Bestätigung der Beiständin, Sistierung des persönlichen Verkehrs und Anordnung eines Annäherungs- und Kontaktverbots (BGer 5A_670/2023 vom 11. Juni 2024)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2022.103

URTEIL

vom 29. Juni 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Patrizia Schmid,

Dr. phil. und MLaw Jacqueline Frossard

und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____ Beschwerdeführer

Wohnort unbekannt

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

Rheinsprung 16/18, 4051 Basel

B____ Beigeladene

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Beschluss der Kindes- und Erwachsenen-

schutzbehörde vom 14. April 2022

betreffend Bestätigung der Beiständin, Sistierung des persönlichen Ver-

kehrs und Anordnung eines Annäherungs- und Kontaktverbots

Sachverhalt

A____ wurde mit (nach Abweisung der Beschwerde durch das Bundesgericht am 17. Januar 2019) rechtskräftigem Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 9. Juli 2018 der mehrfachen Vergewaltigung, der mehrfachen sexuellen Nötigung, der mehrfachen Nötigung, der mehrfachen Drohung (Ehegatte während der Ehe), der versuchten Drohung, der mehrfachen einfachen Körperverletzung (Ehegatte während der Ehe) sowie der mehrfachen Tätlichkeiten (Ehegatte während der Ehe) schuldig erklärt und zu 5 ½ Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Er wurde zur Zahlung von CHF 12'000.‒ Genugtuung an die Mutter seiner Kinder C____ (geb. [...] 2012) und D____ (geb. [...] 2014) verurteilt. Mit Verfügung vom 12. April 2018 wurde durch das Migrationsamt seine Niederlassungsbewilligung widerrufen, was mit Entscheiden des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 17. Oktober 2018 und des Appellationsgerichts vom 17. April 2019 bestätigt wurde. Im Scheidungsurteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 12. Dezember 2019 wurde eine Besuchsrechtsbeistandschaft eingerichtet und ein begleitetes Besuchsrecht für die Dauer der Inhaftierung von A____ angeordnet. Mit Ernennungsentscheid vom 30. Januar 2020 setzte die KESB einen Beistand ein, mit Entscheid vom 27. August 2020 wurde an seiner Stelle E____ vom KJD als Beiständin eingesetzt. Mit Schreiben an die KESB liess A____ durch seine Rechtsvertreterin beantragten, das begleitete Besuchsrecht sei wiederherzustellen. Er bemühe sich um Kontakt zu seinen Kindern, die neue Beiständin habe jedoch nichts in die Wege geleitet und sie scheine diesbezüglich keine hinreichenden Anstrengungen zu unternehmen. Die Beiständin hat mit Bericht vom 21. September 2021 Stellung dazu genommen und empfohlen, das verfügte Besuchsrecht sei zu sistieren. Ende Dezember 2021 wurde A____ aus dem Strafvollzug entlassen und wohnt aktuell in Mazedonien.

Mit Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt (KESB) vom 14. April 2022 wurde E____, Sozialarbeiterin des Kinder- und Jugenddienstes (KJD), als Beiständin von D____ und C____ bestätigt. Ihre Aufgaben und Befugnisse wurden dahingehend angepasst, dass sie dem Vater einmal jährlich über die Entwicklung der Kinder zu berichten habe. Weiter habe sie der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde über wichtige Ereignisse zu berichten und Antrag zu stellen, wenn weitergehende Aufgaben umschrieben werden müssten, die Massnahmen veränderten Verhältnissen anzupassen seien, zusätzliche Kindesschutzmassnahmen angezeigt seien oder die Besuchsrechtsbeistandschaft aufgehoben werden könne. Die Beiständin habe der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde mindestens alle zwei Jahre einen Verlaufsbericht mit Antrag betreffend Weiterführung oder Aufhebung der Massnahme einzureichen. Das Besuchsrecht von A____ zu seinen Kindern C____ und D____ wurde sistiert. A____ wurde unter Strafandrohung im Widerhandlungsfalle angewiesen, D____ und C____ in keiner Weise zu belästigen oder aufzusuchen oder über die Medien mit ihnen Kontakt aufzunehmen, sich ihnen in keiner Weise anzunähern sowie ihrem Wohnort und ihrer Schule fernzubleiben, sich nicht in den Hausgang des Wohnorts zu begeben bzw. nicht Einlass in die Wohnung der Mutter der Kinder zu verlangen, sich im Falle einer zufälligen Begegnung D____ und C____ nicht anzunähern, sondern stehenzubleiben und sich umgehend zu entfernen sowie sie nicht in irgendeiner Form zu kontaktieren, sei dies persönlich, per Telefon oder per SMS. Es wurde verfügt, das Annäherungs- und Kontaktverbot sowie die Sistierung des Besuchsrechts gälten solange, bis die Kindesschutzbehörde auf entsprechenden Antrag hin neu darüber entscheide. Einer allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.

Gegen diesen Entscheid hat A____ mit Schreiben seiner Rechtsvertreterin vom 16. Mai 2022 Beschwerde erhoben. Er beantragt, es sei der Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 14. April 2022 vollumfänglich aufzuheben. Es sei in Umsetzung des Entscheides des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 19. Dezember 2019 umgehend der persönliche Kontakt zwischen den Kindern und dem Vater wieder herzustellen. Es sei eine neue Beiständin/ein neuer Beistand einzusetzen. Allenfalls seien der Beiständin/dem Beistand Fristen anzusetzen und/oder konkrete Auflagen zu erteilen (wie beispielsweise der Beizug einer spezialisierten Fachperson, Gespräche mit der Mutter über die Wichtigkeit der Kontakte zwischen Kinder und Vater, Abklärungen bezüglich Auto-/Fremdsuggestion bei den Kindern, Kontaktaufbau mit der Familie des Vaters, positive Gespräche mit den Kindern über schöne, vergangene Erlebnisse mit dem Vater unter Beizug von Familienfotos etc.). Unter o/e Kostenfolge. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Mit Schreiben vom 17. Oktober 2022 hat die KESB Stellung zur Beschwerde genommen und deren Abweisung beantragt. Der Beschwerdeführer hat mit Eingabe vom 24. Januar 2023 replicando an seinen Rechtsbegehren festgehalten.

Der nachfolgende Entscheid ist unter Berücksichtigung der Vorakten der KESB in elektronischer Form auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Gegen Entscheide der Kindesschutzbehörde kann gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 440 Abs. 3 und 314 Abs. 1 ZGB sowie § 17 Abs. 1 des kantonalen Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG, SG 212.400) Beschwerde an das Verwaltungsgericht geführt werden. Die Regelung des Besuchskontakts gemäss Art. 275 Abs. 1 ZGB ist eine Kindesschutzmassnahme, die in Anwendung von Art. 450 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZGB der Beschwerde unterliegt. Das gleiche gilt für Aufhebung der Beistandschaft gemäss Art. 308 ZGB (VGE VD.2016.34 vom 31. August 2016 E. 1.1). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 10 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2 Für das Verfahren ist gemäss § 19 Abs. 1 KESG das Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100) anwendbar; zudem enthält auch das Bundesrecht Bestimmungen zum Verfahren (vgl. Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 450 ff. ZGB). Subsidiär gilt nach Art. 450f ZGB die Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Es gelten dabei mit Bezug auf die Regelung von Kinderbelangen auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Offizialmaxime und der Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 ZPO). Das Gericht ist damit an den Prozessgegenstand, nicht aber an die Parteianträge gebunden.

1.3 Als Adressat des angefochtenen Entscheids und Vater von C____ und D____ ist der Beschwerdeführer durch diesen Entscheid unmittelbar betroffen und nach Art. 450 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZGB zur Beschwerde befugt.

1.4 Auf die rechtzeitig erhobene und begründete Beschwerde ist somit einzutreten.

Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehörs geltend. Dies zunächst, da seiner Rechtsvertreterin wohl nicht die vollständigen Akten zur Einsichtnahme zugestellt worden seien, bzw. die KESB ihren Entscheid mit Tatsachen begründet habe, welche sich den Akten nicht entnehmen liessen. Bereits mit Stellungnahme vom 26. Oktober 2021 habe der Beschwerdeführer vergeblich um die Zustellung eines angeblichen Schreibens vom 17. Dezember 2020 ersucht. Es sei weiter nicht Bezug auf gewichtige Argumente des Beschwerdeführers genommen worden. Es sei nicht zwischen den beiden Kindern des Beschwerdeführers unterschieden worden, obschon D____ in seiner Einvernahme vom 12. November 2021 keineswegs «klar» zum Ausdruck gebracht habe, dass er den Vater nicht sehen wolle. Er habe vielmehr gesagt, er wisse es noch nicht, und habe auch keinerlei Angst vor dem Vater geäussert; er würde mit diesem sprechen, wenn er ihn anträfe. Auch zur offensichtlichen Suggestion von C____ werde nichts ausgeführt (Beschwerdebegründung Rz. 8-11).

Das von der Rechtsvertreterin erwähnte Schreiben vom 17. Dezember 2020 findet im angefochtenen Entscheid keine Erwähnung. Dass die Vorinstanz bei der Würdigung der vorliegenden Akten zu anderen Schlüssen gelang ist als der Beschwerdeführer, vermag keine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör zu begründen. Auf die Interpretation der Aussagen von C____ und D____ ist zurückzukommen (siehe E.3.4).

3.1 Die KESB hat im angefochtenen Entscheid vom 14. April 2022 erwogen, der Mandatsträgerwechsel mit Entscheid vom 7. August 2021 sei hinreichend begründet gewesen, weshalb anschliessend für D____ und C____ eine Beiständin anstelle des bisherigen Beistands eingesetzt worden sei. Die Kindsmutter habe sich damals persönlich nicht wohl gefühlt und sich ausdrücklich eine weibliche Mandatsträgerin gewünscht. Für den vom Beschwerdeführer beantragten Wechsel der aktuellen Beiständin liege hingegen kein nachvollziehbarer Grund vor. Der Kindsvater scheine primär nicht einverstanden zu sein mit der Vorgehensweise der Beiständin und wie diese ihre Aufgaben erledige. Beide Kinder fühlten sich jedoch mit der aktuellen Beiständin wohl, auch wenn D____ erklärt habe, dass diese manchmal streng gewesen sei. Auch die Mutter zeige sich mit der Art und Weise, wie die Beiständin arbeite und vorgehe, einverstanden. Insbesondere gehe die Beiständin auf die Wünsche und Meinungen der Kinder ein bzw. respektiere diese, was die Mutter als wichtig empfinde. Die aktuelle Beiständin stelle für D____ und C____ eine Vertrauensperson dar, welche nach den Interessen der beiden Kinder handle, eine Verbindung zwischen beiden Elternteilen hergestellt und auf eine Wiederherstellung der Beziehung zum Vater hingearbeitet habe. Zudem habe die Beiständin in ihrem jährlichen Bericht an den Vater über die Entwicklung der Kinder berichtet. Der letzte Bericht habe dem Vater nicht zugestellt werden können, da die Beiständin über die Haftentlassung und die anschliessende Adresse nicht unterrichtet gewesen sei. Ein Mandatsträgerwechsel sei zum jetzigen Zeitpunkt nicht angezeigt und nicht angemessen. Die Beiständin sei bemüht gewesen, die Kontakte zwischen den Kindern und dem Vater herzustellen, habe dabei aber in erster Linie den Wunsch der Kinder und das Kindeswohl berücksichtigt. E____ wurde daher in ihrem Amt als Beiständin bestätigt.

Zur Sistierung des persönlichen Verkehrs hat die KESB ausgeführt, der Beschwerdeführer beantrage die Umsetzung der vom Zivilgericht angeordneten begleiteten Besuche. Die Kindsmutter beantrage hingegen die Einstellung der begleiteten Besuche der Kinder mit dem Vater sowie ein Annährungs- und Kontaktverbot für die Kinder. Vor dem Hintergrund veränderter Verhältnisse und der kürzlich verbüssten Haftstrafe des Beschwerdeführers und der Wegweisung aus der Schweiz sei vorliegend zu prüfen, wie sein Besuchsrecht mit seinen Kindern zu regeln sei. Aus den Akten gehe hervor, dass D____ und C____ den klaren und konstanten Willen hätten, ihren Vater nicht mehr sehen zu wollen. Die organisierten Besuche des Vaters im Gefängnis seien von beiden nicht mehr gewünscht und folglich nicht mehr durchgeführt worden. Hinzu komme, dass die Kinder den Vater seit dem Abbruch der Besuchskontakte nicht mehr gesehen hätten. Die Beiständin habe ebenfalls die Sistierung der angeordneten Besuche beantragt und auf die klare Äusserung der Kinder sowie auf die von Mutter und Kindern geäusserte Angst verwiesen, dass der Vater den Kindern etwas antun könnte, wenn er aus dem Gefängnis entlassen werde, sowie auf die seit 2019 stattgefundene Entfremdung aufgrund ausgebliebener Besuche. Die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs könne nicht alleine vom Kindeswillen abhängig gemacht werden, auch wenn dieser sehr klar sei. Dieser sei lediglich eine Komponente bei der Beurteilung, ob durch die Besuche das Kindeswohl in nicht zumutbarer Weise beeinträchtigt werde. Somit seien für eine Sistierung der Besuche weitere Gründe nötig, die auf eine Kindeswohlbeeinträchtigung hindeuteten. Solche ergäben sich aus dem Umstand, dass die Kinder äusserten, Angst vor ihrem Vater zu haben. Dies sei ohne weiteres nachvollziehbar, wenn man den Sachverhalt aus dem Strafverfahren hinzuziehe. Neben den mehrfachen schweren Vergehen gegenüber der Mutter habe der Beschwerdeführer ein Klima von Angst und Einschüchterung geschaffen, so dass es undenkbar erscheine, dass die Kinder davon nichts mitbekommen hätten. Auch sei nachvollziehbar, dass die Mutter solche Ängste äussere und dies einen zusätzlichen Einfluss auf die Kinder habe. Unter diesen Umständen erscheine der Abbruch der Besuche der Kinder im Gefängnis nachvollziehbar. Dass inzwischen eine Entfremdung stattgefunden habe, sei eine Folge davon und falle ebenfalls ins Gewicht, wobei davon ausgegangen werden müsse, dass die Kinder bereits vor der Trennung eine durch Angst belastete Beziehung zum Vater gehabt hätten. Auch von Seiten des Vaters scheine aktuell wenig dafür zu sprechen, dass gegen den Willen der Kinder Besuche stattfinden sollten. Wie aus den Akten hervorgehe, habe er sich bereits in Bezug auf die Erneuerung der Reisepässe für die Kinder nicht kooperativ gezeigt. Des Weiteren habe er sich gemäss Aktenlage in der Vergangenheit nicht um einen persönlichen Kontakt zu D____ und C____ bemüht und sich weder schriftlich noch telefonisch zumindest zu speziellen Anlässen über die Beiständin bei ihnen gemeldet oder sich bei der Beiständin oder der Kindesschutzbehörde über das Wohl der Kinder und deren Entwicklung erkundigt. Er habe auch die Möglichkeit nicht wahrgenommen, Gruss- oder Glückwunschkarten zum Geburtstag der Kinder oder zu Festtagen bei der Beiständin oder der Kindesschutzbehörde zu hinterlegen. Dieses fehlende Interesse an den Kindern habe der Beschwerdeführer auch im Onlinegespräch unter Zuschaltung seiner Rechtsvertreterin gezeigt. Er habe sich auch dort weder nach den Kindern erkundigt noch die Möglichkeit genutzt, ihnen Grüsse ausrichten zu lassen. Bei der Anhörung habe er eher eine fehlende Einsicht gezeigt. Ein Sinneswandel bezüglich der von ihm begangenen Straftaten sei nicht feststellbar gewesen. Insgesamt würde die Wiederaufnahme der Besuchskontakte mit dem Beschwerdeführer als dem Kindeswohl von C____ und D____ abträglich erscheinen. Eine Sistierung dieser Kontakte erscheine darum angemessen und geeignet und erforderlich, das Wohl der Kinder zu wahren. Es stehe dem Beschwerdeführer frei, bei der Beiständin Informationen betreffend die Kinder anzufragen und um Kontaktvermittlung zu bitten, sollte sich die Lage bei den Kindern ändern. Vorliegend erscheine angesichts der Tatsache, dass die Kinder den Kontakt zum Vater vehement ablehnten und diesbezüglich eine Veränderung nicht absehbar sei, eine Befristung der Sistierung nicht angemessen. Die Beiständin sei jedoch gehalten, der Kindesschutzbehörde Antrag zu stellen, sofern eine Wiederaufnahme der Besuchskontakte möglich sei.

Schliesslich hat die KESB befunden, nach Einschätzung der vorliegenden Situation sei ein Kontakt- und Annäherungsverbot nötig, um das Kindeswohl von D____ und C____ sicherzustellen. Die Abklärungen der Kindesschutzbehörde hätten ergeben, dass sich der Kontakt zum Vater zum aktuellen Zeitpunkt negativ auf das Wohl der Kinder auswirken würde. Ein unangemeldetes Auftauchen des Beschwerdeführers in der Schule oder Zuhause könne aufgrund des derzeitigen Aufenthalts in Mazedonien nicht ausgeschlossen werden und müsse daher als möglich und, in Bezug auf das Kindeswohl, als schädlich und gefährlich erachtet werden. Dies insbesondere im Hinblick auf die Gefahr einer allfälligen Entführung von D____ und C____. Bezüglich seiner im Onlinegespräch gemachten Äusserung betreffend die Straftaten gegen die Mutter, dass es für ein strafrechtlich verpöntes Verhalten immer zwei brauche, müsse bezweifelt werden, dass während der Haft tatsächlich ein Sinneswandel bei ihm stattgefunden habe. Es scheine wahrscheinlich, dass es bei einem unvorbereiteten Aufeinandertreffen der Familienangehörigen zu gewalttätigen Auseinandersetzungen mit schwerwiegenden Auswirkungen für die Kinder kommen würde.

3.2

3.2.1 Der Beschwerdeführer hat mit einer sehr umfangreichen Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 16. Mai 2022 zunächst umfassend Kritik an der Arbeit der Beiständin geübt. Es sei nicht ersichtlich, was diese konkret unternommen habe, um die Kontakte zwischen Vater und Kindern wiederaufzubauen und der Entfremdung entgegenzuwirken. Dem Beschwerdeführer sei in keiner Weise ermöglicht worden, sich in irgendeiner Form zu beteiligten, nicht einmal in Form eines persönlichen Gesprächs mit der Beiständin.

3.2.2 Zur angefochtenen Sistierung des persönlichen Verkehrs wird zusammenfassend ausgeführt, es fehle an einem klaren und konstanten Willen der Kinder, keinen Kontakt zum Vater zu wünschen. Bezüglich D____ sei festzuhalten, dass dieser selbst gar keinen klaren Willen geäussert, sondert gesagt habe, dass er es nicht wisse und dass er wohl mit dem Vater reden würde. Bezüglich C____ müsse dringend durch eine geeignete Fachperson Auto- respektive Fremdsuggestion abgeklärt werden. Die Erkenntnisse aus dem Strafverfahren sprächen dagegen, dass C____ tatsächlich gesehen habe, wie ihre Mutter vom Vater geschlagen worden sei. Die Ängste der Mutter, der Kindsvater würde sich an ihr rächen wollen, seien unbegründet. Der Strafvollzug habe seine spezialpräventive Wirkung gezeigt, zumal er dort mit einer Psychologin habe sprechen können. Die KESB unterlasse es, eine drohende ernsthafte Gefahr zu beweisen, welche die ultima ratio der Sistierung rechtfertigen würde. Es seien nie Straftaten zu Lasten der Kinder verübt worden, und es lasse sich nicht mit Straftaten argumentieren, die bereits sechs Jahre zurücklägen und welche die Kinder ausserdem gar nicht direkt mitbekommen hätten. Dass die Kinder Angst vor dem Vater hätten, ergebe sich nicht aus deren Aussagen, sondern lediglich aus jenen der Mutter. Diese habe selbst angegeben, dass sie ihre Ängste womöglich auf die Kinder übertrage. Der Beschwerdeführer habe sich oft telefonisch bemüht, was im Rahmen des Freiheitsentzugs schwierig gewesen sei; schriftliche Anträge könne er aufgrund sprachlicher Schwierigkeiten nicht formulieren. Sein Interesse und Engagement ergebe sich jedoch daraus, dass er eine Rechtvertretung beigezogen habe, als die Beiständin die Besuchskontakte nicht umgesetzt habe. Seit dem Urteil des Zivilgerichts vom 12. Dezember 2019, in welchem nach Anhörung sämtlicher Beteiligter dargelegt worden sei, es sei ein Besuchsrecht mit dem Vater aufzugleisen, seien keinerlei neue Umstände hinzugetreten, weshalb die KESB sich in unzulässiger Weise über dieses Urteil hinweggesetzt habe. Es werde weiter nicht hinreichend begründet, warum die Sistierung nicht zu befristen sei.

3.3

3.3.1 Wie dem ausserordentlichen Bericht der Beiständin an die KESB vom 22. September 2021, betreffend den Zeitraum vom 7. August 2020 bis zum 20. September 2021, bzw. ihrer weitgehend deckungsgleichen Stellungnahme vom 20. September 2021 (KESB-Akten teil 2, act. 6, p. 347 ff.) zu entnehmen ist, hat ihr die Kindsmutter anlässlich des Einzelgesprächs vom 12. November 2020 gesagt, C____ wolle den Vater nicht mehr sehen; C____ habe ihn anlässlich ihres letzten Besuchs mit seinen Taten konfrontiert. D____ habe den Vater einige Male zusammen mit einer durch den damaligen Beistand organisierten Begleitperson besucht, die Kinder hätten den Vater aber beide seit 2019 nicht mehr besucht. Die Beiständin stützt sich bezüglich der von den Kindern geäusserten Wünsche keineswegs nur auf die Aussagen der Kindsmutter, sondern hat die Kinder am 10. Dezember 2020 zuhause besucht, wobei sich C____ klar gegen Besuche des Vaters im Gefängnis ausgesprochen und ihr Bruder D____ sich ihr angeschlossen habe. Die Beiständin hat den Kindern dort gemäss ihrem Bericht die Möglichkeit der Begleitung durch sie selbst, eine sozialpädagogische Familienbegleiterin oder eine Vertrauensperson erörtert. Beide Kinder hätten dem Vater nichts durch die Beiständin ausrichten lassen wollen. Am 7. Juli 2021 habe ein weiteres Gespräch der Beiständin mit beiden Kindern stattgefunden und sie habe ihnen dargelegt, wie eine Begleitung bei einem Gefängnisbesuch aussehen könnte. Beide Kinder seien aber dabei geblieben, den Vater nicht im Gefängnis besuchen zu wollen. C____ habe berichtet, dass sie sich an einen Vorfall erinnere, als der Vater die Mutter geschlagen habe und sie und ihr Bruder sich unter der Decke im Schlafzimmer versteckt hätten, bis die Polizei gekommen sei. D____ habe gefragt, was passiere, wenn der Vater aus dem Gefängnis komme und wieso dieser die Mutter geschlagen habe. C____ habe gesagt, sie habe «einen Knoten im Bauch gehabt» vor dem Gespräch, da sie gefürchtet habe, der Vater nehme ebenfalls daran teil. Die Beiständin hatte zudem am 2. Dezember 2020 telefonischen Kontakt zur Therapeutin von C____. Diese habe berichtet, Thema der Therapie sei vor allem das Erleben von Ohnmacht durch die häusliche Gewalt des Vaters. C____ habe Angst, dass der Vater nach der Haftentlassung irgendwann bei ihnen auftauche und ihnen etwas antun könnte. Ein erzwungener Kontakt würde eine Gefährdung des psychischen Befindens von C____ darstellen. Es fanden sodann mehrfache telefonische Kontakte zwischen der Beiständin und dem Beschwerdeführer statt (3. November 2020, 19. Januar 2021), und am 17. Dezember 2020 erfolgte eine briefliche Orientierung über die schulische Entwicklung der Kinder und darüber, dass diese sich anlässlich des Hausbesuchs der Beiständin ablehnend gegenüber Gefängnisbesuchen geäussert hätten. Die Beiständin hat in ihrem Bericht festgehalten, sie sähe durch Besuche gegen den Willen der Kinder deren Kindswohl gefährdet.

3.3.2 Es ist hinsichtlich des beantragten Wechsels der Beistandsperson festzuhalten, dass keine Anzeichen dafür bestehen, dass die eingesetzte Beiständin ihrer Aufgabe nicht pflichtgemäss nachgekommen wäre. Aus dem vorliegenden Bericht erhellt, dass mehrfach versucht wurde, den Kindern begleitete Gefängnisbesuche in einem für sie möglichst angenehmen Rahmen zu ermöglichen, was sie indes nicht dazu bewegen konnte, die Besuche wieder aufzunehmen. Unzutreffend ist weiter, dass keine Gespräche zwischen dem Beschwerdeführer und der Beiständin stattfanden, und schliesslich erweist sich der Vorwurf als unhaltbar, die Beiständin habe die angebliche Angst der Kinder vor dem Vater ausschliesslich den Schilderungen der Kindsmutter entnommen: Es fanden darüber hinaus mehrere Gespräche mit den Kindern selbst statt, im Rahmen derer sie sich entsprechend äusserten, und zudem ein Austausch mit der Therapeutin von C____ und Lehrpersonen der Kinder, womit sich die Beiständin ein umfassendes Bild über die Interesselage der Kinder gemacht hat. Es ist demnach kein Grund ersichtlich, weshalb aufgrund der bisherigen Mandatsausübung ein erneuter Beistandswechsel erfolgen sollte.

3.4 Es wird auch von Seiten der Vorinstanz festgehalten, dass der nicht obhutsberechtigte Elternteil grundsätzlich Anspruch auf persönlichen Verkehr mit seinen Kindern hat. Dieser finde jedoch dort seine Grenze, wo das Kindeswohl gefährdet sei, und oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs sei das Kindswohl, hinter welches die Interessen der Eltern zurückzustehen hätten (angefochtener Entscheid Ziff. 15). Die Vorinstanz hat erwogen, ein wichtiger Grund für die Verweigerung oder den Entzug des persönlichen Verkehrs sei häusliche Gewalt. In der Regel liege ein wichtiger Grund vor, wenn ein Elternteil wegen einer Straftat zulasten des Kindes oder des anderen Elternteils inhaftiert werde, wie dies vorliegend der Fall gewesen sei (mit Hinweis auf BGer, in: FamPra.ch 2015, S. 481, 483 f.; BGer, in: FamPra.ch 2000, S. 546, 549; Büchler/Michel, in: FamPra.ch 2011, S. 525, 543 ff.; Büchler, in: Fankhauser (Hrsg.), FamKomm Scheidung, 4. Aufl., Bern 2022, Art. 274 N 9).

Der Wille des Kindes ist eines von mehreren Kriterien beim Entscheid über den persönlichen Verkehr (BGer 5A_111/2019 vom 9. Juli 2019 E. 2.3, mit Hinweis auf Urteil 5A_875/2017 vom 6. November 2018 E. 3.3, in: FamPra.ch 2019 S. 243; vgl. auch Urteil 5A_463/2017 vom 10. Juli 2018 E. 4.5.5, nicht publiziert in: BGE 144 III 442). Dabei steht es zwar nicht im freien Belieben des Kindes, ob es persönliche Kontakte zum nicht betreuenden Elternteil wünscht oder nicht; mit zunehmendem Alter ist aber sein Wille stärker zu gewichten. Zu berücksichtigen ist das Alter des Kindes beziehungsweise dessen Fähigkeit zu autonomer Willensbildung. Vom Vorliegen dieser Fähigkeit ist ungefähr ab dem 12. Altersjahr auszugehen, wobei es sich hierbei nicht um eine starre Regel handelt (BGer 5A_111/2019 vom 9. Juli 2019 E. 2.3, mit Hinweis auf Urteile 5A_875/2017 vom 6. November 2018 E. 3.3, in: FamPra.ch 2019 S. 243; 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.1.3, in: FamPra.ch 2015 S. 970; 5A_200/2015 vom 22. September 2015 E. 7.2.3.1, in: FamPra.ch 2016 S. 302; 5A_890/2014 vom 11. Februar 2015 E. 2.3.2). Lehnt das Kind den nicht betreuenden Elternteil ab, ist im Einzelfall zu prüfen, worin diese Haltung begründet liegt und ob die Ausübung des Besuchsrechts den Interessen des Kindes tatsächlich widerspricht (BGer 5A_111/2019, a.a.O.).

Es wird von Seiten des Beschwerdeführers moniert, dass nicht zwischen der Situation von C____ und D____ unterschieden werde, letztgenannter aber durchaus nicht klar zum Ausdruck gebracht habe, seinen Vater nicht mehr sehen zu wollen. Im Gespräch vom 12. November 2021 mit [...] von der KESB ist tatsächlich noch kein dezidierter Wille D____ für einen dauerhaften Kontaktabbruch zu erkennen. Er gab an, er wolle nicht mehr zu seinem Vater gehen. Der Grund scheint aber vor allem in der «langweiligen» Gefängnisumgebung begründet. Er sagte aus, er wisse noch nicht, ob er den Vater nach der Entlassung sehen wolle (KESB Akten Teil 2, p. 308). Allerdings hat auch D____ in der Folge in den Gesprächen mit der Beiständin konstant geäussert, keinen Kontakt zu wünschen (siehe E.3.3.1). Dies hat sich offenbar auch nach der Haftentlassung Ende Dezember 2021 nicht geändert, ist die Beiständin doch gemäss Ziff. 23. der angefochtenen Verfügung gehalten, der Kindesschutzbehörde Antrag zu stellen, sofern eine Wiederaufnahme der Besuchskontakte möglich wäre. Beide Kindern äussern somit bereits lange und anhaltend den Willen, den Vater nicht sehen zu wollen ‒ die letzten Besuche im Gefängnis fanden im Jahr 2018 statt. Mehrfache Angebote der Beiständin, Besuche mit Begleitpersonen zu organisierten, vermochten daran nichts zu ändern. Die Tochter erinnert sich an Gewaltanwendung des Vaters zum Nachteil ihrer Mutter und musste ihre Ohnmachtsgefühle therapeutisch bearbeiten. Dass es sich dabei gemäss den Ausführungen der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers um keine echten eigenen Erinnerungen handeln soll (Beschwerdebegründung Rz. 10, 68, 83), würde ‒ selbst wenn dies zutreffe sollte ‒ nichts daran ändern, dass die (erstellte) häusliche Gewalt zum Nachteil der Kindsmutter zu dieser psychischen Belastung des Kindes und entsprechendem Therapiebedarf geführt hat. Die überaus ausführliche und sich oftmals in Details verlierende Kritik des Beschwerdeführers, namentlich zur Befragung der Kinder und der Kindsmutter, dem telefonischen Austausch mit der Therapeutin von C____ und der Aussagekraft des Berichts der Therapeutin (Beschwerdebegründung S. 4-16) und die Einlassungen zum vorinstanzlichen Entscheid (a.a.O. S 17-26) vermögen nichts daran zu ändern, dass die beschriebene Ausgangslage ‒ langanhaltende Ablehnung von Kontakt zum Vater und Angst vor einem Zusammentreffen aufgrund von gravierender vergangener Gewalt zum Nachteil der Kindsmutter ‒ in den wesentlichen Punkten klar erstellt ist.

Auch wenn vorliegend beide Kinder noch nicht das 12. Lebensjahr erreicht haben, kommt ihrem Willen, keinen Kontakt zum Vater zu halten, erhebliches Gewicht zu, zumal im Fall von C____, die am [...] 2023 11 Jahre alt wird und somit bereits nahe an dieser Altersgrenze ist, welche wie erwähnt ohnehin lediglich eine Faustregel darstellt (BGer 5A_111/2019 vom 9. Juli 2019, E. 2.3). Der Grund für die ablehnende Haltung der Kinder ist vorliegend offensichtlich: Der Beschwerdeführer wurde mit (rechtskräftigem) Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 9. Juli 2018 der mehrfachen Vergewaltigung, der mehrfachen sexuellen Nötigung, der mehrfachen Nötigung, der mehrfachen Drohung (Ehegatte während der Ehe), der versuchten Drohung, der mehrfachen einfachen Körperverletzung (Ehegatte während der Ehe) sowie der mehrfachen Tätlichkeiten (Ehegatte während der Ehe) schuldig erklärt und zu 5 ½ Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Es wurde erwogen, er habe bei der Mutter seiner eigenen Kinder sukzessive ein Klima von Angst und Einschüchterung geschaffen, indem er auch sonst im ehelichen Rahmen ausgeübte physische Gewalt instrumentalisiert und damit das Opfer systematisch psychisch unter Druck gesetzt habe. Er sei auch nicht davor zurückgeschreckt, ihr mit der Wegnahme der gemeinsamen Kinder zu drohen und seine Ehefrau diesen gegenüber schlecht zu reden (E.12.8.2). Der Wunsch beider Kinder, keinen Kontakt zum Vater zu haben, ist vor dem Hintergrund der massiven Gewalt zum Nachteil ihrer Mutter ohne Weiteres nachvollziehbar, und es wird die Einschätzung der Beiständin geteilt, dass in dieser Situation Kontakte gegen den Willen der Kinder eine Gefährdung des Kindeswohls darstellen würden. Dass die letzten Besuche von C____ und D____ beim Vater im Jahr 2018 stattgefunden haben, hat mit Sicherheit zur Entfremdung beigetragen, worin – neben der inzwischen erfolgten Haftentlassung und der Ausreise nach Mazedonien – auch durchaus eine veränderte Situation seit dem Urteil des Zivilgerichts aus dem Jahre 2019 zu sehen ist. Die Vorinstanz hat auch berücksichtigt, dass von der Mutter geäusserte Ängste einen zusätzlichen Einfluss auf die Kinder haben mögen, die Mutter allerdings das Zumutbare leiste, indem sie angebe, sie würde Besuche beim Vater unterstützen, wenn die Kinder diese wünschten (Entscheid KESB Ziff. 19.). Dass die Solidarität mit der gewaltbetroffenen Mutter dazu beiträgt, dass die Kinder den Kontakt zum Vater ablehnen, ist anzunehmen, und dass dieses prägende Element der Familiengeschichte in ihre Willensbildung miteinfliesst, ist durchaus legitim.

Die Sistierung ist somit zu Recht erfolgt und aufgrund der bestehenden Angst der Kinder vor einem unerwarteten Zusammentreffen nach erfolgter Entlassung aus dem Strafvollzug auch das ausgesprochene Kontakt- und Annäherungsverbot. Dass angesichts der jahrelangen Ablehnung des Kontakts durch die Kinder befunden wurde, dass eine Veränderung dieser Umstände nicht absehbar sei und das Annäherungs- und Kontaktverbot daher unbefristet ausgesprochen wurde, ist ebenfalls nicht zu beanstanden, zumal die Beiständin gehalten ist, der Kindsschutzbehörde Antrag zu stellen, sofern eine Wiederaufnahme der Besuchskontakte möglich ist.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

4.1 Es ist dem Beschwerdeführer antragsgemäss die unentgeltliche Rechtspflege mit unentgeltlicher Verbeiständung zu gewähren.

4.2 Bei diesem Verfahrensausgang hätte der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten mit einer Urteilsgebühr von CHF 900.‒ zu tragen. Diese gehen indes zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

4.3 Obschon seine Rechtsvertreterin im Rahmen ihrer Beschwerdebegründung einen ausserordentlich grossen Aufwand betrieben hat, sind ihre Kostennoten in der Höhe nicht zu beanstanden. Sie ist aus der Gerichtskasse zu entschädigen, wobei für die Beträge auf das Urteilsdispositiv verwiesen wird.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Dem Beschwerdeführer wird für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 900.–, einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird der Rechtsbeiständin des Beschwerdeführers, [...], für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 2’234.‒, zuzüglich Auslagen von CHF 26.30 und 7,7 % MWST von CHF 174.05, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

Beschwerdeführer

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt

Beigeladene

Beiständin E____ (KJD)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.