Submission: Nichtberücksichtigung des Angebots betreffend ED - Sozialpädagogische Familienbegleitung (SPF) - Dienstleistungen für den Kinder- und Jugenddienst (KJD) des Kantons Basel-Stadt (Offenes Verfahren nach GATT/WTO)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2022.280

URTEIL

vom 3. Juli 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____ GmbH Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und Verkehrsdepartement Rekursgegner

Kantonale Fachstelle für öffentliche Beschaffungen,

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____ GmbH Beigeladene 1

[...]

C____ GmbH Beigeladene 2

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 7. Dezember 2022

betreffend Submission: Nichtberücksichtigung des Angebots betreffend

ED – Sozialpädagogische Familienbegleitung (SPF) – Dienstleistungen

für den Kinder- und Jugenddienst (KJD) des Kantons Basel-Stadt (Offe-

nes Verfahren nach GATT/WTO)

Sachverhalt

Mit Publikation vom 2. Februar 2022 im Kantonsblatt und unter www.simap.ch schrieb das Bau- und Verkehrsdepartement (BVD) als Beschaffungsstelle für das Erziehungsdepartement (ED), Fachstelle Jugendhilfe, als Bedarfs- resp. Vergabestelle unter der Projekt-ID 232829: «Sozialpädagogische Familienbegleitung (SPF), Dienstleistungen für den Kinder- und Jugenddienst (KJD) des Kantons Basel-Stadt» im offenen Verfahren aus. Gegenstand der Ausschreibung waren dabei sozialpädagogische Familienbegleitungen jährlich von rund 450 Familien im Kanton, wobei bei rund 70% der Familien mit einem Aufwand von 2 bis 3 Stunden gerechnet und in Aussicht genommen wurde, dass sich die jeweilige Dauer der Begleitung variabel gestalte und jeweils vom KJD festgelegt werde. Es wurden dabei 18 geeignete Leistungserbringer SPF für eine Rahmenvereinbarung gesucht. An dieser Ausschreibung nahm neben anderen Bewerbenden auch die A____ GmbH (Rekurrentin) teil. Mit erweiterter Zuschlagsbegründung vom 7. Dezember 2022 teilte die Beschaffungsstelle der Rekurrentin den Zuschlagsentscheid vom 9. November 2022 sowie die Namen der 18 am besten bewerteten Bewerbenden mit, an welche der Auftrag vergeben werde, und eröffnete ihr im Einzelnen aufgrund der Bewertung ihres Angebots nach Massgabe der relevanten Zuschlagskriterien in Gegenüberstellung zum Angebot der bestbewerteten Anbieterin, weshalb ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 19. Dezember 2022 erhobene Rekurs der Rekurrentin, mit welchem sie beantragte, es sei ihr unter ordentlicher und ausserordentlicher Kostenfolge zulasten der Vergabestelle der Zuschlag zu erteilen und der Zuschlagsentscheid vom 9. November 2022 insoweit aufzuheben. Eventualiter beantragte sie die Aufhebung des Zuschlagsentscheids der Vergabestelle vom 9. November 2022 und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Subeventualiter liess sie für den Fall, dass die hiernach beantragte aufschiebende Wirkung nicht erteilt werde und die Vergabestelle die Verträge mit den Zuschlagsempfängerinnen abgeschlossen habe, die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vergabe beantragen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, es sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei der Vergabestelle superprovisorisch zu untersagen, die vorgesehenen Rahmenverträge mit den Zuschlagsempfängerinnen zu schliessen. Weiter beantragte sie den Beizug sämtlicher Vorakten der Vergabestelle und unter Vorbehalt allfälliger Geschäftsgeheimnisse der Zuschlagsempfängerinnen die umfassende Einsicht in die Verfahrensakten, die Angebote der Zuschlagsempfängerinnen und in sämtliche das vorliegende Verfahren betreffende Dokumente der Vergabestelle, worauf ihr im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels die Möglichkeit zur Stellungnahme zu gewähren sei. Sofern sich einzelne Zuschlagsempfängerinnen als Beigeladene am vorliegenden Verfahren beteiligen sollten, sei ihnen erst Einsicht in die Akten zu gewähren, nachdem der Rekurrentin Gelegenheit gegeben wurde, diejenigen Stellen, welche Geschäftsgeheimnisse enthalten, genau zu bezeichnen und zu schwärzen.

Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 22. Dezember 2022 wurde darauf der B____ GmbH, [...], als im 18. Rang der 18 Zuschlagempfängerinnen und -empfänger im streitgegenständlichen Vergabeverfahren platzierten Mitbewerberin die Rekurserhebung mitgeteilt mit der Einladung, dem Gericht innert Frist bis zum 10. Januar 2023, nicht erstreckbar, mitzuteilen, ob sie zum Verfahren beigeladen werden möchte. Zudem wurde dem Rekurs vorläufig in dem Sinne die aufschiebende Wirkung zuerkannt, als der Vergabestelle vorsorglich untersagt wurde, auf der Grundlage des erfolgten Zuschlages mit der Firma B____ GmbH, [...], einen Vertrag über die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung abzuschliessen. Der Vergabestelle wurde es aber erlaubt, der B____ GmbH, [...], vorläufig im freihändigen Verfahren entsprechende Einzelaufträge zu erteilen.

Mit Eingabe vom 30. Dezember 2022 rügte die Rekurrentin die Beschränkung der beantragten aufschiebenden Wirkung, womit ihrem Eventualbegehren die Grundlage entzogen werde. Sie beantragte daher erneut, es sei ihrem Rekurs vollumfänglich in dem Sinne die aufschiebende Wirkung zu erteilen, als der Vergabestelle vorsorglich untersagt werde, auf der Grundlage des erfolgten Zuschlages mit sämtlichen Zuschlagsempfängerinnen einen Rahmenvertrag über die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung zu schliessen, wobei der Vergabestelle es aber zu erlauben sei, den Anbieterinnen vorläufig im freihändigen Verfahren entsprechende Einzelaufträge zu erteilen. Weiter sei sämtlichen Zuschlagsempfängerinnen in der Folge eine kurze, nicht erstreckbare Frist anzusetzen um mitzuteilen, ob sie zum Verfahren beigeladen werden möchten. Nach deren Ablauf sei ihr mitzuteilen, wie viele Anbieterinnen zum Verfahren beigeladen werden möchten und es sei ihr eine Frist zur Mitteilung anzusetzen, ob sie am Rekurs im Umfang des Eventualbegehrens festhalten möchte, andernfalls die allfällig beantragten Beiladungen obsolet würden.

Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 4. Januar 2023 wurde darauf der D____ GmbH, [...], der E____ GmbH, [...], dem F____, [...], der G____ GmbH, [...], der H____ GmbH, [...], der C____ GmbH, [...], der I____ GmbH, [...], der J____ GmbH, [...] und der K____ GmbH, [...], als im 9.-17. Rang der 18 Zuschlagempfangenden im streitgegenständlichen Vergabeverfahren platzierten Mitbewerbenden mitgeteilt, dass die nicht berücksichtigte Rekurrentin gegen den Zuschlag Rekurs erhoben habe. Sie wurden eingeladen, dem Gericht innert Frist bis zum 19. Januar 2023, nicht erstreckbar, mitzuteilen, ob sie zum Verfahren beigeladen werden möchten. In Ergänzung zur Regelung der aufschiebenden Wirkung mit der Verfügung vom 22. Dezember 2022 wurde dem Rekurs vorläufig zusätzlich in dem Sinn die aufschiebende Wirkung zuerkannt, als der Vergabestelle vorsorglich untersagt wurde, auf der Grundlage des erfolgten Zuschlags mit der D____ GmbH, der E____ GmbH, dem F____, der G____ GmbH, der H____ GmbH, der C____ GmbH, der I____ GmbH, der J____ GmbH und der K____ GmbH Verträge über die Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen zu schliessen. Der Vergabestelle wurde es aber erlaubt, den erwähnten Anbietenden vorläufig im freihändigen Verfahren entsprechende Einzelaufträge zu erteilen. Der weitergehende Antrag der Rekurrentin, ihrem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen, wurde abgewiesen.

Mit Schreiben vom 2. Januar 2023 erklärte die B____ GmbH, dass sie zum Verfahren beigeladen werden möchte. Mit Eingabe vom 16. Januar 2023 ersuchte die C____ GmbH um Akteneinsicht und um Übersendung der vollständigen Bewertungsunterlagen ihrer Firma, worauf ihr mit Verfügung vom 17. Januar 2023 die vorhandenen Verfahrensakten zugestellt worden sind und mitgeteilt worden ist, dass sich die explizit verlangten Unterlagen nicht bei den Verfahrensakten des Gerichts befänden und sie sich diesbezüglich an die Vorinstanz zu halten habe. In der Folge beantragte sie mit Eingabe vom 17. Januar 2023 ebenfalls ihre Beiladung zum Verfahren. Mit Eingabe vom 31. Januar 2023 äusserte sich die B____ GmbH kurz zur Sache. Die Beschaffungsstelle beantragte mit Vernehmlassung vom 9. Februar 2023 die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu nahm die Rekurrentin mit Replik vom 15. März 2023 Stellung, worauf sich die Vergabebehörde mit Duplik vom 14. April 2023 hat vernehmen lassen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Gemäss § 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) kann in einem öffentlichen Vergabeverfahren gegen den Zuschlag und die Nichtberücksichtigung des eigenen Angebots Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält.

1.2 Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, genügt grundsätzlich nicht, um die Legitimation zu bejahen. Die unterlegene Anbieterin ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn sie eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.40 vom 4. September 2021 E. 1.2; jeweils mit Hinweisen). Die Rekurrentin hat als nicht berücksichtigte Offerentin aufgrund der geltend gemachten Rügen, gemäss denen sie bei Gutheissung ihres Rekurses in den Kreis der zuschlagsberechtigten Bewerbungen vorrücken würde, ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids und ist daher zum Rekurs legitimiert. Auf den form- und fristgerecht erhobenen Rekurs ist einzutreten.

1.3

1.3.1 Nach § 8 VRPG ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2019.68 vom 11. November 2019 E. 1.3). Das Verwaltungsgericht greift in das behördliche Ermessen insofern nur dann ein, wenn die Vergabestelle das ihr zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat und in diesem Sinne ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (vgl. BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; BVGer B-1687/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1, B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1; zum Ganzen VGE VD.2020.178 vom 16. Dezember 2020 E. 2.7.3; vgl. unten E. 2.2.1).

1.3.2 Dabei gilt auch in vergaberechtlichen Rekursverfahren – wie allgemein in Verwaltungsgerichtsverfahren – das Rügeprinzip (VGE VD.2019.77 vom 25. September 2019 E. 1.3.1, VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1, VD.2015.260 vom 19. Oktober 2016 E. 1.4, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3, jeweils mit Hinweisen; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504, mit Hinweis). Das Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen (VGE VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1, VD.2015.260 vom 19. Oktober 2016 E. 1.4, VD.2016.60 vom 30. September 2016 E. 1.3.1, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3, VD.2015.91 vom 6. August 2015 E. 1.2.1; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305). Die Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit der Rekursbegründung zu erheben. Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr nachgeholt werden (VGE VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, mit Hinweisen, 657/2008 vom 18. November 2008 E. 1.4). Zusätzliche Vorbringen sind in der Replik nur noch insoweit zulässig, als erst die Rekursvernehmlassung der Vorinstanz dazu Anlass gegeben hat (VGE VD.2012.106 vom 23. Mai 2013 E. 1.2.1, mit Hinweisen, VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, 657/2008 vom 18. November 2008 E. 1.4).

1.4 Gemäss § 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101), wozu auch vergaberechtliche Rekursverfahren zu zählen sind, eine mündliche Parteiverhandlung statt, sofern die Parteien nicht darauf verzichten. Die Rekurrentin hat innert der ihr mit Verfügung vom 14. Februar 2023 gesetzten Frist keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt und damit implizit auf eine solche verzichtet. Das vorliegende Urteil kann daher auf dem Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Aufl. 2021, § 24 N 105; VGE VD.2020.246 vom 1. Dezember 2021 E. 1.5).

2.1 Mit der Ausschreibung wurden für die Beurteilung der Angebote folgende fünf Zuschlagskriterien aufgestellt und deren jeweilige Gewichtung festgelegt. Danach sollen für den Zuschlag folgende Zuschlagskriterien (ZK) gelten: ZK 1 Preis, Gewichtung: 25%; ZK 2 Konzept und Leistungsangebot, Gewichtung: 25%; ZK 3 Qualitätssicherung, Gewichtung: 20%; ZK 4 Ausbildung und Berufserfahrung Fachpersonal SPF, Gewichtung: 20%; ZK 5 Referenzaufträge Anbieter, Gewichtung: 10% (vgl. act 13/2a, S. 7).

2.2 Das Angebot der Rekurrentin erhielt aufgrund seiner Bewertung nach Massgabe dieser gewichteten Zuschlagskriterien insgesamt 245.88 Punkte (ZK 1 Preis: 80.88 Punkte; ZK 2 Konzept- und Leistungsangebot: 40 Punkte; ZK 3 Qualitätssicherung 40 Punkte; ZK 4 Ausbildung und Berufserfahrung Fachpersonals SPF: 40 Punkte; ZK 5 Referenzaufträge Anbieter: 45 Punkte). Sie rangierte damit hinter den mit Punktzahlen zwischen 463.74 und 260.74 bestplatzierten 18 Anbietenden, welchen gemäss Ziff. 2.6 der Ausschreibung als geeignete Leistungserbringende der Zuschlag zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung erteilt worden ist.

2.3 Mit ihrem Rekurs ficht die Rekurrentin allein die Bewertung ihres Angebots betreffend ZK 4 (Ausbildung und Berufserfahrung Fachpersonal SPF) an, weshalb der angefochtene Entscheid nur insoweit zu überprüfen ist. Auch die beiden Mitbewerberinnen, welche einen Zuschlag erhalten und sich am vorliegenden Verfahren beteiligt haben, verlangen mit ihren Eingaben keine andere Bewertung ihrer Angebote, sodass auch unter diesem Aspekt keine Ausweitung der Überprüfung des angefochtenen Zuschlagsentscheids zu erfolgen hat.

3.1 Bei der Überprüfung der Bewertung des Angebots der Rekurrentin bezüglich des ZK 4 ist zu berücksichtigen, dass die Vergabebehörde aufgrund des Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG an die ausgeschriebenen Anforderungen und Zuschlagskriterien gebunden ist (vgl. VGE VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 4.2, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern. Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. BVGer B-4904/2013 vom 14. März 2014 E. 4.5; VGE VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 4.2). Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Vergabestelle nicht nur bei der Wahl der Zuschlagskriterien, sondern auch bei deren Bewertung ein grosser Ermessensspielraum zusteht, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf, zumal im Rekursverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden kann (vgl. oben E. 1.3.1). Das Verwaltungsgericht darf diesen Ermessensspielraum der Vergabebehörde – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 S. 36; VGer ZH VB.2018.00450 vom 15. November 2018 E. 4.2.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 557 ff. und 564 ff.). Das Verwaltungsgericht greift nur in den Spielraum der Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (vgl. statt vieler BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BVGer B-1823/2017 vom 10. Mai 2017 E. 5.1.1, B-1688/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.4; VGE VD.2017.249 vom 27. Februar 2018 E. 2.3; jeweils mit Hinweisen).

3.2 Das ZK 4 betreffend Ausbildung und Berufserfahrung Fachpersonal SPF ist gemäss Ziff. 2.10 der Ausschreibung in den Ausschreibungsunterlagen im Dokument Unternehmensangaben (act. 13/2c, S. 12 f.) weiter konkretisiert worden. Danach gehören zum Fachpersonal SPF im Kontext der Ausschreibungsunterlagen alle Mitarbeitenden, welche die sozialpädagogische Familienbegleitung ausführen und direkt mit den Familien arbeiten. Als Anforderungen an die Ausbildung und Zusatzausbildung muss das Fachpersonal SPF über eine anerkannte, abgeschlossene Grundausbildung auf Tertiärstufe in Sozialer Arbeit oder über eine geeignete, abgeschlossene Ausbildung auf Tertiärstufe in einer Nachbardisziplin (Psychologie, Erziehungswissenschaften oder Heil- und Sonderpädagogik) verfügen. Zudem hat es über eine relevante Zusatzausbildung zur Leistungserbringung zu verfügen. Anerkannt werden Zusatzausbildungen in einem für SPF-relevanten Themenbereich mit mind. 10 ECTS-Punkten resp. einem zeitlichen Arbeitsaufwand von mind. 250 Stunden (ZK 4.2). Weiter hat das Fachpersonal SPF als Anforderungen SPF Berufserfahrung über Erfahrung im Bereich SPF zu verfügen (ZK 4.3). Als Nachweis waren die angefügte Personalliste zu allen im jeweiligen Unternehmen tätigen Fachpersonen SPF vollständig auszufüllen und die Nachweise der Studienabschlüsse und Abschlüsse der Zusatzqualifikationen der Fachpersonen SPF beizulegen (ZK 4.4).

Zur Bewertung wurde in der genannten Ausschreibungsunterlage ausgeführt, dass die Ausbildungen und Zusatzausbildungen des Fachpersonals SPF jeweils nach dem Kriterium der Anzahl Fachpersonal SPF mit der erforderlichen Ausbildung und mit der erforderlichen Zusatzausbildung im Verhältnis zu allen zur Erfüllung des ausgeschriebenen Rahmenvertrags als Fachpersonen SPF eingesetzten Mitarbeitenden bewertet werde. Zur Bewertung der Anzahl Erfahrungsjahre SPF würden pro Fachperson SPF max. 10 Jahre Berufserfahrung angerechnet. Dabei gelte der Schnitt der Erfahrungsjahre von allen Fachpersonen SPF ohne Berücksichtigung der Anzahl Stellenprozente der Fachpersonen SPF (vgl. ZK 4.5).

3.3 Mit ihrem Rekurs rügt die Rekurrentin zunächst die vorgenommene Bewertung ihres Angebots hinsichtlich des ZK 4.1 bezüglich der Anforderungen «Ausbildung und Zusatzausbildung Fachpersonal SPF».

3.3.1 Zur Bewertung des ZK 4.1 brachte die Vorinstanz folgende Matrix zur Anwendung:

Note

Bezogen auf Erfüllung des Kriteriums

Bezug / Werte

Bezogen auf Qualität der Angaben

Nicht beurteilbar

Keine Angaben

Sehr schlechte Erfüllung

<80% des Fachpersonals mit Ausbildung

Ungenügende, unvollständige Angaben

Schlechte Erfüllung

80-89% des Fachpersonals mit Ausbildung

Angaben ohne ausreichenden Bezug zum Projekt

Normale, durchschnittliche Erfüllung

90%-100% des Fachpersonals mit Ausbildung sowie 60%-74% des Fachpersonals mit Zusatzausbildung

Durchschnittliche Qualität, den Anforderungen entsprechend

Gute Erfüllung

90%-100% des Fachpersonals mit Ausbildung sowie 75-90% des Fachpersonals mit Zusatzausbildung

Qualitativ sehr gut

Sehr gute Erfüllung

100% des Fachpersonals mit Ausbildung sowie 90-100% des Fachpersonals mit Zusatzausbildung

Qualitativ ausgezeichnet, sehr grosser Betrag zur Zielerreichung

Bezogen auf das Angebot der Rekurrentin stellte die Vorinstanz fest, dass drei von vier der genannten Mitarbeitenden und mithin 75% des eingesetzten Personals über die erforderliche Ausbildung und eine Person und mithin 25% des eingesetzten Personals die erforderliche Weiterbildung verfüge. In Anwendung der genannten Matrix führte dies zum Erhalt der Note 1 und unter Berücksichtigung der Gewichtung von ZK 4 mit 20% zur Vergabe von 15 Punkten.

3.3.2 Mit ihrem Rekurs rügt die Rekurrentin zunächst, dass ihrer Fachperson L____ aufgrund eines unterbliebenen Nachweises keine Zusatzausbildung angerechnet worden sei.

3.3.2.1 Sie macht geltend, dass sie den entsprechenden Nachweis irrtümlich nicht beigelegt habe, weist aber darauf hin, dass die verantwortlichen Personen bei der Vergabestelle sie persönlich kennten und aus dem eingereichten Lebenslauf unter dem Titel «Weiterbildung» die Einträge «Migration und Bildung, Modul 3, Universität Bern; Migration und Gesundheit, Modul 4, Universität Bern; Ausländer und Asylgesetzgebung, Universität Bern; SVEB-Zertifikat AdA-FA-MI» ersichtlich seien. Auch in der ausgefüllten Personalliste im Dokument «Unternehmensangaben» erwähne die Rekurrentin die absolvierte Zusatzausbildung «Erwachsenenbildung SVEB 1». Bereits diese erfülle mit ihrer Bewertung mit 13.5 ECTS-Punkten die Anforderungen an das Bewertungskriterium Zusatzausbildung vollumfänglich. In rechtlicher Hinsicht macht sie geltend, dass im Vergabeverfahren die Offizial- und Untersuchungsmaxime gelten würden und sich die Mitwirkungspflicht nur auf Tatsachen beziehe, welche die Vergabestelle ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könne. Zudem entspreche es der Praxis, dass die Vergabestelle eigene Erfahrungen mit der Anbieterin in die Beurteilung miteinbeziehen könne. Daraus folgert sie, dass die Vergabestelle den bei ihr selbst vorhandenen Nachweis über die Erfüllung des Bewertungskriteriums «Zusatzausbildung» durch L____ hätte beiziehen müssen. Ein irrtümlich nicht eingereichter Nachweis könne nicht dazu führen, dass die Vergabestelle Anforderungen, über deren Erfüllung sie selbst Kenntnis habe, als nicht gegeben bzw. als nicht nachgewiesen taxiere.

3.3.2.2 Darin kann der Rekurrentin nicht gefolgt werden. Wie das Verwaltungsgericht immer wieder erwogen und worauf die Vergabestelle mit ihrer Vernehmlassung zu Recht verwiesen hat, ist der Nachweis der Erfüllung der Zuschlagskriterien grundsätzlich Sache der Anbietenden (vgl. VGE VD.2018.236 vom 10. Mai 2019 E. 2.2.3, VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.3.1, VD.2016.69 vom 20. Juli 2016 E. 5.4.3.5, VD.2015.219 vom 18. April 2016 E. 2.3.2). Zwar gilt im Submissionsrecht wie allgemein im Verwaltungsrecht der Untersuchungsgrundsatz (BGE 139 II 489 E. 3.2 S. 495). Wie die Vergabebehörde mit ihrer Vernehmlassung aber zu Recht geltend macht, ist sie nicht verpflichtet, von Amtes wegen mangelhaft oder unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben der Anbietenden zu vervollständigen (BGE 139 II 489 E. 3.2 S. 495 mit Hinweis auf Gebert, Stolpersteine im Beschaffungsablauf, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht, Zürich 2010, S. 343, 368; VGE VD.2018.236 vom 10. Mai 2019 E. 2.2.3, VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.3.1). Die Vergabestelle trifft daher keine Pflicht, bei mangelnden Nachweisen nachzufragen (Gebert, a.a.O.; VGE VD.2015.162 vom 27. Januar 2016 E. 4.2.2, mit Hinweis auf Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 573 bezüglich Eignungsnachweise; vgl. auch BVGer B-7383/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.3). Dies gilt umso mehr, als die Vergabestelle mit ihrer Vernehmlassung auch bestreitet, aufgrund der bisherigen Zusammenarbeit mit der Rekurrentin und mit L____ deren Zusatzausbildung gekannt zu haben.

3.3.2.3 Weiter ist zwischen den Parteien strittig, ob die geltend gemachte Weiterbildung von L____ selbst bei erfolgtem Nachweis hätte als Zusatzausbildung gemäss ZK 4.1 berücksichtigt werden können.

Dabei musste die Vorinstanz im Rahmen ihres Ermessens die angegebenen Tätigkeiten und Ausbildungen jedenfalls nicht als Zusatzausbildungen in einem SPF-relevanten Themenbereich anerkennen. Es handelt sich gemäss Vorinstanz einerseits bei den Angaben «Stationäre Jugendarbeit», «Elternbildung bei [...]» und «Jugendarbeit bei [...]» nicht um Zusatzausbildungen, sondern um Arbeitstätigkeiten bzw. Berufserfahrung. Es ist nicht rechtsfehlerhaft, diese bei diesem Punkt per se nicht zu berücksichtigen. Es ist auch kein Ermessensfehler, wenn die Vorinstanz andererseits zum Schluss kommt, dass die «Erwachsenenbildung SVEB 1» keine SPF-relevante Zusatzausbildung darstelle. Beim erwähnten Kurs sei es gemäss Titel des Moduls um «Lernveranstaltungen mit Erwachsenen durchführen» gegangen. Das Modul führe gemäss Ausführungen des kaufmännischen Verbands (vgl. Rekursbeilage 38; act. 3/38) zum SVEB-Zertifikat «Kursleiter/in». Gemäss Berufsbild liege der Fokus der Unterrichtstätigkeit auf der Planung und Umsetzung von Lernveranstaltungen. «Sie wenden didaktische Grundlagen an und planen Präsenzveranstaltungen mit dem Einsatz von digitalen Tools/Methoden.» (Rekursbeilage 38, act. 3/38). Es liegt im pflichtgemässen Ermessen der Vergabebehörde, wenn sie zum Schluss kommt, dass SPF wenig gemeinsam habe mit «Lernveranstaltungen mit Erwachsenen durchführen». Der Auftrag zu einer SPF würde nie umfassen, eine Lernveranstaltung durchzuführen. Didaktische Grundlagen und Fertigkeiten, Präsenzveranstaltungen mit dem Einsatz von digitalen Tools/Methoden für Erwachsene durchzuführen, seien wenig hilfreich für den Auftrag SPF. Die SPF-Fachperson habe keinen Bildungsauftrag im eigentlichen Sinn. Die SPF-Fachkraft solle in einem SPF-Auftrag nicht in der Rolle als Bildungsvermittlerin auftreten. Es sei bei der Umsetzung des Auftrages zentral, die Familie auf ihrem eigenen Weg zu Hilfe zur Selbsthilfe zu begleiten. Bildung könne da ein kleiner Aspekt sein, aber keinesfalls zentral und schon gar nicht im Sinne einer «Lernveranstaltung». Auf diese Ausführungen der Vorinstanz wird nochmals zurückzukommen sein (vgl. unten E. 3.3.4.2). Auch kein Ermessensfehler liegt vor, wenn die Vorinstanz betreffend die Zusatzausbildung (Migration und Bildung, Modul 3, Universität Bern und Migration und Gesundheit, Modul 4, Universität Bern; Ausländer- und Asylgesetzgebung, Universität Bern) im Eventualstandpunkt festhält, dass diese auch bei korrekter und rechtzeitiger Eingabe mit dem Angebot die Anforderungen an Zusatzausbildungen nicht erfüllten.

3.3.3 Die Rekurrentin rügt weiter, dass ihrem Mitgründer M____ mit dem angefochtenen Entscheid die Erfüllung der Anforderungen an die erforderliche Ausbildung gemäss ZK 4.1 abgesprochen worden ist.

3.3.3.1 Sie macht geltend, dass M____ schon seit Jahren Leistungen im Bereich SPF für die KJD erbringe. Er arbeite seit August 2008 als Lehrer an der Sekundarschule bei den Volksschulen des Kantons Basel-Stadt. Als Nachweis für seine Ausbildung habe die Rekurrentin den Ausweis über das Ergänzungsstudium Sekundarstufe I der Pädagogischen Hochschule (FHNW) beigelegt. Darin werde insbesondere sein Lehrdiplom der Pädagogischen Fakultät [...]/Türkei anerkannt. Das an der FHNW absolvierte Ergänzungsstudium beinhaltete auch Leistungen im Bereich der Erziehungswissenschaften. Auch im Rahmen seines pädagogischen Studiums an der Universität [...] habe er unter anderem die Fächer soziologische Pädagogik, psychologische Pädagogik, allgemeine Lernmethoden, Erziehungsführung sowie spezielle Erziehungsführung erfolgreich absolviert. Die Rekurrentin macht dabei geltend, als anerkannte geeignete Nachbardisziplin der Sozialen Arbeit auf tertiärer Stufe hätte die Vergabestelle nicht einzig die in den Ausschreibungsunterlagen beispielhaft aufgezählten Disziplinen «Psychologie, Erziehungswissenschaften oder Heil- und Sonderpädagogik» anerkennen dürfen. Vielmehr hätte sie sich auch mit der von ihr nachgewiesenen Tertiärausbildung auseinandersetzen und klären müssen, ob diese für die ausgeschriebenen Leistungen «Sozialpädagogische Familienbegleitung – Dienstleistungen für den Kinder- und Jugenddienst» als «geeignete Ausbildung auf Tertiärstufe» zu betrachten und somit entsprechend in die Bewertung miteinzubeziehen sei.

3.3.3.2 Auch darin kann der Rekurrentin unter Hinweis auf die Bindung der Vergabestelle an die Ausschreibung einerseits und ihren Ermessensspielraum bei der Beurteilung der Erfüllung der ausgeschriebenen Zuschlagskriterien andererseits nicht gefolgt werden (vgl. oben E. 3.1). Wie die Vergabestelle mit ihrer Vernehmlassung zutreffend ausführt, wurde mit den Ausschreibungsunterlagen in Konkretisierung des ZK 4 in Ziffer 2.10 der Ausschreibung «eine anerkannte, abgeschlossene Grundausbildung auf Tertiärstufe in Sozialer Arbeit» oder «eine geeignete, abgeschlossene Ausbildung auf Tertiärstufe in einer Nachbardisziplin (Psychologie, Erziehungswissenschaften oder Heil- und Sonderpädagogik)» vorausgesetzt. Die Aufzählung der geeigneten Ausbildungen in einer Nachbardisziplin erfolgte dabei entgegen der Auffassung der Rekurrentin nicht exemplarisch, weshalb mit einer anderen Ausbildung die Anforderung gemäss der Ausschreibung nicht erfüllt werden kann. Soweit die Rekurrentin dies insbesondere auch replicando kritisiert, kann sie mit dieser Rüge in diesem Verfahren nicht gehört werden. Wie oben erwähnt, ist einerseits die Vergabestelle aufgrund des Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG an die ausgeschriebenen Anforderungen und Zuschlagskriterien gebunden (E. 3.1). Will andererseits eine Partei ungenügende oder diskriminierende Ausschreibungskriterien rügen, so hat diese gemäss konstanter Rechtsprechung bereits die Ausschreibung anzufechten und darf damit nicht bis zu einer für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung zuwarten (vgl. BGE 130 I 241 E. 4.3 S. 246 f.; BGer 2P.136/2006 vom 30. November 2006 E. 3.3; VGE VD.2021.248 vom 25. März 2022 E. 2.1.1, VD.2021.293 vom 4. Februar 2022 E. 2.3). Selbst wenn es der Vergabestelle aber aufgrund der Ausschreibung erlaubt wäre, auch eine pädagogische Ausbildung als Ausbildung auf Tertiärstufe in einer Nachbardisziplin zu anerkennen, so kann in Berücksichtigung ihres Ermessenspielraums bei der Beurteilung der Erfüllung der vorausgesetzten Ausbildungsanforderungen nicht beanstandet werden, dass sie die Ausbildung von M____ nicht als genügend anerkannt hat.

Mit dem angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz als Ausbildung von M____ nur die Lehrberechtigung Sekundarstufe I in Mathematik FH berücksichtigt. Zur Begründung hat die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung erläutert, dass entgegen der Auffassung der Rekurrentin nur das von ihr mit ihrem Angebot dokumentierte Lehrdiplom in Mathematik anerkannt worden sei. Das im vorliegenden Rekursverfahren nachgereichte «Transcript of Records» des Ergänzungsstudiums sowie die Übersetzung des Diploms der Universität [...]/Türkei seien dem Angebot nicht beigelegt worden und hätten somit auch nicht berücksichtigt werden können. Zudem hätte es aber auch materiell nicht berücksichtigt werden können, habe der Anteil an erziehungswissenschaftlichen und psychologischen Themen in diesem Studium doch bezogen auf das Gesamtstudium bloss 9,1% betragen. Bei dem sich ansonsten auf Mathematik und Physik bezogenen Studium handle es sich daher nicht um eine gleichwertige Ausbildung zum Studium in Sozialer Arbeit oder eine anerkannte, abgeschlossene Grundausbildung auf Tertiärstufe in einer Nachbardisziplin in Erziehungswissenschaften, Psychologie oder Sonder-/Heilpädagogik. Das Gleiche gelte auch für das Ergänzungsstudium. Diese Beurteilung kann in Berücksichtigung des Ermessensspielraums der Vorinstanz offensichtlich nachvollzogen werden, zielt eine Ausbildung zum Mathematiklehrer doch nicht auf die Befähigung zur Begleitung belasteter Familien in Erziehungsfragen in Form einer sozialpädagogischen Familienbegleitung. Daran ändert auch die von der Rekurrentin ins Feld geführte Definition der Sozialen Arbeit durch Schmocker nichts.

3.3.4 Strittig ist auch, dass die Vorinstanz mit Bezug auf N____ die verlangte Zusatzausbildung als nicht erfüllt betrachtet hat. Dieser Mitarbeiterin der Rekurrentin hat die Vorinstanz bei der Bewertung des Angebots der Rekurrentin als Zusatzausbildung eine «Ausbildung interkulturelle Übersetzer Modul 2: 90h» und eine «Interkulturelle Vermittlung im Schulbereich: 90 h Total: 180h» angerechnet und festgestellt, dass damit die Anforderungen an die erforderliche Zusatzausbildung gemäss ZK 4.1 nicht erfüllt seien.

3.3.4.1 Mit ihrem Rekurs rügt die Rekurrentin, dass damit der eingereichte Nachweis der Rekurrentin zu dem von der FHNW mit 13.5 ETCS-Punkten bewerteten SVEB-Zertifikat von N____ unberücksichtigt geblieben sei. Diese Zusatzausbildung sei zum Thema «Lernveranstaltungen mit Erwachsenen durchführen» mit den Themenblöcken «Grundlagen des Erwachsenenlernens, didaktische Grundlagen, Gruppenprozesse verstehen, Konflikte erkennen und nutzbar machen, Kommunikation in der Gruppe» absolviert worden. Es handle sich dabei um eine relevante Zusatzausbildung für die sozialpädagogische Familienbegleitung. In Kombination mit ihrer Ausbildung in Sozialer Arbeit stelle das SVEB-Zertifikat gerade im Zusammenhang mit dem Umgang mit Eltern einen grossen Mehrwert für die Leistungserbringung dar. Allein schon mit der Zusatzausbildung seien die Mindestanforderungen von 10 ETCS-Punkten gemäss Ausschreibung erfüllt worden. Darüber hinaus habe sie auch eine Studienbestätigung eingereicht, welche belegte, dass N____ als Fachperson SPF seit 2017 den Studiengang «Sonderpädagogik SHP Master» besucht habe. Diesen habe sie im August 2022 beendet, was sie zur Führung des Titels «Diplomierte Sonderpädagogin (EDK) Vertiefungsrichtung Schulische Heilpädagogik» berechtige. Selbst wenn diese Ausbildung zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung noch nicht beendet gewesen sei, sei die (für SPF relevante) Zusatzausbildung bereits dann belegt worden.

3.3.4.2 Die Vergabestelle macht in ihrer Vernehmlassung mit Verweis auf die entsprechenden Ausführungen betreffend L____ geltend, dass als Zusatzausbildung von N____ in der Personalliste «Jugendarbeit», «Elternbildung» und «Projektarbeit» angegeben worden sei. Diese Tätigkeiten seien aber keine Zusatzausbildungen im verlangten Sinne. Mit Bezug auf das geltend gemachte SVEB-1-Zertifikat stellt sich die Vergabestelle auf den bereits oben erwähnten Standpunkt, dass die «Erwachsenenbildung SVEB 1» ebenfalls keine SPF-relevante Zusatzausbildung darstelle. Das Modul «Lernveranstaltungen mit Erwachsenen durchführen» führe gemäss den Ausführungen des kaufmännischen Verbands (Rekursbeilage 38; act. 3/38) zum SVEB-Zertifikat «Kursleiter/in», wobei der Fokus der Unterrichtstätigkeit auf der Planung und Umsetzung von Lernveranstaltungen liege. Damit habe SPF wenig gemeinsam. Die SPF-Fachkraft solle in einem SPF-Auftrag nicht in der Rolle als Bildungsvermittlerin auftreten, sondern die Familie auf ihrem eigenen Weg zu Hilfe zur Selbsthilfe begleiten (vgl. vgl. oben E. 3.3.2.3). In der Personalliste nicht genannt, aber belegt worden seien die anerkannten zwei Ausbildungen, welche aber die verlangte Mindeststundenzahl von 250 Stunden pro Ausbildung nicht erreicht hätten.

Mit Bezug auf die nachgewiesene Studienbestätigung für den Studiengang «Sonderpädagogik SHP Master» verweist die Vergabestelle in ihrer Vernehmlassung darauf, dass die Rekurrentin diese Ausbildung auf der Personalliste nicht als Zusatzausbildung, sondern als Grundausbildung angegeben habe. Zudem hätten gemäss den Unternehmensangaben nur abgeschlossene (Zusatz)-Ausbildungen akzeptiert werden können. Dass N____ die Ausbildung vor Abschluss des Vergabeverfahrens abgeschlossen hat, habe die Vergabestelle im Übrigen nicht wissen können. Schliesslich macht sie geltend, selbst wenn diese Ausbildung als Zusatzausbildung anerkannt worden wäre, würde das am Ergebnis nichts ändern, da mindestens 60% der Fachpersonen über eine Zusatzausbildung verfügen mussten, damit sich diese bei der Bewertung positiv auswirkte. Die Rekurrentin käme damit aber nur auf 50% Fachpersonen mit Zusatzausbildungen. Zudem spiele die Zusatzausbildung erst eine Rolle, wenn mindestens 90% der Fachpersonen über eine Grundausbildung verfügten, was die Rekurrentin ebenfalls nicht erfüllte.

3.3.4.3 Darin kann der Vergabebehörde in Berücksichtigung ihres Ermessensspielraums bei der Bewertung der ZK nach dem Gesagten in allen Teilen gefolgt werden.

3.3.5 Schliesslich ist die Bewertung der ZK 4.1 mit Bezug auf O____ strittig. Als Zusatzausbildung hat die Vorinstanz mit dem angefochtenen Entscheid bei ihr «Kognitive Beraterin / Kognitives Coaching. Umfang: 12 Tage; bzw. 100 Fortbildungseinheiten. Total: 100h» und einen «CAS Grundlagen der Forensischen Wissenschaften» berücksichtigt und festgestellt, dass die Stundengesamtzahl bei der Zusatzausbildung kognitive Beratung/kognitives Coaching nicht erreicht sei und der CAS in Forensischen Wissenschaften nicht als relevanter SPF-Fachbereich anerkannt werde.

3.3.5.1 Mit ihrem Rekurs rügt die Rekurrentin, dass die Nichtberücksichtigung des von O____ mit 15 ETCS-Punkten absolvierten «CAS Grundlagen der Forensischen Wissenschaften» nicht nachvollziehbar sei und eine unzulässige Überschreitung des Ermessens darstelle. Der fragliche CAS sei mit den Modulen Opferhilfe, forensische Milieutherapie, Prognostik, Therapie und Gutachten sowie Vollzug, Rückfallprävention und Recht abgeschlossen worden. In SPF involvierte Personen und insbesondere Kinder und Jugendliche seien nicht selten mit Gewalt in Berührung gekommen. SPF solle ja auch gerade dazu dienen, «individuelle Hilfe [...] bei Kindsmisshandlungen» zu bieten. Eine Sensibilisierung der eingesetzten Fachperson im Bereich der Opferhilfe müsse folglich als relevantes Zusatzwissen anerkannt werden. Auch Wissen zur Milieutherapie – verstanden als gemeinsamer therapeutischer Prozess – könne für die Führung von SPF beigezogen werden, wo die Fachperson im Rahmen der Leistungserbringung in eine bestehende Struktur (Familie) eingebunden werde und diese lösungsorientiert begleite. Die Rekurrentin bezieht sich dabei auf die Verordnung über diesen Weiterbildungsstudiengang an der Medizinischen Fakultät der Universität Zürich, wonach dieser unter anderem Kenntnisse der praktischen Handlungsfelder der verschiedenen tangierten Fachbereiche vermittle, wobei die dadurch gewonnenen Erkenntnisse zur transdisziplinären Zusammenarbeit im Bereich der Prävention und Intervention bei Gewalt- und Sexualdelinquenz befähigten. Schliesslich macht sie geltend, dass die Vergabestelle nebst der Ausbildung «Kognitive Beraterin / Kognitiver Coach» und dem «CAS Grundlagen der Forensischen Wissenschaften» im Zusammenhang mit dem Bewertungskriterium «Zusatzausbildung» auch hätte berücksichtigen müssen, dass O____ im Rahmen ihres Studiums der Sozialen Arbeit an der FHNW sechs ETCS- Punkte mehr absolviert habe als erforderlich. Dieser zusätzliche Leistungsnachweis sei in der Modulgruppe «Vertiefungsrichtungen» unter anderem mit Kursen zu den Themen «Kinder- und Jugendhilfe: Kindesschutz, Heimerziehung, Pflegekinderwesen» sowie «Lebenslagen und Lebensweisen von Kindern und Jugendlichen in modernen Gesellschaften» erzielt worden. Dieser Zusatzaufwand von sechs ETCS-Punkten in SPF-relevanten Themenbereichen hätte die Vergabestelle in pflichtgemässer Anwendung ihres Ermessens in die Beurteilung über die Erfüllung des Bewertungskriteriums «Zusatzausbildung» einbeziehen müssen.

3.3.5.2 Mit ihrer Vernehmlassung verweist die Vergabestelle darauf, dass die Rekurrentin die Personalliste auch mit Bezug auf O____ falsch ausgefüllt habe. Bei als Zusatzausbildungen erfolgten Angaben von «8 Jahre Jugendarbeit bei [...] beider Basel, 4 Jahre Anstellung im [...] Basel (geschlossene Abteilung)» handle es sich um ausgeübte Tätigkeiten. Andere Ausbildungen habe sie nicht genannt, obwohl sie dazu Nachweise eingereicht habe, welche gleichwohl geprüft worden seien. Dabei habe die Vergabebehörde die Ausbildung kognitive Beraterin / Kognitives Coaching fachlich zwar anerkannt, sie habe aber die quantitativen Vorgaben nicht erreicht und habe deshalb nicht berücksichtigt werden können. Demgegenüber habe der CAS «Grundlagen der Forensischen Wissenschaften» nicht als Zusatzausbildung in einem SPF-relevanten Themenbereich bewertet und daher aus fachlichen Gründen nicht berücksichtigt werden können. Dieser habe je 2 ECTS für Forensische Milieutherapie, für Forensische Prognostik, für Forensische Gutachten und für Vollzug und Rückfallprävention sowie 3 ECTS für Recht umfasst. Es handle sich daher um eine sehr spezifische Zusatzausbildung im Bereich Forensik, zumal der Anbieter nicht in den Bereichen Soziale Arbeit, Psychologie oder Erziehungswissenschaften unterrichte. In den forensischen Wissenschaften stünden die Aufklärung, Bekämpfung und Prävention von Verbrechen im Vordergrund und es gehe beispielsweise nicht nur um Milieutherapie an sich, sondern um die forensische Milieutherapie. Ein SPF-Auftrag werde von den Fachpersonen aber nie einen forensischen Zugang und eine entsprechende Bearbeitung des Auftrags fordern. Der fachliche Zugang zu einer Familie über die Forensik sei wenig hilfreich. Es bestünden damit sehr wenig Berührungspunkte zu einer sozialpädagogischen Familienbegleitung, weshalb diese Weiterbildung zu den beschriebenen Themen grundsätzlich nicht geeignet sei, um die Voraussetzungen zu erfüllen. Ein Berührungspunkt weise bloss das Thema Opferhilfe auf, dessen Anteil an der Ausbildung aber bloss 2 ETCS betrage. Schliesslich stellt sich die Vergabestelle auf den Standpunkt, dass sie nicht im Rahmen eines Grundstudiums zusätzlich erworbene ECTS-Punkte habe berücksichtigen müssen. Diese seien weder in der Personalliste erwähnt noch mit einem Nachweis belegt worden und daher für die Vergabestelle nicht ersichtlich. Zudem sei im Bachelorstudium das Erreichen einer über die minimal benötigte Anzahl ECTS-Punkte nichts Aussergewöhnliches, weshalb diese Punkte noch lange keine Zusatzausbildung darstellten, zumal die FHNW diese Leistungen auch nicht als zusätzliche Qualifikation oder separate Ausbildung anerkannt hätte. Im Übrigen käme die Mitarbeiterin mit dieser «Ausbildung» lediglich auf 6 ECTS Punkte, was zu wenig wäre.

3.3.5.3 Auch in diesem Punkt kann der Vorinstanz in Berücksichtigung ihres Beurteilungsspielraums in allen Teilen gefolgt werden.

3.4 Daraus folgt, dass die Beurteilung und die Bewertung des Angebots der Rekurrentin mit Bezug auf das ZK 4.1 unter Berücksichtigung der verwendeten Bewertungsmatrix nicht zu beanstanden ist.

4.1 In ihrem Eventualstandpunkt rügt die Rekurrentin weiter, dass die bei ZK 4.1 angewendete Bewertungsmatrix sachlich nicht haltbar sei und der Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieterinnen sowie das Transparenzgebot verletzt worden seien. Sie rügt, dass die verwendete Bewertungsmatrix erst mit dem begründeten Zuschlagsentscheid vom 7. Dezember 2022 aufgelegt worden sei. Die Vergabestelle habe ihrer Bewertung eine prozentuale Abstufung zugrunde gelegt. Es falle auf, dass bezogen auf das Bewertungskriterium «Ausbildung» die Note 1 erteilt worden sei, wenn weniger als 80% des angegebenen Fachpersonals die Anforderungen an die Ausbildung erfüllt hätten. Diese Regelung führe zum absurden Ergebnis, dass eine Anbieterin, welche vier Fachpersonen angibt, wovon drei Fachpersonen die Anforderungen erfüllten, eine Person hingegen die Anforderungen nicht erfülle, mit der Note 1 bewertet werde, da die entsprechende Anbieterin «nur» auf einen Anteil von 75% komme. Gleichzeitig komme eine Anbieterin, die nur eine Fachperson angebe, welche die Anforderung erfülle, auf einen Anteil von 100% und werde folglich mit der Note 5 bewertet, sofern die Fachperson auch die Anforderung «Zusatzausbildung» erfülle. Dies sei nicht sachgerecht und verletze den Grundsatz der Gleichbehandlung. Eine Anbieterin mit vier angegebenen Fachpersonen könne somit nur entweder mit den Noten 5 oder 1 bewertet werden. Die Bewertungsmatrix ermögliche der Vergabestelle folglich keine sachliche Bewertung der Angebote. Weiter könnten die Noten 3 bis 5 gemäss der Bewertungsmatrix nur dann erreicht werden, wenn ein bestimmter Prozentsatz der angegebenen Fachpersonen die Anforderung «Zusatzausbildung» erfülle. Sie lasse aber bei Anbieterinnen, welche einen Anteil von Fachpersonal mit erfüllter Anforderung «Ausbildung» von weniger als 90% haben, eine Beurteilung der nachgewiesenen Zusatzausbildungen gar nicht zu. Diese Regelung führe zu einem unhaltbaren und verzerrten Ergebnis. Sie lasse daher also unter verschiedenen Gesichtspunkten keine sachgemässe Beurteilung der Angebote zu.

4.2 Es ist nochmals vorauszuschicken, dass eine Partei, welche ungenügende oder diskriminierende Ausschreibungskriterien rügen will, gemäss konstanter Rechtsprechung bereits die Ausschreibung anzufechten hat und damit nicht bis zu einer für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung zuzuwarten hat (vgl. E. 3.3.3.2). Dies gilt allerdings nur insoweit, als die Bewertungskriterien bereits mit der Ausschreibung bekannt gegeben worden sind.

Soweit die Rekurrentin ohne nähere Begründung eine Verletzung des Transparenzgebots geltend macht, kann ihr auch inhaltlich nicht gefolgt werden. Sowohl Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB als auch § 9 lit. a BeschG verlangen, dass das Submissionsverfahren transparent gestaltet wird, damit unter den Anbietern ein wirksamer Wettbewerb stattfinden kann. Dadurch soll der wirtschaftliche Einsatz öffentlicher Mittel sowie ein faires, wettbewerbsneutrales Verfahren gewährleistet werden. Das Transparenzprinzip bezweckt namentlich auch, die Gefahr von Missbräuchen und Manipulationen von Seiten des Auftraggebers zu bannen (BGE 125 II 86 E. 7c S. 100 ff.; VGE VD.2009.665 vom 25. Januar 2010 E. 3.2). Damit die notwendige Transparenz gewährleistet ist, müssen die Ausschreibungsunterlagen alle wesentlichen Angaben enthalten (VGE VD.2015.163 vom 4. Februar 2016 E. 2.4.1). Der Vergabebehörde kommt dabei sowohl bei der Erstellung der Beurteilungsmatrix als auch bei der Bewertung der massgeblichen Kriterien ein erhebliches Ermessen zu (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.). Es wird verlangt, dass in der Ausschreibung die Zuschlagskriterien nach prozentualer Gewichtung oder zumindest nach der Rangfolge genannt werden (§ 22 Abs. 1 BeschG; § 20 Abs. 1 lit. m und § 30 Abs. 3 der Verordnung zum Gesetz über öffentliche Beschaffungen [VöB, SG 914.110]; VGE 719/2003 vom 27. April 2004 E. 2b; Zellweger/Wirz, Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 559, 596); die Angabe von Unterkriterien, welche bloss die Hauptkriterien konkretisieren, ist dagegen nicht erforderlich (BGE 130 I 241; BGer 2C_549/2011 vom 27. März 2012; VGE VD.2015.163 vom 4. Februar 2016 E. 2.4.1, VD.2015.3 vom 24. April 2015 E. 3.2.1; jeweils mit Hinweisen). Die vorgängige Angabe ihrer jeweiligen Gewichtung innerhalb des damit konkretisierten Zuschlagskriteriums und damit eines eigentlichen Notenschlüssels ist aber nicht erforderlich (BGE 130 I 241 E. 5.1 S. 248; BGer 2C_1196/2013 vom 21. Februar 2014 E. 2.4; vgl. zur ganzen Erwägung VGE VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015 E. 2.3.1). Vorliegend sind die nach ZK 4.1 vorausgesetzten Ausbildungs- und Weiterbildungsanforderungen bereits mit der Ausschreibung definiert und mit der Bewertungsmatrix nur weiter konkretisiert worden.

4.3 Wiederum muss bei der Beurteilung der gerügten Bewertungsmatrix zur Bewertung des ZK 4.1 zunächst auf den weiten Beurteilungsspielraum der Vergabebehörde bei der Bewertung der Zuschlagskriterien verwiesen werden. Dies vorausgeschickt ist darauf hinzuweisen, dass mit den Unternehmerangaben bezüglich ZK 4.1 im Grundsatz für jede von einer Anbieterin eingesetzte Fachperson sowohl eine abgeschlossene Grund- und Zusatzausbildung verlangt worden ist, wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zutreffend geltend macht. Diese Bewertung dieser Grundanforderungen wurde mit der Bewertungsmatrix bloss weiter konkretisiert. Dabei macht die Vergabestelle geltend, dass die Ausbildung des Fachpersonals für die Qualität und Wirkung der Leistungserbringung sehr zentral sei, was unter Berücksichtigung der ausgeschriebenen, qualifizierten sozialarbeiterischen Dienstleistung unmittelbar nachvollziehbar ist. Es ist daher auch nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde diesbezüglich im Vergleich zu bisher höhere Ausbildungsanforderungen stellt, besitzt sie doch bei der Bestimmung der Qualität einer ausgeschriebenen Dienstleistung über einen grossen Beurteilungsspielraum, in den die Rechtsmittelbehörde nicht einzugreifen hat. Dies gilt umso mehr, als sie bei der Vorbereitung der streitgegenständlichen Ausschreibung bei der Hochschule für Soziale Arbeit der FHNW eine Expertise zu der ambulanten Hilfe betreffend die Erziehung in Auftrag gegeben und die darin hervorgehobenen Anforderungen an die Professionalität und Qualifikation bei der Ausschreibung und der Definition der Zuschlagskriterien besonders berücksichtigt hat. Bei der Bewertung durfte sie daher berücksichtigen, dass die einzelnen, von den Anbietenden beigezogenen Fachpersonen über die geforderte Ausbildung und Zusatzausbildung verfügen müssen. Soweit einzelne Mitarbeitenden, die von Offerenten zur Ausführung von sozialpädagogischen Familienbegleitungen im Auftrag des KJD beigezogen werden sollen, diese Voraussetzungen nicht erfüllen, können die Grundvoraussetzungen des Lastenhefts und der Unternehmensangaben in Bezug auf die Ausbildung nicht mehr durchgängig erfüllt werden, was bei der Bewertung eines Angebots berücksichtigt werden darf.

Entgegen der Auffassung der Rekurrentin erscheint es daher nicht sachwidrig, wenn Angebote, bei denen mehr als 20% des eingesetzten Personals nicht über die vorausgesetzte Ausbildung verfügt, mit der Note 1 als sehr schlechte Erfüllung des Zuschlagskriteriums bewertet wird, muss doch befürchtet werden, dass in solchen Fällen eine erhebliche Anzahl der Aufträge von nicht qualifiziertem Personal ausgeübt würde. Das Gleiche gilt in abgeschwächter Weise auch für Angebote von Anbietenden, bei denen nur 80 bis 89% des eingesetzten Personals über die notwendige Ausbildung verfügen und die daher gemäss der Matrix mit der Note 2 bewertet werden. Diese Bewertungsregelung betrifft die Anbietenden unabhängig von der Anzahl ihrer Mitarbeitenden. Zwar setzt dies voraus, dass bei Anbietenden mit weniger als fünf resp. zehn Mitarbeitenden alle Mitarbeitenden über die vorausgesetzte Ausbildung verfügen müssen, um bei diesem Zuschlagskriterium über die Note 1 oder 2 zu kommen, während bei Anbietenden mit mehr eingesetztem Personal dies nicht für alle Mitarbeitenden gilt. In diesem Fall ist aber auch die Zahl der von ausbildungsmässig nicht ausreichend qualifiziertem Personal ausgeführten Aufträgen entsprechend kleiner. Nach dem Gesagten begründet dies daher keine unzulässige Ungleichbehandlung, liegt die Ungleichbehandlung doch im Ergebnis in der Qualität der offerierten Dienstleistung begründet. Das Gleiche gilt auch für die Berücksichtigung der Zusatzausbildung bei der Notenskala von 3 bis 5. Auch die primäre Gewichtung der Grundausbildung, die dazu führt, dass die Zusatzausbildungen des Personals erst bei hoher Erfüllung der Ausbildungsvoraussetzungen bei der Bewertung überhaupt erst zum Tragen kommen können, ist mit Blick auf den hohen Beurteilungsspielraum der Vergabebehörde bei der Bewertung nicht zu beanstanden. Es liegt daher weder eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vor, noch kann von abstrusen Ergebnissen in Anwendung der Bewertungsmatrix gesprochen werden. Dies gilt umso mehr, als die Anforderungen an die Ausbildung und Weiterbildung nicht ein Eignungskriterium darstellen, dessen Nichterfüllung den Ausschluss aus dem Verfahren bewirkt, sondern vielmehr ein – nach Berücksichtigung des Anteils Berufserfahrung (ZK 4.2; vgl. ergänzende Begründung S. 16 unten) – bloss zu 15% gewichtetes Zuschlagskriterium, dessen schlechte Bewertung bei den anderen Zuschlagskriterien kompensiert werden kann. Die replicando erhobene Behauptung, es scheine «schon fast, als würde die Qualität von SPF-Dienstleistungen einzig vom Nachweis der Grundausbildung der Fachpersonen abhängen», geht bereits aus diesem Grund an der Sache vorbei.

Daraus folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten wird. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin dessen Kosten. Vorliegend ist zur Deckung der mutmasslichen Kosten des Verfahrens ein Kostenvorschuss von CHF 7'000.– verlangt worden. Wie die Rekurrentin mit ihrem Schreiben vom 30. Dezember 2022 zutreffend erwogen hat, hat sich der Instruktionsrichter bei der Bemessung dieses Kostenvorschusses tatsächlich von der in der Ausschreibung genannten gesamthaft ausgeschriebenen Auftragssumme von CHF 30 Mio. leiten lassen. Wie die Rekurrentin aber zutreffend ausführen lässt, wird diese Auftragssumme aufgrund der Ausschreibung unter die auszusuchenden 18 Leistungserbringer SPF aufgeteilt. Entsprechend verringert sich der Interessewert der Sache für die Rekurrentin. Die Gebühr ist daher auf CHF 3'000.– festzusetzen (§ 30 Abs. 1 VRPG und § 23 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]). Die beiden Mitbewerberinnen, welche sich am Verfahren als Beigeladene beteiligt haben, haben sich nicht anwaltlich vertreten lassen. Deshalb sind ihnen keine Parteientschädigungen zuzusprechen, welche sie im Übrigen auch gar nicht beantragt haben.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 3'000.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

Rekurrentin

Beigeladene

Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.

Submission: Nichtberücksichtigung des Angebots betreffend ED - Sozialpädagogische Familienbegleitung (SPF) - Dienstleistungen für den Kinder- und Jugenddienst (KJD) des Kantons Basel-Stadt (Offenes Verfahren nach GATT/WTO)

Gesamter Gesetzestext