Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2023.19
URTEIL
vom 14. August 2023
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer,
Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth
Beteiligte
A____ GmbH Rekurrentin
[...]
gegen
IWB Industrielle Werke Basel
Margarethenstrasse 40, 4002 Basel
B____ AG Beigeladene
[...]
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid der Industriellen Werke Basel
vom 8. Februar 2023
betreffend Submission: Instandhaltung Lüftungs- und Kälteanlagen
Sachverhalt
Mit Publikation vom 3. Dezember 2022 schrieben die IWB Industrielle Werke Basel (nachfolgend Vergabestelle) Instandhaltungsarbeiten an Lüftungs- und Kälteanlagen in zwei Losen im offenen Verfahren aus.
Die A____ GmbH (Rekurrentin) lud am 14. Januar 2023 die Angebotsunterlagen für das Los 1 im DecisionAdvisor hoch. Anlässlich der Offertöffnung am 17. Januar 2023, 14:00 Uhr lag das Angebot der Rekurrentin aber nicht in Papierform vor. Das Angebot der Rekurrentin wurde in der Folge bei der Offertöffnung und der Evaluation der Angebote nicht berücksichtigt und der Zuschlag ging an die B____ AG (Beigeladene) zu einem Gesamtpreis von CHF 375’744.00 ohne MWSt (für die gesamte Laufzeit inkl. den optionalen Verlängerungsmöglichkeiten). Der Zuschlag wurde am 8. Februar 2023 im Amtsblatt veröffentlicht.
Dagegen erhob die Rekurrentin am 17. Februar 2023 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, es sei eine neue Beurteilung durchzuführen. Die Vergabestelle beantragt in der Rekursantwort vom 30. März 2023, es sei auf den Rekurs nicht einzutreten. Eventualiter sei dieser abzuweisen. Von der Beilgeladenen ging innert der ihr gesetzten Frist keine Stellungnahme zum Rekurs ein. Innert der ihr gesetzten Frist beantragte die Rekurrentin keine Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung und reichte auch keine Replik ein. Die Parteivorbringen werden – soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Entscheidungsgründe wiedergegeben. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.
Erwägungen
1.1 Gemäss § 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält.
1.2
1.2.1 Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Nicht berücksichtigte Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den Zuschlag selbst zu erhalten oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.5 vom 8. April 2021 E. 1.3, VD.2019.238 vom 31. März 2020 E. 1.3.1, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2).
1.2.2 Die Rekurrentin macht selbst nicht geltend, dass sie bei Berücksichtigung ihrer Offerte den Zuschlag erhalten hätte. Allerdings offerierte sie einen tieferen Preis als die Beigeladene, womit sie bei Aufhebung des Ausschlusses der Rekurrentin vom Verfahren zumindest eine realistische Chance auf den Zuschlag hätte. Ihre Rekurslegitimation ist damit gegeben.
1.2.3 Die Rekurrentin hat in ihrem Rekurs keinen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gestellt. Eine solche wurde auch nicht angeordnet. Nachdem die IWB mit der Rekursantwort mitgeteilt haben, dass der Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin bereits in die Wege geleitet worden sei, kann vorliegend nur noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vergabe beantragt werden. Dass eine Zuschlagserteilung infolge des Vertragsabschlusses mit der Beigeladenen nun nicht mehr möglich ist, ändert an der Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde ausdrücklich auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500], vgl. VD.2020.87 vom 14. August 2020 E. 1.2). Es ist der Rekurrentin nicht anzulasten, dass sie keinen Eventualantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit gestellt hat, da sie nicht anwaltlich vertreten ist (vgl. auch BVerwG B-7062/2017 vom 22. August 2019 E. 1.3). Auf den Rekurs ist somit einzutreten, wobei einzig noch die Rechtmässigkeit des Vergabeentscheids vom 8. Februar 2023 Gegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens bildet.
1.3 Im Folgenden ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt richtig festgestellt, das öffentliche Recht richtig angewendet, von ihrem Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht oder nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500; vgl. statt vieler VGE VD.2020.178 vom 16. Dezember 2020 E. 1.4).
2.1 Die Rekurrentin wehrt sich gegen die Nichtberücksichtigung ihres Angebots resp. dessen impliziten Ausschluss. Sie macht geltend, sie habe das Angebot am 14. Januar 2023 (auch) per Post vollständig ausgefüllt an die Vergabestelle gesandt. Sie bestreitet aber nicht, dass es bei der Vergabestelle innert der entsprechenden Frist nicht eingetroffen ist. Sie macht geltend, dies sei auf eine verzögerte Postlieferung (höhere Gewalt) zurückzuführen.
2.2 Gemäss § 23 Abs. 1 BeschG sind Angebote schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist einzureichen. Verspätet eingetroffene Angebote werden vom Verfahren ausgeschlossen (§ 23 Abs. 2 BeschG). Die Berücksichtigung eines verspäteten Angebots würde dem Gebot der Gleichbehandlung im Vergaberecht widersprechen. Diesbezüglich gelten im Vergaberecht strenge Voraussetzungen. Vorbehalten bleibt einzig das Verbot des überspitzten Formalismus als verfahrensrechtliche Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsprinzips. Aus diesem Grundsatz kann sich die Verpflichtung der Behörde ableiten, den Privaten in gewissen Situationen von Amtes wegen auf Fehler hinzuweisen, die er begangen hat oder im Begriff ist zu begehen, soweit diese leicht zu erkennen sind und rechtzeitig behoben werden können (BGE 125 I 166 E. 3a S. 170; VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 3.5.3).
2.3 Die Ausschreibungspublikation und das Lastenheft der strittigen Vergabe sah vor, dass Angebote vollständig ausgefüllt im verschlossenen Umschlag versehen mit der Aufschrift «Angebot IWB, Instandhaltung Lüftungs- und Kälteanlagen, nicht öffnen» einzureichen waren und spätestens zur angegebenen Einreichungsfrist (17.01.2023 / 09:00 Uhr) bei den IWB vorliegen mussten. Es wurde festgehalten, dass bei postalischer Abgabe das Datum des Poststempels nicht massgebend sei. Gemäss Ausschreibungsunterlagen mussten alle Dokumente in Papierform abgegeben und im DecisionAdvisor hochgeladen werden. In Ziff. 1.7 des Lastenhefts wurde darauf hingewiesen, dass vom Verfahren ausgeschlossen wird, wer die Offerte zu spät einreicht oder wesentliche Formvorschriften verletzt. Damit wurde in transparenter und verbindlicher Form das Eingangs- bzw. Zugangsprinzip für die Einhaltung der Frist festgehalten (vgl. VD.2021.156 vom 11. Oktober 2021 E. 2.4.1 mit Hinweis auf: Fellner, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 46 N 8; Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Probleme und Lösungsansätze im Anwendungsbereich und im Verhältnis zum Vertragsrecht, Zürich 2012, S. 959).
2.4 Die Offerte in Papierform ist vorliegend unbestrittenermassen nicht fristgemäss bei der Vergabestelle eingetroffen. Gemäss den nicht widersprochenen Angaben der Vergabestelle hat diese von der Rekurrentin bis heute kein schriftliches Angebot in Papierform erhalten. Die Rekurrentin habe sich einzig auf der Plattform DecisionAdvisor registriert und ein Angebot hochgeladen. Dieses sei zudem unvollständig gewesen, da insbesondere der Kriterienkatalog nicht unterzeichnet und hochgeladen worden sei (Rekursantwort S. 2). Für den Ausschluss der Rekurrentin ist es nicht relevant, wann sie die vollständige Offerte dem von ihr beigezogenen Lieferdienst übergeben hat, sondern ausschliesslich, wann diese zugestellt worden ist. Mangels rechtzeitigem Vorliegen der Offerte in Papierform besteht ein wesentlicher Formfehler, der gemäss den gesetzlichen Vorgaben und der entsprechenden Rechtsprechung zum Ausschluss vom Verfahren führen muss (vgl. VD.2021.156 vom 11. Oktober 2021 E. 2.4.1).
Die Vergabestelle hat die Anbietenden in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich und nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass lediglich rechtzeitig und vollständig eingereichte Offerten zur Bewertung zugelassen würden. Ein Aufschub der Offertöffnung entgegen den verbindlichen Angaben in den Ausschreibungsunterlagen wegen verspätetem Zugang einer von einem Anbietenden zu erwartenden Offerte wäre mit den strikten Vorgaben des Submissionsverfahrens an die Fristeinhaltung, dem Transparenzgebot sowie dem Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbar. Angesichts der strengen Formvorschriften des Beschaffungswesens und den klaren Zustellvorschriften ist der Ausschluss der Rekurrentin wegen verspäteter Einreichung der Offerte nicht als überspitzt formalistisch zu qualifizieren.
2.5 Ob die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung einer verpassten Frist erfüllt sind, muss vorliegend nicht mehr geprüft werden, da der Vertrag über die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten bereits abgeschlossen wurde und damit nur noch über die Rechtmässigkeit des Zuschlags zu entscheiden ist. Eine Wiederherstellung der Frist wäre ohnehin durch das Verschulden der betreffenden Partei ausgeschlossen. Das Verhalten einer Hilfsperson, deren sich die Partei zur Erfüllung ihrer Obliegenheit bedient, wird ihr wie ihr eigenes Verhalten zugerechnet (vgl. VGE VD.2020.87 vom 14. August 2020 E. 2.5.1, VD.2017.44 vom 29. Oktober 2017 E. 2.3.4). Relevant für die Einhaltung der Frist war gemäss den Ausschreibungsunterlagen das Eintreffen der physischen Offerte bei der Vergabestelle (sog. Eingangs- bzw. Zugangsprinzip) und nicht der Zeitpunkt der Übergabe der Sendung an die Post. Die Rekurrentin hat sich auf die Zustellung der Post verlassen, auch wenn es nie auszuschliessen ist, dass im Einzelfall eine Sendung fehlgeleitet bzw. nicht rechtzeitig zugestellt wird. Sie muss sich daher deren Fehler anrechnen lassen.
Zusammenfassend erweisen sich die Rügen der Rekurrentin als unbegründet, weshalb der Rekurs abzuweisen ist soweit darauf eingetreten werden kann (vgl. oben E. 1.2.3). Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die Verfahrenskosten zu tragen.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Die Rekurrentin trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'000.– (einschliesslich Auslagen).
Mitteilung an:
Rekurrentin
IWB Industrielle Werke Basel
Beigeladene
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.