Bewilligung einer Kindertagesstätte

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2022.132

URTEIL

vom 22. März 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz), Dr. Claudius Gelzer,

lic. iur. Mia Fuchs

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

und/oder [...], Advokatin,

[...]

gegen

Fachstelle Tagesbetreuung

Leimenstrasse 1, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Erziehungsdepartements

vom 4. Mai 2022

betreffend Bewilligung einer Kindertagesstätte

Sachverhalt

Die A____ (Rekurrentin) betreibt an der [...] in Basel eine Kindertagesstätte (im Folgenden: Kita). Bis Ende 2021 war ihr der Betrieb der Kita mit 35 Betreuungsplätzen bewilligt. Mit Verfügung vom 1. Januar 2022 erteilte die Fachstelle Tagesbetreuung der Rekurrentin für den Weiterbetrieb der Kita eine Bewilligung als Kita mit Betreuungsbeiträgen zur Betreuung von Kindern im Alter von 3 Monaten bis 7 Jahre mit 30 Plätzen, davon maximal zehn Plätze für Kinder unter 18 Monaten. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Erziehungsdepartement mit Entscheid vom 4. Mai 2022 ohne Erhebung von Kosten ab.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 13. Mai und 8. Juni 2022 erhobene und begründete Rekurs der Rekurrentin, mit welcher sie die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des Entscheids des Erziehungsdepartements vom 4. Mai 2022 und der Verfügung der Fachstelle Tagesbetreuung vom 1. Januar 2022 und die Erteilung der Bewilligung einer Kindertagesstätte mit Betreuungsbeiträgen zur Betreuung von Kindern im Alter von 3 Monaten bis 7 Jahre mit 32 Plätzen, davon max. 10 Plätzen für Kinder unter 18 Monaten beantragte. Eventualiter beantragte die Rekurrentin die Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Erziehungsdepartement, subeventualiter an die Fachstelle Tagesbetreuung. Diesen Rekurs überwies der Regierungspräsident mit Schreiben vom 22. Juni 2022 dem Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid. Das Erziehungsdepartement beantragt mit Vernehmlassung vom 22. August 2022 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu hat die Rekurrentin mit Eingabe vom 31. Oktober 2022 repliziert und die Durchführung eines Augenscheins und einer Parteiverhandlung beantragt.

Das Verwaltungsgericht hat am 22. März 2023 in der betroffenen Kita in der Liegenschaft [...] einen Augenschein genommen. Daran haben die Rekurrentin mit ihren Rechtsvertreterinnen und der Vertreter des Erziehungsdepartements teilgenommen und sich zu den tatsächlichen Verhältnissen vor Ort äussern können. Im Gerichtssaal ist ausserdem die Leiterin der Fachstelle Tagesbetreuung als Auskunftsperson befragt worden. Für die Ausführungen der Beteiligten anlässlich des Augenscheins und der Gerichtsverhandlung wird auf das Protokoll verwiesen. Im Übrigen ergeben sich die Tatsachen und Parteistandpunkte, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 22. Juni 2022 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zum Entscheid ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht berufen.

1.2 Die Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist somit gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Der vorliegende Rekurs wurde den Voraussetzungen von § 46 Abs. 1 OG und § 16 Abs. 2 VRPG entsprechend rechtzeitig angemeldet und begründet. Auf den Rekurs ist einzutreten.

1.3

1.3.1 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus ist das Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift nicht befugt, über die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids zu entscheiden.

1.3.2 Im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt das Rügeprinzip (VGE VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1 und VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 504). Gemäss § 16 Abs. 2 VRPG hat die Rekursbegründung Anträge, Angaben der Tatsachen und Beweismittel sowie kurze Rechtserörterungen zu enthalten (VGE VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2017.253 vom 18. Juni 2018 E. 1.2.2 und VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1; Stamm, a.a.O., S. 505). In der Begründung ist substanziiert darzulegen, inwiefern und weshalb die angefochtene Verfügung bzw. der angefochtene Entscheid fehlerhaft sein und antragsgemäss aufgehoben oder abgeändert werden sollen. Dazu hat sich die Rekurrentin mit den Erwägungen der Vorinstanz genau auseinanderzusetzen. Die Begründung muss somit nicht nur substanziiert, sondern auch sachbezogen sein (VGE VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1 und VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1; vgl. Stamm, a.a.O., S. 504; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S.277 ff., 305). Das Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen (VGE VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1 und VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 305). Die Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit der Rekursbegründung zu erheben. Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr nachgeholt werden (VGE VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1 und VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3). Zusätzliche Vorbringen sind in der Replik nur noch insoweit zulässig, als erst die Rekursvernehmlassung der Vorinstanz dazu Anlass gegeben hat (VGE VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1 und VD.2012.106 vom 23. Mai 2013 E. 1.2.1).

Unstrittig ist, dass der Rekurrentin eine Bewilligung zum Weiterbetrieb einer Kindertagesstätte mit Betreuungsbeiträgen an der [...] zu erteilen ist. Strittig ist allein die Zahl der Betreuungsplätze, mit welchen der Betrieb mit Wirkung ab dem 1. Januar 2022 zu bewilligen ist.

2.1 In rechtlicher Hinsicht hat die Vorinstanz erwogen, dass gemäss der insoweit unveränderten Regelung in § 11 Abs. 1 des totalrevidierten Gesetzes betreffend Tagesbetreuung von Kindern (Tagesbetreuungsgesetz [TBG, SG 815.100]) in der Fassung vom 8. Mai 2019 die Tagesbetreuung von Kindern in einer Kindertagesstätte der Bewilligung bedarf und der Aufsicht durch das zuständige Departement untersteht (dazu und zum Folgenden angefochtener Entscheid, E. 2). Dabei gelten gemäss Abs. 2 von § 11 TBG für die Bewilligung von und die Aufsicht über Kindertagesstätten die Bestimmungen der Verordnung über die Aufnahme von Pflegekindern (Pflegekinderverordnung [PAVO, SR 211.222.338]). Nach deren einschlägigem Art. 15 PAVO darf einer Kita eine Bewilligung unter anderem nur erteilt werden, wenn in den vorgesehenen Räumlichkeiten eine für die körperliche und geistige Entwicklung förderliche Betreuung der Minderjährigen gesichert erscheint (lit. a) und die Einrichtungen den anerkannten Anforderungen der Wohnhygiene und des Brandschutzes entsprechen (lit. d). Diese Bestimmung wird in § 10 der Verordnung über die Betreuung von Kindern in Kindertagesstätten und Tagesfamilien (Kindertagesstätten- und Tagesfamilienverordnung [KTV, SG 815.110]) konkretisiert. Danach müssen die Räumlichkeiten zur Betreuung von Kindern geeignet sein sowie für diese eine Bewilligung der zuständigen Behörden für die Nutzung als Kindertagesstätte vorliegen (lit. f). Gemäss § 10 KTV sind die Räumlichkeiten zur Betreuung von Kindern geeignet, wenn entsprechend der bestehenden Praxis pro Betreuungsplatz mindestens 6 m2 Spielfläche mit Tageslicht zur Verfügung stehen. Zur weiteren Konkretisierung der Kindertagesstätten- und Tagesfamilienverordnung verwies die Vorinstanz auf die Richtlinien über die Bewilligung und Aufsicht von Kindertagesstätten vom 5. November 2021 (abrufbar unter https:// www.Jfs.bs.ch/fuer-fachpersonen-traegerschaften/tagesheime/gruendung), woraus weiter hervorgehe, dass Nebenräume, Verkehrsflächen, ungeheizte Räume oder Aussenräume bei der Berechnung der zur Verfügung stehenden Spielfläche nicht angerechnet werden (Ziff. 5 Abs. 1 Bst. a).

2.2

2.2.1 Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen (angefochtener Entscheid, E. 5.2) weist die Kindertagesstätte der Rekurrentin an der [...] gemäss den in den Akten liegenden Grundrissplänen und Fotos ein Raum- und Flächenprogramm mit einer Gesamtfläche von insgesamt 245,3 m2 auf. Dieses besteht einerseits aus einem «Gruppe 1: Baby Gruppenraum» mit 37 m2, einem Raum «Gruppe 1: Baby Schlafen» mit 21 m2, einem «Gruppe 2: Gemeinschaftsraum» mit 40,7 m2 und einem Raum «Gruppe 2/3: Bibliothek/Ruhen/Schlafen» mit 23,3 m2, die unbestrittenermassen eindeutig als zur Bestimmung der zulässigen Betreuungsplätze anrechenbar sind. Ebenso unstrittig ist, dass die Küche mit 8 m2, das Büro mit 7,2 m2, der Eingang mit Garderobe mit 6 m2 und die zwei Toiletten mit 5,9 resp. 5,2 m2 nicht als Spielfläche angerechnet werden können.

2.2.2 Ebenfalls nicht strittig ist mit der entsprechenden Feststellung der Vorinstanz (angefochtener Entscheid, E. 3.2) im Grundsatz auch die der angefochtenen Verfügung zugrundeliegende Praxis der Fachstelle Tagesbetreuung, wonach bei Räumlichkeiten mit Verkehrsflächen je nach Intensität der Nutzung durch Mitarbeitende, Kinder und Dritte als Durchgangsräume nur zwei Drittel oder die Hälfte der Raumfläche als Spielfläche zu berücksichtigen sind. Unter Verkehrsfläche wird dabei mit den Erwägungen der Vorinstanz derjenige Anteil an der nutzbaren Grundfläche eines Bauwerks verstanden, der der Erschliessung, das heisst dem Zugang zu Räumlichkeiten, dem Verkehr zwischen ihnen sowie im Notfall dem Verlassen von Räumlichkeiten dient. Dazu gehören insbesondere Gänge und Treppen, aber auch andere Räumlichkeiten oder Teile von Räumen, die im vorgenannten Sinn der Erschliessung anderer Räume dienen und damit nicht als effektiv nutzbare Fläche in Betracht kommen. Die Vorinstanz beurteilte es daher vor diesem Hintergrund als nachvollziehbar und insbesondere im Lichte des vorrangig massgebenden Kindeswohls (§ 3 Abs. 1 lit. a TBG) als sachgerecht, wenn die Fachstelle Tagesbetreuung im Rahmen ihres weiten Ermessens und aufgrund ihrer Erfahrungswerte bei der Berechnung der Spielfläche von Räumlichkeiten, die nicht ausschliesslich dem Spiel der betreuten Kinder vorbehalten sind, die Verkehrsfläche pauschal, jedoch abgestuft nach der entsprechenden Nutzungsintensität im Umfang von einem Drittel bis zur Hälfte der Raumfläche zur Bestimmung der anrechenbaren Fläche von der Gesamtfläche in Abzug bringt.

2.2.3 Strittig war und ist allein die Anrechenbarkeit der Flächen der im Grundrissplan der Rekurrentin (Rekursbegründungsbeilage 7) als «Gruppe 3: Kindergarten blauer Raum» mit 31-32 m2 sowie als «Gruppe 3 Essen/Gruppe 1, 2 und 3 Spielen/Bewegen/Turnen» («orangener Raum») mit 59-60 m2 bezeichneten Räumlichkeiten.

Die Fachstelle Tagesbetreuung hat diese Bereiche als ein Raum «Gruppe 3, Kletterturm, offener Durchgangs- und Essbereich» mit einer Fläche von 91 m2 bezeichnet. Davon hat sie zur Berechnung der für die Kinder nutzbaren Fläche rund zwei Drittel, mithin 61 m2, angerechnet. Ein Drittel bzw. 30 m2 dieses Raumes wurden nicht angerechnet, weil es sich bei einem wesentlichen Teil des Raumes um Verkehrsfläche handle, welche den Kindern nicht als Spielfläche zur Verfügung stehe, da alle anderen Räume der Kindertagesstätte nur durch diesen Raum erreicht werden könnten und sämtliche Kinder und Mitarbeitenden den Raum durchqueren müssten, um zu ihren Gruppenräumen oder etwa zum Büro zu gelangen. Nach Angaben der Fachstelle Tagesbetreuung sei auch erwogen worden, die Hälfte der Fläche nicht anzurechnen. Da der Raum von den Kindern aber genutzt werden könne, sei bloss ein Drittel abgezogen worden (Stellungnahme Fachstelle Tagesbetreuung vom 27. Januar 2022 und ihre E-Mail vom 20. Dezember 2021 [Beilage 3 zur Vernehmlassung des Erziehungsdepartements mit Beilage 5]).

Demgegenüber ist die Vorinstanz aufgrund der Grundrisspläne und Fotografien mit der Darstellung der Rekurrentin davon ausgegangen, dass der Raum «Kindergarten» der Gruppe 3 («blauer Raum») durch eine zusätzlich eingezogene Wand vom Raum «Essen/Basteln» der Gruppe 3 («oranger Raum») abgetrennt worden und nur von diesem aus erreichbar sei. Mit der Rekurrentin sei daher festzustellen, dass der Raum «Kindergarten» keine Verkehrsfläche aufweise und glaubhafterweise 31-32 m2 umfasse, welche im vollen Umfang zur verfügbaren Nutz- und Spielfläche hinzuzurechnen sei. Damit reduziere sich die Anzahl Räume, die von Verkehrsflächen betroffen seien, auf den Raum «Essen/Basteln» der Gruppe 3 mit einer restlichen Fläche von noch 59-60 m2 einschliesslich der dort ausgeschiedenen Fläche von 22 m2 für Spielen/Turnen/ Bewegung der Gruppen 1, 2 und 3 (angefochtener Entscheid, E. 5.3). Dabei könnten alle anderen Räume der Kindertagesstätte nur durch diesen erreicht werden. Sämtliche Kinder und Mitarbeitenden sowie weitere Personen wie Eltern oder Handwerker, die in oder mit der Kindertagesstätte zu tun hätten, könnten diese nur durch diesen Raum betreten bzw. verlassen. Der Raum weise damit einen ausserordentlich hohen Anteil Verkehrsfläche auf. Diesem sei einerseits mit Blick auf einen möglichen Notfall, der ein schnelles und sicheres Verlassen der Kindertagesstätte erforderlich mache, die nötige Beachtung zu schenken ist. Andererseits folge daraus eine Raumkonstellation, welche die Kinder anders als in den übrigen Räumen in erheblichem Mass am uneingeschränkten Spielen hindere. Der bei den Akten liegende Grundrissplan der Kita mit von Hand skizzierten Gehwegen bzw. Gängen lasse erahnen, dass den Kindern im Raum «Essen/Basteln» über die bereits ausgeschiedene Fläche von 22 m2 für Spielen/Turnen/Bewegung der Gruppen 1, 2 und 3 hinaus nur noch wenig mehr Spielfläche zur Verfügung stehe. Es rechtfertige sich daher, entsprechend der Praxis der Vorinstanz von der Fläche von 59-60 m2 nur die Hälfte, also 29,5 bzw. 30 m2 als Spielfläche anzurechnen und die verbleibende Flächenhälfte von 29,5 bzw. 30 m2 als nicht anrechenbare Verkehrsfläche zu qualifizieren (E. 5.4).

Das Erziehungsdepartement kam damit im Ergebnis zu einer gleichen Fläche, welche nicht als Spielfläche angerechnet werden kann, wie die Fachstelle Tagesbetreuung.

2.3

2.3.1 Mit ihrem Rekurs rügt die Rekurrentin mit Bezug auf diese Würdigung des «orangen Raumes» ein widersprüchliches Verhalten der Vorinstanz. Sie bezieht sich dabei auf die Feststellung der Vorinstanz, wonach sie sich als Rekursinstanz trotz an sich umfassender Kognition (§ 45 OG) bei der Überprüfung von Entscheiden wie dem vorliegenden, die auf besonderem Fachwissen der vorbereitenden oder verfügenden Behörde beruhten, praxisgemäss eine gewisse Zurückhaltung auferlege. Dies treffe auch auf die Konkretisierung von unbestimmten Rechtsbegriffe wie «geeigneter Räumlichkeiten für die Kinderbetreuung» oder einer «Spielfläche von 6 m2 pro Betreuungsplatz», welche einen weiten Beurteilungsspielraum eröffneten, zu, in den die Rekursinstanz nicht eingreife, soweit die verfügende Behörde von ihrem Beurteilungsspielraum pflichtgemäss Gebrauch gemacht und die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft sowie die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt habe (angefochtener Entscheid, E. 3.2). Vor diesem Hintergrund rügt die Rekurrentin, dass die Vorinstanz im Unterschied zur Fachstelle Tagesbetreuung nicht zwei Drittel, sondern nur die Hälfte der Fläche als Spielfläche angerechnet habe. Auch wenn die Fachstelle ihrer Verfügung eine andere Raumaufteilung zugrunde gelegt habe, vermöge dies keine andere Einschätzung des gerechtfertigten Abzuges zu rechtfertigen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der orange Raum nach der Abtrennung des blauen Raums plötzlich weniger zum Spielen genutzt werden könne oder die Kinder in übermässigem Masse gestört werden sollten, zumal sich die Vorinstanz im Unterschied zur Fachstelle kein eigenes Bild vor Ort gemacht habe (Rekursbegründung, Rz 23).

2.3.2 Der Rekurrentin kann in diesen Vorbringen nicht gefolgt werden. Sie übersieht, dass die Fachstelle Tagesbetreuung im vorinstanzlichen Verfahren in ihrer Stellungnahme vom 24. Februar 2022, S. 4 (Beilage 5 zur Vernehmlassung des Erziehungsdepartements) die Frage der anrechenbaren Fläche bei einer isolierten Betrachtung des orangen Raumes gleich wie die Vorinstanz beurteilt hat. Nachdem die Fachstelle bereits mit Bezug auf die gesamten Räumlichkeiten des blauen und orangen Raumes bereits erwogen hatte, die Hälfte der Fläche nicht anzurechnen (vgl. Stellungnahme Fachstelle Tagesbetreuung vom 27. Januar 2022, S. 3 [Beilage 3 zur Vernehmlassung des Erziehungsdepartements]), hat sie mit ihrer Stellungnahme vom 24. Februar 2022 auf verschiedene Beschränkungen der Nutzung des orangen Bereichs hingewiesen und ausgeführt, bei dessen isolierter Betrachtung wäre es aufgrund des hohen Ausmasses der Doppel- und Mehrfachnutzung «sogar gerechtfertigt, die Hälfte des orangen Bereichs als nicht anrechenbare Fläche zu behandeln». Es sei bloss daher nur ein Drittel des zusammengefassten Raums von 91 m2 als nicht anrechenbare Fläche behandelt worden, da dieser aus dem orangen und dem blauen Bereich bestehe und somit im zusammengefassten Raum durchaus namhafte Flächen existierten, die ein konzentriertes, vertieftes Spielen zuliessen (S. 4). Daraus folgt, dass die Vorinstanz nach der abgetrennten Beurteilung des blauen Raums als ungeteilte Spielfläche bei ihrer neuen, sich allein noch auf den 59-60 m2 umfassenden, orangen Raum bezogenen Qualifikation als Raum mit Doppel- oder Mehrfachnutzung ohne Verletzung des Beurteilungsspielraums der Vorinstanz den praxisgemäss anzunehmenden Abzug der nicht anrechenbaren Fläche neu hat beurteilen dürfen. Im Ergebnis blieb die effektiv nicht anrechenbare Verkehrsfläche von 30 m2 unabhängig von der Vorgehensweise der Erst- bzw. der Rekursinstanz gleich (Fachstelle: ein Drittel von ca. 90 m2 = 30 m2; Erziehungsdepartement: Hälfte von ca. 60 m2 = 30 m2). Ein widersprüchliches Verhalten liegt somit nicht vor.

Wieso die Fachstelle die beiden, wohl schon seit jeher mit einer Wand (Faltwand) voneinander abgetrennten Räume (vgl. Replik, Rz 6) als Einheit beurteilt hat, kann dabei offenbleiben. Jedenfalls ist es nicht als widersprüchliches Verhalten zu beanstanden, wenn auch die Fachstelle bei einer allein auf den orangen Raum fokussierten Betrachtung die Mehrfachnutzung dieses Raumes anders gewichtet hat.

2.3.3 Vor diesem Hintergrund kann die Rekurrentin aus ihrem Hinweis, dass bei Räumen mit Doppel- und Mehrfachnutzung gemäss ständiger Praxis der Fachstelle zur Berücksichtigung der nicht ausschliesslichen Nutzung als Spielfläche ein Drittel der Raumfläche abgezogen werde und nur bei «Raumkonstellationen, bei denen die Kinder in übermässigem Masse am Spielen gehindert werden», ausnahmsweise bis die Hälfte der Raumfläche als nicht anrechenbare Spielfläche behandelt werde (Rekursbegründung, Rz 17 unter Hinweis auf die Stellungnahme der Fachstelle Tagesbetreuung vom 27. Januar 2022), nichts zu ihren Gunsten ableiten. Bezogen auf den orangen Raum geht auch die Fachstelle Tagesbetreuung von einer solchen Situation aus (vgl. Stellungnahme vom 24. Februar 2022, S. 4 [Beilage 5 zur Vernehmlassung des Erziehungsdepartements]).

2.4.

2.4.1 In der Sache weist die Rekurrentin darauf hin, dass der orange Raum je nach Bedarf mit zwei bis drei Tischen mit Stühlen, mit einem Kletterturm mit Rutschbahn und einer Spielröhre sowie einem Becken mit Spielbällen eingerichtet sei (Rekursbegründung, Rz 18). Sie bestreitet, dass die Kinder im orangen Raum übermässig am Spielen gehindert würden. Dieser Raum sei vielmehr wichtiger Bestandteil des Pädagogikprogramms der Kindertagesstätte, indem die Kinder dort Mahlzeiten zu sich nehmen und aktiv bei deren Zubereitung mithelfen (schneiden, rühren, kneten usw.), an den Tischen malen, basteln und puzzeln, auf der Rutschbahn spielen und sich im Bällebad tollen, singen, tanzen und sich bewegen würden. Einzig die Gehwege dienten nicht dem Spiel und den Aktivitäten der Kinder, weshalb sie abgezogen werden dürften. Der gesamte Bereich mit den Tischen, dem Kletterturm und dem Ballbecken und damit mindestens zwei Drittel des Raumes dienten dagegen als anrechenbare Spiel-/ Nutzfläche (Rz 20). Zudem werde die Verkehrsfläche des Raumes nur in einem zeitlich sehr beschränkten Umfang als Verkehrsfläche genutzt, wenn die Eltern ihre Kinder zu den fix definierten Zeiten bringen oder abholen würden (in der Regel nur morgens und abends). Handwerker besuchten die Kita nur ausnahmsweise (1-2 mal pro Jahr) und würden terminlich aufgeboten, wenn die Kinder ohnehin schliefen. Notfälle ereigneten sich glücklicherweise ebenfalls äusserst selten, weshalb nicht ersichtlich sei, inwiefern der Raum eine «ausserordentlich hohe Verkehrsfläche» aufweisen solle. Das Begehen der am Rand gelegenen Verkehrsflächen störe die Aktivitäten und die übrige Raumnutzung in diesem Raum nicht (Rz 21).

Replicando ergänzt die Rekurrentin, dass das Büro sich unmittelbar rechts neben dem Eingang befinde. Dahinter lägen die Toiletten und die geschlossene Küche. Für den Zugang zu Büro, WC und Küche werde daher nur geringfügig Fläche am Rande des Raumes als Verkehrsfläche in Anspruch genommen. Zudem befinde sich die «Haupt-Toilette» mit Wickeltisch, Dusche etc. links vom blauen Raum. Da diese Nebenräume nur von Kindern und ihnen vertrauten Personen genutzt würden, finde auch keine Störung statt. Die Eltern blieben im Eingangsbereich und nutzten die Verkehrsfläche nicht (Replik, Rz 9 f.).

2.4.2 Die Fachstelle Tagesbetreuung hat mit ihrer Stellungnahme vom 24. Februar 2022 im vorinstanzlichen Verfahren diesbezüglich erwogen, dass den orangen Bereich «diverse Personen im Verlaufe des Tages immer wieder betreten oder durchqueren (Kinder, Eltern, Mitarbeitende, Lieferanten des Mittagessens, usw.)» würden. Sie wies darauf hin, dass es «zwischen dem Eingangsbereich und dem orangen Bereich keine Trennwand» gebe, sodass jedes Geräusch und jede Bewegung beim Betreten oder Verlassen der Kindertagesstätte zwangsläufig auch im orangen Bereich wahrgenommen werde. Berücksichtige man, dass die Kinder zu unterschiedlichen Zeiten durch die Eltern gebracht oder abgeholt und dass einige Kinder nur halbtags in der Kindertagesstätte betreut würden, dass die Zwischenmahlzeiten täglich in der offenen Küche vorbereitet und das Mittagessen täglich angeliefert werde, so müsse davon ausgegangen werden, dass ein ungestörtes, konzentriertes Spiel nicht jederzeit möglich sei. Weiter gebe es keinen Aufenthaltsraum für das Personal. Die Mitarbeitenden würden ihre Pausen ebenfalls im orangen Bereich verbringen, wenn sie dazu die Kindertagesstätte nicht verlassen würden. Ebenso sei zu berücksichtigen, dass die Mitarbeitenden gestaffelte Arbeitszeiten hätten und ihr Kommen und Gehen ebenfalls ein ungestörtes, konzentriertes Spielen beeinträchtigen würde. Zudem sei das Büro, welches sowohl von der Geschäfts- als auch von der pädagogischen Leitung genutzt werde, für Anleitungssitzungen von Lernenden oder Praktikanten oder Team- und Gruppensitzungen zu klein, weshalb hierfür ebenfalls der orange Bereich genutzt werden müsse. Zusätzlich müsse berücksichtigt werden, dass es sich bei der Küche nicht um einen abgeschlossenen Raum handle, sondern diese vom orangen Bereich nur durch einen Tresen abgetrennt sei, weshalb die Geräusche und Bewegungen aus bzw. in der Küche im orangen Bereich ebenfalls wahrgenommen werden könnten. Daraus schloss die Fachstelle, dass bei einer isolierten Betrachtung des orangen Raumes aufgrund des hohen Ausmasses der Doppel- und Mehrfachnutzung die Hälfte des orangen Bereichs als nicht anrechenbare Fläche zu behandeln sei (Stellungnahme vom 24. Februar 2022, S. 4 [Beilage 5 zur Vernehmlassung des Erziehungsdepartements]).

2.4.3 Mit ihrer Vernehmlassung verweist die Vorinstanz auf den Raumplan der Rekurrentin, welchen diese der Fachstelle eingereicht hatte (vgl. Beilage 2 zur Stellungnahme der Fachstelle vom 27. Januar 2022 [Vernehmlassungsbeilage 3]). Danach verteile sich die Verkehrsfläche im orangen Raum um die von der Rekurrentin ausgeschiedene, mehrfach genutzte Fläche von 22 m2 für Spielen/Turnen/Bewegung der Gruppen 1, 2 und 3. Nach der Darstellung mit den von Hand skizzierten Fluren mache die Verkehrsfläche mehr oder weniger die gesamte verbleibende Fläche von rund 38 m2 aus. Mit der Anrechnung von nur der Hälfte der Raumfläche als Verkehrsfläche, wie dies die Praxis der Fachstelle für Fälle intensiver Nutzung vorsehe, und mithin von rund 30 m2 werde der Rekurrentin zusätzlich 8 m2 Spielfläche zugebilligt. Damit werde das Ermessen gleichermassen zugunsten der Rekurrentin ausgeübt wie im Falle der fehlerhaften Berechnung aufgrund «zusammengefasster» Räume (Vernehmlassung, Rz 10).

2.4.4 Der orange Raum weist im Gegensatz zu allen anderen Räumen (mit Ausnahme der Küche) einen loftartigen, d.h. offenen Charakter auf. Er dient unbestrittenermassen verschiedenen Nutzungen. Der orange Raum ist zunächst Ort, wo sich in der Einlaufzeit am Morgen die Kinder aufhalten, wo sie nach Angaben der Rekurrentin malen, basteln, puzzeln, auf der Rutschbahn spielen und sich im Bällebad tummeln. Zu späterer Zeit helfen die älteren Kinder dort bei der Zubereitung von (Zwischen-) Mahlzeiten mit. Allerdings dient nicht die gesamte Fläche dem Spiel der Kinder, werden doch sämtliche weiteren Räume der Kita über den orangen Raum erschlossen. Insofern bedarf es auch Wege, auf denen Kinder wie Betreuer diese Räume unbehindert erreichen können. Dies gilt für sämtliche Gruppenräume im rückwärtigen Raum wie auch für den blauen Raum. Die Verkehrswege dorthin stehen den Kindern für ihr Spiel im orangen Raum unbestrittenermassen nicht zur Verfügung. Die Rekurrentin hält dafür, dass diese begehbaren Flächen bewusst enorm schmal gehalten seien, weil man dort keinen Verkehr wolle (Verhandlungsprotokoll, S. 5). Damit bringt sie zum Ausdruck, dass die Verkehrsflächen weniger ausmachen als der vorgenommene Pauschalabzug von der Hälfte der 60 m2 (= 30 m2), welche der orange Raum misst. Die nicht anrechenbaren Verkehrsflächen wie auch die Spielflächen sind in den vorliegenden Plänen jedoch nirgends gesondert ausgewiesen, geschweige denn ausgemessen. Die den Kindern für das Spielen zur Verfügung stehende Fläche lässt sich demnach mangels Ausscheidung in den Plänen nicht näher beziffern.

Auf dem von der Rekurrentin eingereichten – allerdings ohne Massstabangabe versehenen – Raumplan (Beilage 2 zur Stellungnahme der Fachstelle Tagesbetreuung vom 27. Januar 2022 [Vernehmlassungsbeilage 3]) ist im orangen Raum immerhin eine Fläche von 22 m2 mit der Bezeichnung «Gruppe 1, 2 und 3, Spielen/Turnen/Bewegung» eingezeichnet. Diese schraffierte Fläche erfasst jedoch offensichtlich nicht den Bereich mit den eingezeichneten Tischen, den die Rekurrentin ebenfalls als Spielfläche angerechnet haben will. Legt man behelfsweise auf diese beiden Flächen zusammen eine Fläche, wie sie der voll angerechneten Spielfläche von 30 m2 im benachbarten blauen Raum entspricht, bleiben in etwa genau jene Flächen frei, die es für ein ungehindertes Zirkulieren durch den orangen Raum (ca. 30 m2) benötigt. Den Kindern stehen somit entgegen der Auffassung der Rekurrentin gewiss nicht mehr als 30 m2 bzw. die Hälfte des orangen Raumes zum Spielen zur Verfügung. Dies muss einerseits umso mehr gelten, als am heutigen Augenschein zugegebenermassen festgestellt werden musste, dass der Eingangsbereich zur Kita grösser ist als auf dem eingereichten Plan ausgewiesen (Verhandlungsprotokoll, S. 2) und dass die bislang angenommene Fläche des orangen Raums von 60 m2 damit kleiner ausfällt. Andererseits dürfen die Verkehrswege nicht zu schmal gehalten werden, sollten die Räumlichkeiten im Notfall möglichst schnell evakuiert werden müssen.

Die Frage nach den anrechenbaren Spielflächen im orangen Raum ist im Übrigen nicht nur unter quantitativen, sondern auch qualitativen Gesichtspunkten zu beurteilen. Während den Einlauf- und Abholzeiten am Morgen, Mittag und Abend herrscht ein reges Kommen und Gehen in diesem Raum. Die anwesenden Betreuungspersonen müssen sich immer wieder zu den Eltern begeben, um Instruktionen entgegenzunehmen und über das Ergehen der Kinder zu berichten. Es versteht sich von selbst, dass in diesen Zeiten ein betreutes Spielen mit den Kindern nicht in gleichem Masse möglich ist, wie wenn die Kinder sich in ihren Gruppen befinden. Wo in einem Raum so viel Bewegung ist, wird es auch schwierig, ein Kind bei Bedarf in Ruhe auf die Seite zu nehmen. Des Gleichen gilt zu beachten, dass der orange Raum bei einer maximal zulässigen Zahl von 30 Kindern ausserordentlich stark belegt ist, namentlich auch zu Essenszeiten. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz, insbesondere nachdem sie die Flächen sämtlicher anderer Gruppenräume vollumfänglich als Spielflächen anerkannt hat, vorliegend im orangen Raum die Hälfte der Fläche als nicht anrechenbar abgezogen hat, anstatt den üblichen Pauschalabzug von einem Drittel vorzunehmen. Nach Auskunft der Leiterin der Fachstelle Tagesbetreuung weisen Räumlichkeiten von Kitas erfahrungsgemäss rund einen Drittel nicht anrechenbare Flächen auf. Im vorliegenden Fall beträgt die nicht anrechenbare Fläche, auch wenn man beim orangen Raum die Hälfte der Fläche abzieht, bloss einen Viertel (Verhandlungsprotokoll, S. 5). Die Kita der Rekurrentin erfährt damit im Vergleich mit anderen Kitas demnach keine Schlechterstellung. Das Verwaltungsgericht sieht unter diesen Umständen keinen Anlass, in den diesbezüglichen Beurteilungsspielraum der Verwaltung einzugreifen.

2.5 Die Rekurrentin macht mit ihrem Rekurs geltend, eine Nachmessung habe ergeben, dass das nicht anrechenbare Büro nur eine Fläche von 4,75 m2 und nicht von 7,2 m2 aufweise. Daraus ergebe sich eine anrechenbare Spielfläche von 216,06 m2 statt 213,61 m2 (Rekursbegründung, Rz 9).

2.5.1 Soweit die Vorinstanz diesbezüglich einwendet, dass die Rekurrentin damit im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren nicht mehr zu hören und sie auf den von ihr im Rahmen des Verfahrens für die Bewilligungserteilung gegenüber der Vorinstanz gemachten Angaben zur Raumaufteilung und den Raummassen zu behaften sei (Vernehmlassung, Rz 4), kann ihr nicht gefolgt werden. Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) schreibt den Kantonen in Konkretisierung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung (BV, SR 101) vor, dass die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts oder eine vorgängig zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft. Daraus folgt, dass im gerichtlichen Verfahren von Bundesrechts wegen auch neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden können (statt vieler VGE VD.2021.92 vom 2. Juni 2022 E. 4.4.3 und VD.2021.114 vom 26. März 2022 E. 1.4, je mit Hinweisen). Als vorinstanzliche Behörde hat im verwaltungsinternen Rekursverfahren das Erziehungsdepartement bzw. dessen Vorsteher entschieden. Es handelt sich somit nicht um eine Vorinstanz, welche bereits als Gericht im materiellen Sinne gemäss Art. 110 BGG eine freie Prüfung des Sachverhalts unter Einschluss vorgebrachter neuer Tatsachen und Beweismittel vorgenommen hätte. Die in Beachtung der Rügeobliegenheiten im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren (vgl. § 16 Abs. 2 VRPG) mit der Rekursbegründung vorgebrachten neuen Sachverhaltsvorbringen sind daher zu prüfen (VGE VD.2021.92 vom 2. Juni 2022 E. 4.4.3 und VD.2021.114 vom 26. März 2022 E. 1.4, je mit Hinweisen).

2.5.2 Zutreffend ist hingegen der Einwand der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung, dass die Rekurrentin aus der von ihr nicht näher substantiierten Behauptung nichts zu ihren Gunsten ableiten kann (Vernehmlassung, Rz 4). Auch wenn das Büro tatsächlich kleiner wäre, könne daraus nicht gefolgert werden, dass die massgebende bzw. anrechenbare Spielfläche im Umfang der Reduktion der ohnehin nicht anrechenbaren Bürofläche wachse. Tatsächlich macht die Rekurrentin mit der Rekursbegründung denn auch nicht geltend, welcher Raum in Kompensation der geringeren Fläche des Büros zum Ausgleich der Gesamtfläche der Räumlichkeiten entsprechend grösser wäre und wo somit mehr Spielfläche, als bisher unstrittig angenommen und angerechnet worden ist, vorhanden wäre. Erst replicando beantragt sie die Durchführung einer «fachmännischen Vermessung der Räumlichkeiten» (Replik, Rz 7). Dieser Antrag ist verspätet (vgl. oben E. 1.3.2). Zudem obliegt die korrekte Vermessung ihrer Räumlichkeiten der Rekurrentin und wäre daher im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht im Verfahren selbständig vorzunehmen und rechtzeitig ins Verfahren einzubringen gewesen. Ohne eine solche korrekte Vermessung besteht auch kein Anlass, die Differenz einfach dem orangen Raum anzurechnen, wie die Rekurrentin dies mit der Replik vornimmt (Replik, Rz 8). Denkbar wäre auch, dass die Verringerung der Bürofläche zu einer Vergrösserung des benachbarten Eingangbereichs oder der Toilette geführt hat.

2.6 Aus dem Gesagten folgt, dass die anrechenbare Spielfläche einerseits aus Räumlichkeiten mit Flächen von 122 m2 plus 31-32 m2 besteht, welche vollumfänglich dem Spiel und den Aktivitäten der Kinder dienen und andererseits aus dem orangen Raum mit Doppel- resp. Mehrfachnutzung mit einer Fläche von 59-60 m2 besteht, welche zur Hälfte an die massgebende Spielfläche angerechnet werden kann. Daraus folgt eine massgebende Spielfläche von 183 m2. Dividiert durch 6 m2 Spielfläche pro Kind ergibt sich eine Anzahl von 30 bewilligungsfähigen Betreuungsplätzen. Nicht ersichtlich ist und wird auch von der Rekurrentin nicht begründet (vgl. Rekursbegründung, Rz 16), wieso von den nach den kantonalen Richtlinien pro Kind erforderlichen 6 m2 Spielfläche abgewichen werden soll zugunsten der Richtlinien für die Betreuung von Kindertagesstätten von kibesuisse, dem Verband Kinderbetreuung Schweiz, von 2016, welche in Ziff. 2.5 eine nutzbare Fläche von bloss 5 m2 pro Kind vorsehen (Rekursbegründungsbeilage 10; ebenso Ziff. 4.1 der aktuellen Richtlinien von kibesuisse von 2020 [abrufbar unter https://www.kibesuisse.ch/fileadmin/Dateiablage/kibesuisse_ Publikationen_ Deutsch/2020_kibesuisse_Richtlinien_Kita.pdf]).

3.1 Die Vorinstanz hat zum Schluss erwogen, dass das Ergebnis von 30 Betreuungsplätzen auch vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip standhalte, zumal die Rekurrentin trotz der Änderung beim massgebenden Betreuungsschlüssel weiterhin gleich viele Kinder in ihrem Kindertagesheim betreuen könne wie vor der Bewilligungserneuerung, seien die nach altem Tagesbetreuungsgesetz bewilligten 35 Betreuungsplätze doch gar nie vollständig belegt gewesen. Die Belegung habe in den Jahren 2019 bis 2021 25, 19,4 und 17,4 Betreuungsplätze betragen (angefochtener Entscheid, E. 5.5).

3.2 Mit ihrem Rekurs bestreitet die Rekurrentin diese Ausgangslage nicht, verweist aber auf deren Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie. Derzeit würden 25 Betreuungsplätze belegt und es würden wöchentlich Besichtigungen mit interessierten Eltern durchgeführt. Sie suche daher intensiv nach einer Verstärkung für ihr Team. Schliesslich verweist die Rekurrentin auf das grosse öffentliche Interesse an ausreichenden Betreuungsplätzen sowie auf Einbussen von mindestens CHF 29'400.– pro reduziertem Betreuungsplatz (Rekursbegründung, Rz 24 ff.).

3.3

3.3.1 Die Verhältnismässigkeit der Beschränkung der Betreuungsplätze einer Kindertagesstätte bemisst sich dabei im Wesentlichen nach der Zweckgeeignetheit, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit für die betroffene Betreiberin (BGE 136 I 17 E. 4.4; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 514; VGE VD.2017.200 vom 22. Februar 2018 E. 8.2 und VD.2015.35 vom 10. November 2015 E. 3.1). Vorliegend wird nur die Angemessenheit respektive Zumutbarkeit der vorgenommenen Reduktion der Zahl der Betreuungsplätze in Frage gestellt. Das Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 BV) verlangt insoweit, dass das öffentliche Interesse an einer Massnahme die dadurch beeinträchtigten privaten Interessen überwiegt (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 556 f.; VGE VD.2022.160 vom 20. Oktober 2022 E. 3.2.3).

3.3.2 Mit ihrer Argumentation verweist die Rekurrentin allein auf den möglichen Verlust an Bruttoeinnahmen, wenn künftig Interesse für die Betreuung von mehr als 30 Kindern bestehen würde. Für diesen Fall müsste die Rekurrentin aber auch ihren Personalbestand erheblich erhöhen, reicht der aktuelle Personalbestand gemäss der Verfügung der Fachstelle Tagesbetreuung vom 1. Januar 2022 (Rekursbegründungsbeilage 4) doch bloss für die Belegung von 20 Vollzeitplätzen. Den genannten Einnahmeneinbussen stünden daher auch höhere Kosten gegenüber, welche von der Rekurrentin nicht substantiiert werden. Vor diesem Hintergrund kann sie offensichtlich keine Unangemessenheit der Durchsetzung der allgemeinen Richtlinien für die pro Betreuungsplatz notwendige Spielfläche substantiieren. Dass die Beschränkung der maximal zulässigen Zahl von 30 Betreuungsplätzen ihre Existenz als Nonprofitunternehmen bedrohen würde, macht die Rekurrentin nicht geltend (vgl. Rekursbegründung, Rz 28).

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang trägt die Rekurrentin die Kosten des Verfahrens von CHF 1'800.– (§ 30 Abs. 1 VRPG).

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'800.– (einschliesslich Auslagen).

Mitteilung an:

Rekurrentin

Erziehungsdepartement Basel-Stadt

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.