltsrecht verfügte, hat die Vorinstanz zu Unrecht entschieden, das FZA stehe einer Landesverweisung nach Art. 66a StGB entgegen» (BGer 6B_1152/2018 vom 28. November 2018 E. 2.6).

4.3.3 Aus dem Gesagten folgt, dass sich die zur Diskussion stehende Fernhaltemassnahme des als Kriminaltourist unbestrittenermassen über kein Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügenden Berufungsklägers nicht nach den besonderen Voraussetzungen des FZA richtet und damit auch generalpräventiven Interessen Beachtung geschenkt werden dürfen (BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20, 130 II 176 E. 3.4 S. 182 ff. und E. 4.2 S. 185; BGer 2C_702/2016 vom 30. Januar 2017 E. 4.1.2, 2C_718/2013 vom 27. Februar 2014; AGE SB.2018.27 vom 27. August 2019 E. 5.2, SB.2018.103 vom 18. Februar 2019 E. 7.4).

4.3.4 Die von der Vorinstanz ausgesprochene fakultative Landesverweisung gemäss Art. 66abis StGB ist demnach zu bestätigen. In Anbetracht des knapp noch leichten Verschuldens, das dem Berufungskläger für die vorliegend beurteilten Delikte zur Last gelegt wird, ist die von der Vorinstanz ausgesprochenen Dauer der Landesverweisung von 3 Jahren angemessen, zumal es sich um die Mindestdauer handelt und sich eine Erhöhung mangels Anschlussberufung ohnehin verbietet.

4.3.5 Der Berufungskläger gibt schliesslich zu bedenken, dass das zwischenzeitlich ausgesprochene verwaltungsrechtliche Einreiseverbot der Landesverweisung entgegenstehe und befürchtet, dass das migrationsrechtliche Einreiseverbot in unverhältnismässiger Weise verlängert werde (Berufungsbegründung S. 4, Akten S. 458 und Beilage, Akten S. 459).

Beim Einreiseverbot handelt es sich um eine verwaltungsrechtliche Fernhaltemassnahme des SEM, welche unerwünschten Ausländerinnen und Ausländern die Einreise oder Rückkehr in die Schweiz verwehren soll (Binder Oser, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010 Art. 67 AuG N 2; Spescha in: OFK-Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl., Art. 67 AIG N 1 ff.). Das Einreiseverbot soll nicht ein bestimmtes Verhalten sanktionieren und hat demnach keinen Strafcharakter, sondern ist vielmehr ordnungspolitisch zu verstehen und soll als präventivpolizeiliche Administrativmassnahme künftige Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung verhindern (Binder Oser, a.a.O, Art. 67 AuG N 3; Zünd/Brunner in: HAP Ausländerrecht, Rz.10.142). Demgegenüber ist die Landesverweisung trotz ihrer migrationsrechtlichen Auswirkungen ein Institut des Strafrechts und soll einen ausländischen Delinquenten durch seine Entfernung und Fernhaltung hindern, in der Schweiz erneut Straftaten zu begehen. Formal handelt es sich bei der Landesverweisung um eine sichernde Massnahme mit einer starken materiellen Strafkomponente (Zurbrück/Hruschka, a.a.O., Vor Art. 66a-66d StGB N 53 ff.). Nach einem erstinstanzlichen Strafurteil mit Landesverweisung ist eine Sistierung des ausländerrechtlichen Verfahrens bis zur Rechtskraft des Strafurteils nicht zulässig (vgl. dazu Kanton Zürich, Sicherheitsdirektion, Weisung Migrationsamt vom 15. Dezember 2021, Landesverweisung, S. 6). Somit wird in Kauf genommen, dass bei der späteren Rechtskraft der Landesverweisung bereits ein migrationsrechtliches Einreiseverbot besteht. Das ausländerrechtliche Verfahren läuft also grundsätzlich unabhängig vom Strafverfahren, in welchem eine Landesverweisung zur Diskussion steht. Einreisverbote des SEM sind demnach eigene verwaltungsrechtliche Sanktionen mit einem eigenen Rechtsmittelweg und haben grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung. Es ist somit richtig, dass aufgrund des Einreiseverbots der Berufungskläger bereits vor der Rechtskraft und dem Vollzug der Landesverweisung nicht mehr in die Schweiz einreisen durfte. Nichtsdestotrotz stellt die Landesverweisung keine unverhältnismässige Verlängerung der auf zwei Jahre befristeten migrationsrechtlichen Verfügung dar. Das migrationsrechtliche Einreiseverbot und die Landesverweisung entfalten im Endeffekt zwar dieselbe Wirkung (vgl. Spescha, a.a.O., Art. 67 AIG N 8), erfüllen allerdings, wie eingangs dargelegt, einen unterschiedlichen Zweck und werden vor diesem Hintergrund auch von unterschiedlichen Instanzen ausgesprochen. Demnach ist der Einwand des Berufungsklägers zurückzuweisen.

4.4 Da es sich beim Berufungskläger um einen slowakischen Staatsangehörigen und damit nicht um einen Drittstaatsangehörigen handelt, wird die angeordnete Landesverweisung gemäss Art. 20 der N-SIS-Verordnung nicht im Schengener Informationssystem eingetragen.

5.1 Die schuldig gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen – gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu tragen (BGer 6B_811/2014 vom 13. März 2015 E. 1.4). Die Verfahrenskosten werden demnach gemäss Verursacherprinzip auferlegt.

5.2 Da der Berufungskläger auch im Berufungsverfahren wegen rechtswidriger Einreise und der Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig gesprochen wird (bereits rechtskräftig sind bekanntlich die Schuldsprüche wegen Hehlerei und Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz), sind die erstinstanzlichen Verfahrenskosten zu belassen. Demgemäss trägt der Berufungskläger für das erstinstanzliche Verfahren Kosten von CHF 2’844.30 sowie eine Urteilsgebühr in Höhe von CHF 800.–.

6.1 Für die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4.1).

6.2 Der Berufungskläger unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich, weswegen ihm die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1’500.– (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich allfälliger übriger Auslagen) auferlegt werden (Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

7.1 Der amtlichen Verteidigerin, [...], wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung gemäss ihrer Honorarnote ausgerichtet. Für den genauen Betrag wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen.

7.2 Da der Berufungskläger vollumfänglich unterliegt, umfasst die Rückerstattungspflicht bezüglich des Honorars seiner amtlichen Verteidigerin im Falle seiner wirtschaftlichen Besserstellung 100% des zugesprochenen Honorars (Art. 135 Abs. 4 StPO).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 18. August 2022 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

Schuldsprüche wegen Hehlerei und Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 160 des Strafgesetzbuches und Art. 19 Abs. 1 lit. c des Betäubungsmittelgesetzes;

Verfügung über die beschlagnahmten Betäubungsmittel;

Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren.

A____ wird in Abweisung seiner Berufung – neben den bereits rechtskräftigen Schuldsprüchen – der rechtswidrigen Einreise und der Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und verurteilt zu 5 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft vom 28. April 2022 bis 18. August 2022 (112 Tage) sowie zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),

in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a des Ausländer- und Integrationsgesetzes und Art. 19a Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes sowie Art. 49 Abs. 1, 51 und 106 des Strafgesetzbuches.

A____ wird in Anwendung von Art. 66abis des Strafgesetzbuches für 3 Jahre des Landes verwiesen.

Auf die Eintragung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem wird verzichtet.

A____ trägt die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 2'844.30 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 800.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1'500.– (inkl. Kanzleiausgaben, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

In Bezug auf die in Rechtskraft erwachsene Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzlichen Verfahren bleibt Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten.

Der amtlichen Verteidigerin, [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 700.– und ein Auslagenersatz von CHF 30.–, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 56.20, somit total CHF 786.20, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

Berufungskläger

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

Strafgericht Basel-Stadt

VOSTRA-Koordinationsstelle

Migrationsamt Basel-Stadt

Staatssekretariat für Migration

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Liselotte Henz MLaw Tamara La Scalea, LL.M.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).