Gesuche um Strafverbüssung in der Form der elektronischen Überwa-chung bzw. Halbgefangenschaft und um Strafaufschub

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2022.186

URTEIL

vom 4. Mai 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Marc Oser,

Dr. phil. und MLaw Jacqueline Frossard

und Gerichtsschreiberin Dr. Noémi Biro

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

vertreten durch [...],

[...]

gegen

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss des Straf- und Massnahmenvollzugs

vom 12. August 2022

betreffend Gesuche um Strafverbüssung in der Form der elektronischen

Überwachung bzw. Halbgefangenschaft und um Strafaufschub

Sachverhalt

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 2. Juli 2019 (VT.[...]) wurde A____ (Rekurrent) wegen mehrfacher Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung zu 60 Tagen Freiheitsstrafe verurteilt. Mit Vollzugsbefehl vom 7. August 2019 lud der Straf- und Massnahmenvollzug (Vollzugsbehörde) den Rekurrenten per 7. November 2019 zum Strafantritt vor. Auf entsprechendes Gesuch des Rekurrenten wurde ihm in der Folge die Strafverbüssung in der Form der gemeinnützigen Arbeit im Kloster [...] bewilligt. Mit Verfügung vom 14. Januar 2021 entzog die Vollzugsbehörde dem Rekurrenten die Bewilligung für die Strafverbüssung in der Form der gemeinnützigen Arbeit insbesondere aufgrund fehlender Absprachefähigkeit und forderte ihn auf, sich umgehend zum Strafantritt ins Gefängnis [...] zu begeben. Gleichzeitig wies sie ihn darauf hin, dass er die Freiheitsstrafe unter bestimmten Voraussetzungen in der Form der Halbgefangenschaft verbüssen könne. Auf ein weiteres Gesuch des Rekurrenten hin informierte ihn die Vollzugsbehörde mit Schreiben vom 2. Februar 2021 dahingehend, dass eine Strafverbüssung in der Form der elektronischen Überwachung gestützt auf Art. 79a Abs. 6 StGB ausgeschlossen sei. Einem weiteren, entsprechenden Hinweis folgend beantragte der Rekurrent darauf mit Gesuch vom 9. Februar 2021 die Strafverbüssung in der Form der Halbgefangenschaft. In der Folge verzögerte sich die Möglichkeit eines Vollzugs in dieser Strafform pandemiebedingt. Nachdem dieser im Kanton Solothurn, wo der Rekurrent lebt, wieder möglich wurde, forderte die Vollzugsbehörde den Rekurrenten mit Schreiben vom 14. Juni 2022 auf, innert Frist einen aktuellen Arbeitsvertrag sowie einen aktuellen Aufenthaltsnachweis einzureichen, ansonsten das Gesuch um Strafverbüssung in der Halbgefangenschaft abgewiesen werden müsse. In der Folge wies der Rekurrent auf seine aktuelle Arbeitstätigkeit hin und machte mit Schreiben vom 21. Juni und 11. Juli 2022 unter Hinweis auf Arztzeugnisse geltend, dass er unter einer strukturellen Epilepsie leide und er wegen Schwierigkeiten bei der Krankheitsverarbeitung sowie einer rezidivierenden depressiven Störung zusätzlich an die psychosomatische Ambulanz angebunden sei. Er ersuchte um Prüfung seiner Hafterstehungsfähigkeit.

Mit Verfügung vom 12. August 2022 verneinte die Vollzugsbehörde eine Hafterstehungsunfähigkeit, weshalb sie das Gesuch um Strafaufschub vom 21. Juni 2022 abwies. Zugleich wies sie das zuvor gestellte Gesuch um Strafverbüssung in der Form der elektronischen Überwachung vom 27. Januar 2021 aufgrund der bereits beim Vollzug in der Form der gemeinnützigen Arbeit fehlenden Absprachefähigkeit ab und stellte fest, dass das Gesuch des Rekurrenten um Verbüssung der Freiheitsstrafe in der Form der Halbgefangenschaft vom 2. Februar 2021 gegenstandslos geworden sei, nachdem er am 27. Juli 2022 mitgeteilt habe, dass für ihn Halbgefangenschaft nicht in Frage käme. Er wurde verpflichtet, die restliche Freiheitsstrafe von insgesamt 41 Tagen im Normalvollzug zu verbüssen und diese umgehend im Gefängnis [...] anzutreten.

Gegen diese Verfügung hat der Rekurrent mit Eingabe vom 18. August 2022 Rekurs beim Verwaltungsgericht angemeldet. Sein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung wies der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts mit Verfügung vom 13. September 2022 mangels Bedürftigkeit ab und verpflichtete ihn, den verfügten Kostenvorschuss in zwei monatlichen Raten à je CHF 400.– zu bezahlen. Mit Eingabe vom 14. September 2022 zeigte [...] dem Gericht an, dass er den Rekurrenten ehrenamtlich berate und vertrete. Unter Hinweis auf ein Mail an das Gericht vom 13. September 2022 ersuchte dieser um Erstreckung der Frist zur Rekursbegründung. Mit Rekursbegründung vom 5. Oktober 2022 beantragte der Rekurrent den Vollzug der Reststrafe in der Form der elektronischen Überwachung oder den Aufschub der Strafe, allenfalls die Bewilligung der Halbgefangenschaft. Mit Schreiben vom 1. November 2022 zeigte [...] dem Gericht an, dass der Rekurrent auf Begehren der Vollzugsbehörde verhaftet worden sei und beantragte dessen sofortige Entlassung. Diesem Gesuch entsprach der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 3. November 2022, mit welcher er dem Rekurs des Rekurrenten die aufschiebende Wirkung zuerkannte und den Straf- und Massnahmenvollzug anwies, den Rekurrenten umgehend wieder aus dem Vollzug der Freiheitsstrafe zu entlassen. Mit Vernehmlassung vom 16. Dezember 2022 beantragte die Vollzugsbehörde innert erstreckter Frist die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu replizierte der Rekurrent innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 13. Februar 2023.

Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die für den Entscheid relevanten Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verwaltungsgericht urteilt mit voller Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug S. 32), es übt also eine Sachverhalts-, Rechts- und Angemessenheitskontrolle aus (vgl. § 8 Abs. 1 und 5 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100] in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG; VGE VD.2020.127 vom 24. August 2020 E. 1.3).

1.2 Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

1.3 Gemäss der Rechtsprechung zu § 16 Abs. 2 VRPG hat eine rekurrierende Partei ihren Standpunkt in ihrer Rechtsmittelbegründung innert der Begründungsfrist substantiiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinanderzusetzen. Das Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen Entscheid nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten Beanstandungen. In diesem Sinn gilt das sogenannte Rügeprinzip (vgl. VGE VD.2020.189 vom 23. Dezember 2020 E. 1.3.1 m.w.H.; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., S. 504). Bei juristischen Laien werden an die Substantiierung des Rechtsmittels allerdings keine allzu hohen Anforderungen gestellt (VGE VG.2019.1 vom 16. Oktober 2019 E. 1.3.2, VD.2017.23 vom 2. Mai 2017 E. 1.2, VD.2016.158 vom 12. April 2017 E. 1.2.2; vgl. Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 277, 305). Es genügt, dass aus einer auch knapp ausgefallenen, summarischen Begründung zumindest ersehen werden kann, worum es der rekurrierenden Partei geht und welche Argumente sie berücksichtigt wissen will (VGE VD.2022.38 vom 8. August 2022, VD.2019.1 vom 16. Oktober 2019 E. 1.3.2, VD.2017.294 vom 9. Juli 2018 E. 1.2.1; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 277, 305).

Strittig ist zunächst das Gesuch des Rekurrenten um Verbüssung der noch offenen Reststrafe seiner Freiheitsstrafe von 60 Tagen gemäss dem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 2. Juli 2019 in der Form der elektronischen Überwachung. Diese Reststrafe beträgt – abzüglich der Untersuchungshaft von 2 Tagen (act. 14, Vorakten Teil 1, PDF S. 164), der geleisteten 68 Stunden an gemeinnütziger Arbeit (act. 14, Vorakten Teil 1, PDF S. 15 ff.), was gemäss Art. 79a Abs. 4 StGB 17 Tage Freiheitsstrafe entspricht, und der zwischenzeitlichen Inhaftierung zwischen dem 31. Oktober 2022 bis zum 3. November 2022 (vgl. Vorführungsbefehl vom 25. Oktober 2022, act. 14, Vorakten Teil 1, PDF S. 182) – aktuell noch 38 Tage.

2.1 Gemäss Art. 79b Abs. 1 lit. a des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) kann die Vollzugsbehörde auf Gesuch einer verurteilten Person den Vollzug einer Freiheitsstrafe von 20 Tagen bis zu 12 Monaten in der Form der elektronischen Überwachung bewilligen. Voraussetzung für die Bewilligung ist gemäss Art. 79b Abs. 2 StGB das Fehlen von Flucht- und Fortsetzungsgefahr (lit. a). Zudem muss die verurteilte Person über eine dauerhafte Unterkunft (lit. b) sowie über eine geregelte Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung von mindestens 20 Stunden pro Woche, der sie nachgeht oder die ihr zugewiesen werden kann, verfügen (lit. c). Schliesslich müssen die mit der verurteilten Person in derselben Wohnung lebenden erwachsenen Personen zustimmen (lit. d) und die verurteilte Person muss einem für sie ausgearbeiteten Vollzugsplan zustimmen (lit. e). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. Husmann, in: Graf [Hrsg.], Annotierter Kommentar StGB, Bern 2020, Art. 79b N 11).

Wie mit der Vollzugsform der Halbgefangenschaft soll mit dem Vollzug von Freiheitsstrafen in der Form der elektronischen Überwachung der mit der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe oft einhergehende Verlust der bisherigen Arbeitsstelle oder des Ausbildungsplatzes und die damit verbundene Desintegration aus der Arbeitswelt vermieden werden (Koller, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 77b StGB N 2 mit Hinweis auf BGE 99 Ib 45 E. 1; Joset, in: Graf [Hrsg.], Annotierter Kommentar StGB, Bern 2020, Art. 77b N 4; Wohlers, in: Wohlers/Godenzi/Schlegel, StGB Handkommentar, 4. Auflage, Bern 2020, Art. 77b N 1; BGer 6B_806/2017 vom 9. August 2017 E. 1.2, 6B_813/2016 vom 25. Januar 2017 E. 2.2.1). Voraussetzung für die Bewilligung des Vollzugs einer Freiheitsstrafe in der Form der elektronischen Überwachung ist deshalb u.a., dass die verurteilte Person einer geregelten Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung von mindestens 20 Stunden pro Woche nachgeht oder ihr eine solche zugewiesen werden kann (Art 79b Abs. 1 lit. c StGB).

2.2 Vorliegend hat die Vorinstanz das Gesuch des Rekurrenten mit der Begründung abgewiesen, dass der Freiheitsentzug gemäss Art. 79a Abs. 6 StGB im Normalvollzug oder in der Form der Halbgefangenschaft vollzogen werde, wenn einer verurteilten Person zunächst der Vollzug in der Form der gemeinnützigen Arbeit bewilligt, diese aber trotz Mahnung nicht entsprechend den der Vollzugsbehörde festgelegten Bedingungen und Auflagen geleistet worden sei. Vorliegend habe die Vollzugsbehörde dem Rekurrenten mit Verfügung vom 14. Januar 2021 die Bewilligung für die Strafverbüssung in der Form der gemeinnützigen Arbeit insbesondere aufgrund fehlender Absprachefähigkeit entzogen, weshalb das Gesuch um Strafverbüssung in der Form der elektronischen Überwachung abzuweisen sei.

In Konkretisierung dieser Erwägungen hat die Vollzugsbehörde in ihrer Vernehmlassung vom 16. Dezember 2022 darauf hingewiesen, dass der Rekurrent sich mit der von ihm unterzeichneten Vollzugsvereinbarung über die zugunsten des Klosters [...] zu leistende gemeinnützige Arbeit vom 19. September 2019 unter anderem verpflichtet habe, sich bis zum 26. September 2019 beim vorgenannten Einsatzbetrieb zu melden, pro Woche in der Regel mindestens 8 Stunden gemeinnützige Arbeit zu leisten und bei Krankheit oder Unfall ab dem ersten Arbeitstag ein gültiges Arbeitszeugnis vorzulegen. Dieser Verpflichtung sei er nicht nachgekommen. Aus den Vollzugsakten werde ersichtlich, dass die Fachstelle für besondere Vollzugsformen des Vollzugszentrums [...] (nachfolgend: FBVF) die Vollzugsbehörde am 5. Januar 2021 mittels Vollzugsmeldung über den Abbruch des Vollzugs der Freiheitsstrafe in der Form der gemeinnützigen Arbeit informiert habe. Zur Begründung habe die FBVF damals ausgeführt, dass der Rekurrent seit Beginn des Vollzugs per 2. Oktober 2019 lediglich 45 Stunden zugunsten des Klosters [...], 12 Stunden zugunsten des Alters- und Pflegeheims [...] in Basel sowie 11 Stunden in der Gärtnerei des Vollzugszentrums [...] geleistet habe. Er sei wiederholt darauf aufmerksam gemacht worden, dass er sich an die Vorgaben in der Vollzugsvereinbarung halten müsse, was ihm trotz des dreimaligen Wechsels des Einsatzbetriebes nicht gelungen sei. Er sei der Arbeit ohne Einreichung eines Arztzeugnisses ferngeblieben, habe sich nicht an die Vorgaben der Einsatzbetriebe gehalten und keine Absprachefähigkeit gezeigt. Er sei mehrmals sowohl mündlich als auch schriftlich verwarnt worden, woraufhin er jeweils beteuert habe, Arztzeugnisse einreichen und sich bessern zu wollen, er jedoch ständig krank sei und zudem einer geregelten Arbeit nachgehe. Entgegen seinen Beteuerungen habe er weder seine Absprachefähigkeit an die Vollzugsmodalitäten angepasst noch Arztzeugnisse eingereicht. Aus diesen Gründen habe die Vollzugsbehörde dem Rekurrenten darauf mit Verfügung vom 14. Januar 2021 die Bewilligung für die Strafverbüssung in der Form der gemeinnützigen Arbeit rückwirkend per 5. Januar 2021 entzogen (vgl. act. 14, Vorakten Teil 1, PDF S. 15 ff., 19 f.). Diese Verfügung sei unangefochten in Rechtskraft erwachsen, weshalb der Sachverhalt als erstellt gelte. Es bestehe daher bei begonnenem und in der Folge abgebrochenem Vollzug der Freiheitsstrafe in der Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit kein Spielraum mehr für deren Vollzug in der Form der elektronischen Überwachung.

2.3 Mit seinem Rekurs macht der Rekurrent diesbezüglich lediglich geltend, der Vorwurf der fehlenden Absprachefähigkeit sei nun nach anderthalb Jahren seit Januar 2021 nicht mehr stichhaltig. Er habe durch seine Arbeit bei der [...] erhebliche Fortschritte in der Integration gemacht und werde nun als sehr zuverlässig erlebt. Replicando macht er geltend, die Vorinstanz mache es sich mit ihrer Berufung auf einen Umkehrschluss aus Art. 79a Abs. 6 StGB «gar einfach». Der Wortlaut sei zu eng und es sei von einem gesetzgeberischen Versehen auszugehen, dass dort der Vollzug in der Vollzugsform der elektronischen Überwachung nicht erwähnt werde. Eine solche Umwandlung müsse möglich sein, wenn die Voraussetzungen von Art. 79b StGB erfüllt seien. Dies müsse vor allem gelten, wenn seit dem Abbruch des Vollzugs in der Form der gemeinnützigen Arbeit mit rund 2 Jahren eine lange Zeit verstrichen sei und sich die betroffene Person seither bewährt habe.

2.4 Der Auffassung des Rekurrenten kann nicht gefolgt werden (vgl. auch KGer VD, Chambre des recours pénale [CREP], Entscheid-Nr. 173 vom 22. März 2022 E. 2.2.1). Über die Voraussetzungen gemäss Art. 79b StGB hinaus wird für den Einsatz des electronic monitoring vorausgesetzt, dass die verurteilte Person Gewähr für die Einhaltung der Vollzugsbedingungen bietet, zumal der elektronisch überwachte Strafvollzug hohe Anforderungen an die Vertragsfähigkeit und Vertrauenswürdigkeit, Zuverlässigkeit und Selbstdisziplin der verurteilten Person, welche rund um die Uhr den Alltagsversuchungen ausgesetzt ist, stellt (Koller, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 79b N 23). Entsprechend wird in Ziff. 1.3 B lit. g der Richtlinie des Strafvollzugskonkordats Nordwest- und Innerschweiz betreffend die besonderen Vollzugsformen (SSED.12.0) für den Vollzug von electronic monitoring die Gewähr vorausgesetzt, dass die Vollzugsbedingungen eingehalten werden (file://ge-sv-fil02.bs.ch/‌user$/‌sag‌wus/myFiles/Downloads/12.0_richtline_betreffend_die_besonderen_vollzugsformen_‌maerz_2017.pdf). Vor diesem Hintergrund kann der aus Art. 79a Abs. 6 StGB folgende Umkehrschluss, dass eine Freiheitsstrafe bei gescheitertem Vollzug in der Form der gemeinnützigen Arbeit im Normalvollzug oder in der Form der Halbgefangenschaft – und damit nicht in der Form der elektronischen Überwachung gemäss Art. 79b StGB – zu vollziehen ist, nicht als gesetzgeberisches Versehen verstanden werden. Mit dem Ausschluss der Fortsetzung des Vollzugs in der Form der elektronischen Überwachung nach gescheitertem Vollzug in Form der gemeinnützigen Arbeit soll im Übrigen auch ein willkürliches Hin und Her zwischen den verschiedenen Vollzugsformen vermieden werden (vgl. zur umgekehrten Konstellation Koller, a.a.O., Art. 79b N 31).

2.5 Vorliegend kann der Rekurrent auch aus dem Zeitablauf seit dem Abbruch des Vollzugs in der Form der gemeinnützigen Arbeit nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dieser Zeitraum wird wesentlich durch zahlreiche Gesuche des Rekurrenten um Haftaufschub und um Gewährung des Vollzugs in der Form der Halbgefangenschaft begründet. Zudem sind Erstreckungsgesuche des Rekurrenten in diesem Verfahren zu beachten. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass er gemäss seinen eigenen Angaben bereits während der gemeinnützigen Arbeit einer beruflichen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, sodass seine heutige Arbeitstätigkeit keine neue Tatsache bildet, welche eine andere Beurteilung seiner Absprachefähigkeit indizieren würde.

2.6 Schliesslich sind die von der Vorinstanz ausgeführten Gründe, die zum Abbruch des Vollzugs in der Form der gemeinnützigen Arbeit geführt haben und seine fehlende Absprachefähigkeit begründen, nicht bestritten, weshalb sie als anerkannt gelten (§ 18 VRPG). Daraus folgt zusammenfassend, dass die Abweisung des Gesuchs um Bewilligung des Vollzugs in der Form der elektronischen Überwachung gemäss Art. 79b StGB nicht zu beanstanden ist.

Strittig ist weiter das Gesuch des Rekurrenten, den Vollzug seiner Freiheitsstrafe aufzuschieben.

3.1 Mit der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz erwogen, dass der Vollzug einer Freiheitsstrafe gemäss § 22 JVG aus wichtigen Gründen wie beim Vorliegen von Hafterstehungsunfähigkeit aufzuschieben wäre. Beim Entscheid darüber seien die Art und Schwere der begangenen Straftat, die voraussichtliche Vollzugsdauer, die Entweichungs- und Wiederholungsgefahr sowie allfällige Beurteilungen von Sachverständigen zu berücksichtigen. Die Hafterstehungsfähigkeit stelle die Fähigkeit eines Menschen dar, in einer Einrichtung des Freiheitsentzugs leben zu können, ohne dass der Freiheitsentzug eine besondere und ernste Gefahr für die Gesundheit und / oder das Leben der inhaftierten Person darstelle. Bei der Beurteilung der Hafterstehungsfähigkeit handle es sich immer um eine Rechtsfrage, d.h. eine Rechtsgüterabwägung, die nicht durch den Arzt, sondern durch die Vollstreckungsbehörde zu erfolgen habe (Graf/Brägger, in: Brägger [Hrsg.], Das schweizerische Vollzugslexikon, 2. Aufl., 2022, S. 308). Gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts lasse sich die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe mit dem Recht der persönlichen Freiheit, das unter anderem die körperliche Integrität schütze, sowie mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nur dann nicht vereinbaren, wenn dies mit Sicherheit oder mit grösster Wahrscheinlichkeit den Tod oder eine dauernde, schwere Krankheit zur Folge hätte. Eine solche Erkrankung müsse derart schwerwiegend sein, dass eine vollständige Straferstehungsunfähigkeit von unabsehbarer oder mindestens langer Dauer vorliege bzw. drohe und das öffentliche Interesse am Strafvollzug gänzlich der Notwendigkeit von Pflege und Heilung weichen müsse. Von der Möglichkeit des Strafaufschubes auf unbestimmte Zeit dürfe nur mit grösster Zurückhaltung Gebrauch gemacht werden, zumal Behandlung und Heilung eines Gefangenen im Rahmen des Strafvollzuges sichergestellt werden müsse.

Die Vollzugsbehörde erwog, es werde im Arztbericht vom 17. Mai 2022 von Prof. Dr. med. [...] von der neurologischen Klinik und Poliklinik des Universitätsspitals Basel neben weiteren Diagnosen eine strukturelle Epilepsie festgestellt. Dabei seien die Häufigkeit und die Dauer der epilepsieverdächtigen Ereignisse unter der dualen Antiepileptika Therapie gesunken, jedoch nicht komplett verschwunden. Aufgrund der Vorgeschichte sei von wiederholten epileptischen Anfällen auszugehen. Diesbezüglich werde die Aufdosierung der einschlägigen Medikamente empfohlen. Bei Verdacht auf eine depressive Episode sei der Patient psychologisch zu betreuen (act. 14, Vorakten Teil 1, PDF S. 68 ff.). Gemäss Arztbescheinigung von Dr. med. [...] von der Psychosomatik des Universitätsspitals Basel vom 20. Juni 2022 sei der Rekurrenten wegen Schwierigkeiten bei der Krankheitsverarbeitung seiner Epilepsie und wegen einer rezidivierenden depressiven Störung neben seiner Betreuung durch die neurologische Poliklinik an die psychosomatische Ambulanz angebunden (act. 14, Vorakten Teil 1, PDF S. 58). Schliesslich weise sein Hausarzt, Dr. med. [...] (recte: [...]) in seinem Arztzeugnis vom 22. Juni 2022 ohne Diagnosestellung darauf hin, dass aus seiner Sicht Zweifel an der Hafterstehungsfähigkeit des Rekurrenten bestünden (act. 14, Vorakten Teil 1, PDF S. 71). Aus diesen Berichten gehe somit hervor, dass der Rekurrent unter anderem an einer strukturellen Epilepsie leide und sich in ärztlicher und medikamentöser Behandlung befinde. Diese Leiden stellten aber keine derart schweren Erkrankungen dar, die eine dauerhafte Hafterstehungsunfähigkeit gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung rechtfertigen und eine Unterbringung im Gefängnis verunmöglichen würden. Die Vollzugseinrichtungen verfügten über die erforderlichen medizinischen Fachpersonen und Einrichtungen, um gegebenenfalls eine geeignete Behandlung einzuleiten oder seinen Problemen hinreichend Rechnung zu tragen. Demzufolge sei eine Hafterstehungsunfähigkeit zu verneinen und sein Gesuch um Strafaufschub abzuweisen.

3.2 Mit seiner Rekursbegründung vom 5. Oktober 2022 hält der Rekurrent zwar an seinem Gesuch um Aufschub der Strafe fest, setzt sich mit diesen Erwägungen aber nicht auseinander. Damit kommt er seiner Rügeobliegenheit im Rekursverfahren nicht nach (vgl. oben E. 1.3). Auf seinen diesbezüglichen Antrag ist daher nicht einzutreten und die in tatsächlicher Hinsicht nicht bestrittenen und rechtlich zutreffenden Ausführen der Vorinstanz sind zu bestätigen.

4.1 Das Gesuch des Rekurrenten um Bewilligung der Verbüssung seiner Freiheitsstrafe in Halbgefangenschaft hat die Vorinstanz schliesslich mit dem angefochtenen Entscheid als gegenstandslos abgeschrieben, nachdem er am 27. Juli 2022 mitgeteilt habe, dass für ihn Halbgefangenschaft nicht in Frage käme.

4.2 Mit seinem Rekurs beantragt der Rekurrent für den Fall der Abweisung seines Gesuchs um Bewilligung des Vollzugs mittels elektronischer Überwachung weiterhin die Halbgefangenschaft, sofern dies mit dem Schichtbetrieb vereinbar sei. Er stellt sich dabei auf den Standpunkt, dass Halbgefangenschaft ursprünglich ja bewilligt worden sei, es wegen der Corona-Pandemie aber keine Plätze gegeben habe. Dies wird von der Vorinstanz mit ihrer Vernehmlassung als tatsachenwidrig bestritten. Die Vollzugsbehörde habe zwar auf sein entsprechendes Gesuch hin dreimal die Vollzugsbehörde des Kantons Solothurn mit Schreiben vom 11. Februar und 22. September 2021 sowie 13. Juli 2022 um rechtshilfeweisen Vollzug der Freiheitsstrafe in der Form der Halbgefangenschaft ersucht. Daraus könne aber keine Bewilligung abgeleitet werden, zumal die Verfügungskompetenz beim Urteilskanton geblieben sei. Daher hätte die Vollzugsbehörde des Kantons Basel-Stadt nach einer Zusage von Solothurn als Vollzugskanton mittels Verfügung über das Gesuch befinden müssen.

4.3 Unabhängig davon, ob bereits formell über den Vollzug in der Form der Halbgefangenschaft befunden worden ist, steht fest, dass die zuständige Vollzugsbehörde einen solchen mit der rechtshilfeweisen Abtretung des Vollzugs der Strafe und der Bitte um rechtshilfeweise Übernahme des Vollzugs (vgl. act. 14, Vorakten Teil 1, PDF S. 32 f.) als möglich erachtet hat, hätte sie sonst doch nicht die Vollzugsbehörde des Kantons Solothurn dreimal um den entsprechenden Vollzug ersucht. Massgebend erscheint daher allein die Frage, ob mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden kann, dass der Rekurrent selber einen solchen Vollzug abgelehnt hat und sein entsprechendes Gesuch daher gegenstandslos geworden ist.

Nachdem der Straf- und Massnahmenvollzug dem Rekurrenten mit Schreiben vom 2. Februar 2021 mitgeteilt hatte, dass nach dem Abbruch der gemeinnützigen Arbeit die Strafverbüssung in der Form der elektronischen Überwachung von Gesetzes wegen ausgeschlossen sei, ersuchte der Rekurrent mit Schreiben vom 9. Februar 2021 darum, seine Strafe in Halbgefangenschaft im Untersuchungsgefängnis [...] verbüssen zu dürfen (act. 14, Vorakten Teil 1, PDF S. 31). Mit Schreiben vom 16. März 2021 wollte er ansonsten die Halbgefangenschaft im Vollzugszentrum [...] verbüssen (act. 14, Vorakten Teil 1, PDF S. 49). Nachdem der Kanton Solothurn zunächst das Gesuch der Vollzugsbehörde des Kantons Basel-Stadt abschlägig beantwortetet hatte, übernahm dieser auf Gesuch vom 13. Juli 2022 schliesslich den Vollzug. Mit Schreiben vom 28. Juli 2022 berichtete der Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Solothurn schliesslich, dass ein Mitarbeiter der [...] mit dem Rekurrenten Kontakt für den Vollzug der Strafe in Halbgefangenschaft aufgenommen habe. Dieser habe darauf mitgeteilt, dass er schwer krank sei und er lieber eine elektronische Fussfessel tragen möchte (act. 14, Vorakten Teil 1, PDF S. 75). Gemäss dem Mail der [...] habe der Rekurrent eine Halbgefangenschaft kategorisch abgelehnt, da er schwer krank sei und lieber eine elektronische Fussfessel tragen wolle (act. 14, Vorakten Teil 1, PDF S. 76).

Dem Rekurrenten ist zwar zuzugestehen, dass die Ablehnung des Vollzugs in Halbgefangenschaft in der [...] damit begründet worden ist, dass er «lieber» den Vollzug mittels elektronischer Überwachung wolle. Er muss sich nach Treu und Glauben (Art. 5 BV) aber gleichzeitig bei seiner auch mit seinem Gesundheitszustand begründeten «kategorischen» und selber ausgesprochenen Ablehnung der Halbgefangenschaft behaften lassen. Vor allem aber stellt die Halbgefangenschaft im Vergleich zum Normalvollzug erhöhte Anforderungen an die Vertragsfähigkeit und Vertrauenswürdigkeit der verurteilten Person. Sie muss in der Lage sein, die betrieblichen Rahmenbedingungen der Vollzugseinrichtung wie Ein- und Ausrückzeiten einzuhalten, muss erreichbar und zuverlässig sein und Gewähr dafür bieten, dass sie die Zeiten ausserhalb der Strafanstalt nicht missbraucht. Zudem muss sie gesundheitlich der Belastung in der Vollzugsform gewachsen und insb. in der Lage sein, ihrer Arbeit oder Ausbildung nachzugehen (Koller, a.a.O., Art. 77b N 12a). Diese Voraussetzungen erfüllt der Rekurrent aufgrund seines widersprüchlichen Verhaltens nicht, nachdem er zunächst in Kenntnis der Ablehnung seines Wunsches auf Bewilligung der elektronischen Überwachung (act. 14, Vorakten Teil 1, PDF S. 30) mehrfach die Halbgefangenschaft beantragt und in der Folge ein entsprechendes Angebot auch mit Hinweis auf seine gesundheitlichen Beschränkungen abgelehnt hat.

4.4 Daraus folgt, dass die mit dem angefochtenen Entscheid erfolgte Abschreibung des Gesuchs des Rekurrenten um Strafverbüssung in der Form der Halbgefangenschaft als gegenstandslos nicht zu beanstanden ist. Selbst wenn aber die Vollzugsbehörde das Gesuch zu prüfen gehabt hätte, so wäre es aus den eben erläuterten Gründen abzuweisen gewesen.

Der Rekurs ist daher vollumfänglich abzuweisen. Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 800.–.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

Rekurrent

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Straf- und Massnahmenvollzug

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Noémi Biro

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.