Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2022.211
URTEIL
vom 24. April 2023
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Andreas Traub
und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw Kim Suter
Beteiligte
A____ Rekurrentin
[...]
vertreten durch [...],
[...]
gegen
Bereich Bevölkerungsdienste und Migration
Migrationsamt
Spiegelgasse 6, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 21. Juni 2022
betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und Wegweisung
Sachverhalt
Die [...] Staatsangehörige A____ (nachfolgend Rekurrentin), geboren am [...], reiste am [...] gemeinsam mit ihren beiden Kindern, die am [...] 2011 und [...] 2016 geboren worden waren und [...] Staatsangehörige sind, in die Schweiz ein. Am 22. September 2020 erhielt die Rekurrentin aufgrund ihrer geltend gemachten Tätigkeit im B____, die sie am 8. Juli 2020 aufgenommen hatte, eine fünfjährige Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Indes wurde ihr das Arbeitsverhältnis noch während der Probezeit per 11. August 2020 gekündigt. Seit dem 1. Oktober 2020 wird sie von der Sozialhilfe Basel-Stadt unterstützt. Vom 1. bis 5. Februar 2021 arbeitete sie in der [...] der C____ in Basel und vom 25. Mai bis Juni 2021 in einem D____ .
Mit Schreiben vom 9. März 2021 stellte der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration (nachfolgend Bereich BdM), Migrationsamt, der Rekurrentin den Widerruf ihrer Aufenthaltsbewilligung sowie die Wegweisung in Aussicht und gewährte ihr das rechtliche Gehör. Am 20. Mai 2021 nahm die Rekurrentin dazu Stellung. Mit Verfügung vom 3. September 2021 widerrief der Bereich BdM die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA der Rekurrentin und wies sie aus der Schweiz weg.
Am 25. September 2021 meldete sich die Rekurrentin bei der IV-Stelle Basel-Stadt zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung (nachfolgend IV) an.
Mit Entscheid vom 21. Juni 2022 wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend JSD) den Rekurs der Rekurrentin gegen die Verfügung des Bereichs BdM vom 3. September 2021 kostenfällig ab.
Gegen diesen Entscheid richtet sich der vorliegende Rekurs an den Regierungsrat, den die Rekurrentin am 27. Juni 2022 angemeldet und am 5. September 2022 begründet hat. Die Rekurrentin beantragt die Aufhebung des Entscheids vom 22. Juni 2022, die Feststellung, dass der Widerruf ihrer Aufenthaltsbewilligung zu Unrecht erfolgt sei, und die Gewährung des Aufenthalts bis zum Rentenentscheid der IV. Mit Schreiben vom 30. September 2022 hat der Regierungspräsident den Rekurs dem Verwaltungsgericht Basel-Stadt zum Entscheid überwiesen. Der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts hat dem Rekurs mit Verfügung vom 5. Oktober 2022 die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Mit Vernehmlassung vom 16. November 2022 hat das JSD die kostenfällige Abweisung des Rekurses beantragt. Am 16. Januar 2023 hat die Rekurrentin darauf repliziert.
Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg unter Beizug der Vorakten ergangen. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Belang sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 30. September 2022 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Zum Entscheid ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht berufen. Die Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Sie ist somit gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Der vorliegende Rekurs wurde den Voraussetzungen von § 46 Abs. 1 OG und § 16 Abs. 2 VRPG entsprechend rechtzeitig angemeldet und begründet. Auf den Rekurs ist einzutreten.
1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat es zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus ist das Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen (vgl. statt vieler VGE VD.2020.75 vom 15. Oktober 2020 E. 1.2.1). Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) schreibt den Kantonen in Konkretisierung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung (BV, SR 101) vor, dass die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts oder eine vorgängig zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft. Daraus folgt, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren von Bundesrechts wegen auch neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden können (VGE VD.2021.269 vom 9. August 2022 E. 1.4, VD.2022.2 vom 21. Juli 2022 E. 1.3).
1.3 Im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die rekurrierende Person hat ihren Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (VGE VD.2018.140 vom 8. Mai 2019 E. 1.3, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277, 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504). Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch für das verwaltungsinterne Rekursverfahren vor dem Regierungsrat (vgl. § 46 Abs. 2 OG; VGE VD.2020.54 vom 15. Januar 2021 E. 3.4).
2.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Anhang I des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) erhält eine Arbeitnehmerin, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und mit einer Arbeitgeberin des Aufnahmestaats ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingegangen ist, eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis. Dabei handelt es sich um eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA (Staatssekretariat für Migration SEM, Weisungen zur Verordnung über den freien Personenverkehr, Bern-Wabern Januar 2023, Ziff. 2.5; vgl. Art. 4 Abs. 1 Verordnung über den freien Personenverkehr [VFP, SR 142.203]).
2.2 Nach Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA darf eine gültige Aufenthaltsbewilligung einer Arbeitnehmerin nicht allein deshalb entzogen werden, weil sie keine Beschäftigung mehr hat, entweder weil sie infolge von Krankheit oder Unfall vorübergehend arbeitsunfähig ist oder weil sie unfreiwillig arbeitslos geworden ist, sofern letzteres vom zuständigen Arbeitsamt ordnungsgemäss bestätigt wird. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine Arbeitnehmerin ihre freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft verlieren, wenn sie freiwillig arbeitslos geworden ist, wenn aufgrund ihres Verhaltens feststeht, dass keinerlei ernsthafte Aussichten (mehr) darauf bestehen, dass sie in absehbarer Zeit eine andere Arbeit finden wird, oder wenn ihr Verhalten gesamthaft als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden muss, weil sie ihre Bewilligung (etwa) gestützt auf eine fiktive beziehungsweise zeitlich kurze Erwerbstätigkeit einzig zum Zweck erworben hat, von günstigeren Sozialleistungen als im Heimat- oder einem anderen Vertragsstaat zu profitieren (VGE VD.2020.140 vom 19. Oktober 2020 E. 2.3; vgl. BGE 144 II 121 E. 3.1, 141 II 1 E. 2.2.1). Wenn die Arbeitnehmerin ihre freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft verloren hat, kann die zuständige Behörde die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA widerrufen oder nicht verlängern (VGE VD.2020.140 vom 19. Oktober 2020 E. 2.3; vgl. Art. 23 Abs. 1 VFP; BGE 144 II 121 E. 3.1, 141 II 1 E. 2.2.1; BGer 2C_1008/2019 vom 13. März 2020 E. 4.1, 2C_99/2018 vom 15. Mai 2018 E. 4.3). Damit wird die (deklaratorische) bewilligungsrechtliche an die (rechtsbegründende) anspruchsrechtliche Situation angepasst (BGE 141 II 1 E. 2.2.1; VGE VD.2020.140 vom 19. Oktober 2020 E. 2.3).
2.3 Als freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmerin gilt, wer während einer bestimmten Zeit Leistungen für eine andere Person nach deren Weisungen erbringt und als Gegenleistung hierfür eine Vergütung erhält (BGer 2C_168/2021 vom 23. November 2021 E. 4.2, 2C_617/2019 vom 6. Februar 2020 E. 3.2; VGE VD.2022.2 vom 21. Juli 2022 E. 2.2.3). Für die Erfüllung des freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs kommt es grundsätzlich weder auf den zeitlichen Umfang der Aktivität noch auf die Höhe des Lohnes oder die Produktivität der betroffenen Person an (BGE 141 II 1 E. 2.2.4; BGer 2C_626/2021 vom 2. November 2021 E. 5.2; VGE VD.2021.269 vom 8. Dezember 2022 E. 2.1.2.1, VD.2022.2 vom 21. Juli 2022 E. 2.2.3). Der blosse Umstand, dass ein Arbeitsverhältnis von kurzer Dauer und befristet ist und es sich um eine Teilzeitstelle handelt, schliesst die Arbeitnehmereigenschaft nicht per se aus (BGer 2C_617/2019 vom 6. Februar 2020 E. 4.3). Das gleiche gilt für den Umstand allein, dass die erwirtschafteten Einkünfte das Existenzminimum der betreffenden Person nicht decken (vgl. BGer 2C_940/2019 vom 8. Juni 2020 E. 4.2, 2C_617/2019 vom 6. Februar 2020 E. 4.3). Erforderlich ist jedoch quantitativ wie qualitativ eine echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit. Die Beurteilung, ob eine solche besteht, muss sich auf objektive Kriterien stützen und – in einer Gesamtbewertung – allen Umständen Rechnung tragen, welche die Art der Tätigkeit und des fraglichen Arbeitsverhältnisses betreffen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob die erbrachten Leistungen auf dem allgemeinen Beschäftigungsmarkt als üblich gelten können (BGE 141 II 1 E. 2.4; BGer 2C_626/2021 vom 2. November 2021 E. 5.2; VGE VD.2021.269 vom 8. Dezember 2022 E. 2.1.2.1, VD.2022.2 vom 21. Juli 2022 E. 2.2.3).
2.4 In BGE 141 II 1 E. 3.2.1 hat das Bundesgericht zwar erwogen, die Dauer und der Umfang des Arbeitsverhältnisses spielten bei der Umschreibung der freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmereigenschaft keine Rolle. Soweit damit zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass die Dauer und der Umfang des Arbeitsverhältnisses bei der Prüfung, ob ein Arbeitsverhältnis die Arbeitnehmereigenschaft im freizügigkeitsrechtlichen Sinn begründe, nicht berücksichtigt werden dürfen, stünde diese Erwägung im Widerspruch zur überzeugenden übrigen ständigen Praxis des Bundesgerichts und könnte ihr daher nicht gefolgt werden (VGE VD.2021.269 vom 8. Dezember 2022 E. 2.1.2.1). Zur Beurteilung der Frage, ob eine tatsächliche, echte und nicht bloss eine marginale oder symbolische Tätigkeit vorliegt, dürfen die Unregelmässigkeit und/oder beschränkte Dauer der tatsächlich erbrachten Leistungen und/oder deren geringfügige Entlohnung mitberücksichtigt werden (VGE VD.2021.269 vom 8. Dezember 2022 E. 2.1.2.1, VD.2022.2 vom 21. Juli 2022 E. 2.2.3; vgl. BGE 131 II 339 E. 3.4; BGer 2C_626/2021 vom 2. November 2021 E. 5.3, 2C_374/2018 vom 15. August 2018 E. 5.3.2). Erforderlich ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und des Bundesgerichts eine Gesamtsicht, die der Praxis zum Recht auf Stellensuche von bereits in den hiesigen Arbeitsmarkt integrierten freizügigkeitsberechtigten unselbständig erwerbstätigen Personen und dem Grundsatz einer nicht übermässigen Belastung des Sozialsystems angemessen Rechnung trägt (BGE 141 II 1 E. 3.2.1; VGE VD.2021.269 vom 8. Dezember 2022 E. 2.1.2.1, VD.2022.2 vom 21. Juli 2022 E. 2.2.3). In Übereinstimmung mit den vorstehend erwähnten Grundsätzen erwog das Bundesgericht schon mehrmals, dass kurze Arbeitsverhältnisse von zwei oder drei Monaten nach einer langen Arbeitslosigkeit, während der die ausländische Person Arbeitslosentaggelder oder Sozialhilfe bezogen hat, die freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft nicht wiederaufleben liessen (vgl. BGer 2C_390/2013 vom 10. April 2014 E. 4.4, 2C_967/2010 vom 17. Juni 2011 E. 4.2 f.). Diese Rechtsprechung überzeugt (vgl. VGE VD.2021.269 vom 8. Dezember 2022 E. 2.1.2.1).
3.1
3.1.1 Vom 8. Juli bis 11. August 2020 arbeitete die Rekurrentin gestützt auf einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit der E____ GmbH im B____ (vgl. Akten BdM [act. 12/2] S. 18 und 32 f.). In ihrer Verantwortung lag der Service, die Zubereitung kleiner Speisen und die Mithilfe in der Reinigung und Hygiene-Selbstkontrolle (Akten BdM [act. 12/2] S. 33). Sie arbeitete Teilzeit im Stundenlohn (Akten BdM [act. 12/2] S. 32 f.). Gemäss Art. 16 Abs. 1 des Landes-Gesamtarbeitsvertrags des Gastgewerbes (L-GAV) hat die Mitarbeiterin Anspruch auf zwei Ruhetage pro Woche. Damit hat eine Woche fünf Arbeitstage. Folglich umfasst die Zeit vom 8. Juli bis 11. August 2020 25 Arbeitstage. Die Rekurrentin arbeitete an 16 Tagen insgesamt 71.4 Stunden und damit durchschnittlich 4.46 Stunden pro Tag. Vom 27. bis 31. Juli 2020 war sie arbeitsunfähig. Zur Ermittlung des Arbeitspensums der Rekurrentin ist für diese drei Tage zusätzlich ihre durchschnittliche tägliche Arbeitszeit von 4.46 Stunden zu berücksichtigen, wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung [act. 4] Ziff. III.2.2). Damit ist von insgesamt 93.7 Arbeitsstunden auszugehen. Die Rekurrentin arbeitete fünf Wochen und damit unter Mitberücksichtigung der zusätzlichen Stunden für die Tage, an denen sie arbeitsunfähig war, durchschnittlich 18.74 Stunden pro Woche im B____. Gemäss Art. 15 Abs. 1 L-GAV und der Arbeitsbescheinigung (Akten BdM [act. 12/2] S. 18) betrug die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit 42 Stunden pro Woche. Folglich arbeitete die Rekurrentin mit einem Pensum von 45 %. Die Rekurrentin behauptet, die Geschäftsführung des B____ habe sich aufgrund der Coronakrise und der schlechten wirtschaftlichen Situation entschieden, ihr Arbeitsverhältnis aufzulösen (Rekursbegründung [act. 4] Ziff. III.1.3). Diese Behauptung ist aktenwidrig. Gemäss dem von der Geschäftsführerin und vom Geschäftsführer der E____ GmbH ausgestellten Arbeitszeugnis vom 31. August 2020 wurde das Arbeitsverhältnis «[a]ufgrund unterschiedlicher Auffassung» beendet. Irgendeinen Hinweis, dass die Kündigung im Zusammenhang mit der Coronakrise oder der wirtschaftlichen Situation der Arbeitgeberin gestanden hätte, finden sich weder in der Kündigungsbestätigung vom 31. August 2020 (Akten BdM [act. 12/2] S. 32) noch im Arbeitszeugnis vom 31. August 2020 (Akten BdM [act. 12/2] S. 33).
3.1.2 Die Rekurrentin macht geltend, ihr Pensum im B____ sei für eine alleinerziehende Mutter nicht unüblich gewesen (vgl. Rekursbegründung [act. 4] Ziff. III.2.2). Dies ist korrekt. Die Kinder der Rekurrentin wurden am [...] 2011 und am [...] 2016 geboren. Gemäss dem Schulstufenmodell ist dem hauptbetreuenden Elternteil im Normalfall ab der obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von 50 % und ab dessen Eintritt in die Sekundarstufe I eine solche von 80 % zuzumuten (BGE 144 III 481 E. 4.7.6). Der Kindergarten ist im Kanton Basel-Stadt Bestandteil der Primarstufe. Der Kindergarten dauert zwei Jahre und die Primarschule sechs Jahre (§ 5 Schulgesetz [SG 410.100]). Mit dem Beginn jedes Schuljahres werden grundsätzlich diejenigen Kinder schulpflichtig, die bis zum vorangegangenen 31. Juli das fünfte Altersjahr begonnen haben (§ 56 Abs. 1 Schulgesetz). Damit ist davon auszugehen, dass das jüngere Kind der Rekurrentin ab August 2020 obligatorisch beschult wurde. Damit entspricht ein Arbeitspensum von 45 % knapp dem, was der Rekurrentin nach familienrechtlichen Grundsätzen zumutbar gewesen wäre. Ergänzend ist allerdings darauf hinzuweisen, dass im Sozialhilferecht eine Erwerbstätigkeit grundsätzlich bereits spätestens nach Vollendung des ersten Lebensjahrs des Kinds erwartet wurde (Richtlinie der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe [SKOS-Richtlinien] 12/16 Kap. C.I.3; SKOS-Richtlinien Version vom 1. Januar 2021 Kap. C.6.4).
3.1.3 Bei einer Gesamtbetrachtung kann die Tätigkeit der Rekurrentin im B____ nicht als echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit qualifiziert werden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass kein bestimmtes Pensum vereinbart gewesen ist, dass die Rekurrentin unter Mitberücksichtigung der durchschnittlichen Arbeitszeit an den Tagen, an denen sie arbeitsunfähig gewesen ist, bloss an 21 Tagen während insgesamt gut 90 Stunden im B____ gearbeitet hat und dass das Arbeitsverhältnis während der Probezeit nach bloss fünf Wochen wieder aufgelöst worden ist. Mangels echter und tatsächlicher wirtschaftlicher Tätigkeit ist die Rekurrentin aufgrund ihrer Tätigkeit im B____ nicht als Arbeitnehmerin im freizügigkeitsrechtlichen Sinn zu qualifizieren. Dass sie in der Zeit vom 1. August 2020 (vgl. zur Arbeitsunfähigkeit vom 27. bis 31. Juli 2020 oben E. 3.1.1) bis am 11. April 2021 (vgl. zu den Arbeitsunfähigkeiten seit dem 12. April 2021 unten E. 3.5.3) arbeitsunfähig gewesen wäre, behauptet die Rekurrentin weder in der Rekursbegründung noch in ihrer Stellungnahme vom 12. Januar 2023. Im Übrigen könnte mangels jeglichen Belegs in den Akten auf eine entsprechende Behauptung auch nicht abgestellt werden.
3.2 Seit dem 1. Oktober 2020 wird die Rekurrentin von der Sozialhilfe unterstützt (angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. 3 und E. 11).
3.3 Erst knapp ein halbes Jahr nach der Beendigung ihrer Tätigkeit im B____ trat die Rekurrentin eine neue Stelle an. Am 1. Februar 2021 schloss sie mit der F____ einen Einsatzvertrag ab (Akten JSD [act. 12/1] S. 53). Gemäss diesem wurde sie als Mitarbeiterin in der [...] der C____ eingesetzt. Die Arbeitszeit betrug am Montag 3.24 bis 8.10 Stunden gemäss Weisung des Einsatzbetriebs. Im Einsatzvertrag ist als Einsatzbeginn und als vorgesehene Einsatzdauer der 1. Februar 2021 angegeben. Gemäss den Feststellungen des JSD hat die Rekurrentin allerdings vom 1. bis 5. Februar 2021 bei der C____ gearbeitet (angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. 4). Diese Daten finden sich auch in der Verfügung der öffentlichen Arbeitslosenkasse vom 31. Mai 2021 (Akten JSD [act. 12/1] S. 54). Dies ändert aber nichts daran, dass es sich beim Einsatz in der [...] der C____ gemäss den insoweit unbestrittenen Feststellungen des JSD bloss um eine temporäre Tätigkeit gehandelt hat (angefochtener Entscheid E. 7). Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 4. Mai 2021 (Akten JSD [act. 12/1] S. 44 ff.) behauptete die Rekurrentin zwar, die Arbeitgeberin habe ihr auf den 5. Februar 2021 gekündigt. Als Grund der Kündigung gab sie aber selbst an, dass es sich um eine temporäre Beschäftigung gehandelt habe. Die vereinbarte Mindestarbeitszeit betrug bloss 3.24 Stunden pro Woche. Unter Annahme einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von 42 Stunden entspricht dies einem Pensum von weniger als 10 %. Bei einer Gesamtbetrachtung kann die Tätigkeit der Rekurrentin in der [...] der C____ offensichtlich nicht als echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit qualifiziert werden. Daher ist die Rekurrentin auch aufgrund dieser Tätigkeit nicht als Arbeitnehmerin im freizügigkeitsrechtlichen Sinn zu qualifizieren.
3.4
3.4.1 Gemäss Art. 61a Abs. 1 AIG erlischt das Aufenthaltsrecht von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU und der EFTA mit einer Aufenthaltsbewilligung sechs Monate nach unfreiwilliger Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn dieses vor Ablauf der ersten zwölf Monate des Aufenthalts endet. Diese Bestimmung zielt auf eine Auslegung des FZA ab (Botschaft zur Änderung des Ausländergesetzes, in: BBl 2016 S. 3007 [nachfolgend Botschaft], 3038; VGE VD.2020.140 vom 19. Oktober 2020 E. 2.4). Das Erlöschen des Aufenthaltsrechts gemäss Art. 61a Abs. 1 AIG ergibt sich aus dem Verlust der Arbeitnehmereigenschaft (vgl. Botschaft, S. 3038 und 3059 ff.; VGE VD.2020.140 vom 19. Oktober 2020 E. 2.4). Die Regelung von Art. 61a Abs. 1 AIG entspricht gemäss dem Bundesrat im Ergebnis der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach eine Arbeitnehmerin ihre freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft verliert, wenn aufgrund ihres Verhaltens feststeht, dass keinerlei ernsthafte Aussichten (mehr) darauf bestehen, dass sie in absehbarer Zeit eine andere Arbeit finden wird (VGE VD.2020.140 vom 19. Oktober 2020 E. 2.4; vgl. Botschaft, S. 3038 f., 3059 ff. und 3074 f.). Mit der unfreiwilligen Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Sinn von Art. 61a AIG ist der Verlust der Stelle infolge Entlassung gemeint (VGE VD.2020.140 vom 19. Oktober 2020 E. 2.4; Botschaft, S. 3055 und 3060; Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 61a AIG N 6). Art. 61a Abs. 1 AIG gilt nicht bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund vorübergehender Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit, Unfall oder Invalidität sowie für Personen, die sich auf ein Verbleiberecht nach dem FZA oder dem Übereinkommen vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Übereinkommen, SR 0.632.31) berufen können (Art. 61a Abs. 5 AIG).
3.4.2 Wie vorstehend festgestellt worden ist (vgl. dazu E. 3.1.3), ist davon auszugehen, dass die Rekurrentin in der Zeit vom 1. August 2020 bis am 11. April 2021 arbeitsfähig gewesen ist, und hat ihre kurze Tätigkeit bei der C____ keine Arbeitnehmereigenschaft im freizügigkeitsrechtlichen Sinn begründet. Selbst wenn die Rekurrentin aufgrund ihrer Tätigkeit im B____ als Arbeitnehmerin im freizügigkeitsrechtlichen Sinn zu qualifizieren gewesen wäre, hätte sie die Arbeitnehmereigenschaft folglich in Anwendung von Art. 61a Abs. 1 AIG sechs Monate nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses betreffend die Tätigkeit im B____ und damit am 12. Februar 2021 wieder verloren.
3.5
3.5.1 Mit unbefristetem Arbeitsvertrag vom 21./22. Mai 2021 (Akten BdM [act. 12/2] S. 48 f.) stellte G____ die Rekurrentin per 25. Mai 2021 als Mitarbeiterin eines D____ ein. Die Rekurrentin war damit einverstanden, dass sich unregelmässige Arbeitszeiten ergeben. Das durchschnittliche Pensum sollte gering bleiben, d.h. durchschnittlich maximal 17 Stunden pro Woche betragen. Damit war kein Mindestpensum vereinbart und betrug das durchschnittliche Maximalpensum 17 Stunden pro Woche (Art. 5 Arbeitsvertrag). Unter Zugrundelegung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden gemäss Art. 15 Abs. 1 L-GAV entspricht dies einem maximalen Pensum von bloss 40 %. Gemäss Art. 7 des Arbeitsvertrags und Art. 12 L-GAV betrug der Stundenlohn einschliesslich der Entschädigung für Ferien und Feiertage sowie des Anteils des 13. Monatslohns brutto CHF 23.–. Somit betrug das maximale durchschnittliche Monatseinkommen der Rekurrentin weniger als CHF 1'700.– brutto. Selbst damit hätte sie den Bedarf von sich und ihren Kindern nicht decken können. Gemäss den Verfügungen der Sozialhilfe vom 28. Oktober 2022 (Akten BdM [act. 12/2] S. 146 ff.) belief sich der Bedarf der Rekurrentin und ihrer Kinder ohne Wohnkosten auf CHF 1'710.–. Der Bruttomietzins betrug gemäss Untermietvertrag vom 10. Juli 2020 (Akten BdM [act. 12/2] S. 20 f.) CHF 660.–. Im Übrigen ist festzustellen, dass die Rekurrentin im Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit im D____ am 25. Mai 2021 während ihres Aufenthalts in der Schweiz von knapp elf Monaten nur während rund eines Monats erwerbstätig gewesen ist, dass sie seit dem 1. Oktober 2020 von der Sozialhilfe unterstützt wurde und dass seit dem Verlust ihrer letzten Arbeitsstelle mehr als drei Monate vergangen waren. Bei einer Gesamtbetrachtung kann auch die Tätigkeit der Rekurrentin im D____ nicht als echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit qualifiziert werden. Dies gilt erst recht unter Mitberücksichtigung des Umstands, dass der Arbeitgeber der Rekurrentin in der Probezeit gekündigt hat und das Arbeitsverhältnis insgesamt bloss 19 Tage gedauert hat (vgl. unten E. 3.5.4). Mangels echter und tatsächlicher wirtschaftlicher Tätigkeit ist die Rekurrentin auch aufgrund ihrer Tätigkeit im D____ nicht als Arbeitnehmerin im freizügigkeitsrechtlichen Sinn zu qualifizieren.
3.5.2 In einem teilweise mit dem vorliegenden vergleichbaren Fall haben das Verwaltungsgericht und das Bundesgericht gleich entschieden. Im damaligen Fall wurde ein Ausländer mit seiner Familie ab dem
3.5.3 Gemäss den von der Rekurrentin eingereichten ärztlichen Zeugnissen war sie vom 12. April 2021 bis 19. Mai 2021 und vom
3.5.4 Mit Schreiben vom 9. Juni 2021 (Akten BdM [act. 12/2] S. 92) kündigte der Arbeitgeber der Rekurrentin innerhalb der Probezeit per 12. Juni 2021 mit der Begründung, dass er die Rekurrentin als nicht geeignet für die Arbeitsstelle im D____ betrachte. Gemäss Bestätigung einer Gesellschaft des Arbeitgebers vom 18. August 2022 (Beilage 4 zur Rekursbegründung [act. 5/4]) erachtete der Arbeitgeber die Rekurrentin «aufgrund der zunehmenden Rückenschmerzen» als nicht geeignet für die Stelle als [...]. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis wegen der Rückenschmerzen der Rekurrentin gekündigt worden ist. Wie vorstehend dargelegt worden ist, ist aber anzunehmen, dass die Rekurrentin trotz der Rückenschmerzen arbeitsfähig gewesen ist. Folglich ist nicht davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit der Rekurrentin beendet worden ist. Im Übrigen könnte sie auch daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil die Tätigkeit im D____ keine Arbeitnehmereigenschaft im freizügigkeitsrechtlichen Sinn begründet hat.
3.6 Mangels Arbeitnehmereigenschaft kann die Rekurrentin aus Art. 6 Anhang I FZA keinen Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz ableiten.
4.1 Gemäss
Art. 7 lit. c FZA in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 Anhang I FZA haben die
Staatsangehörigen einer Vertragspartei und ihre Familienangehörigen nach
Beendigung ihrer Erwerbstätigkeit ein Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der
anderen Vertragspartei. Diesbezüglich nimmt Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA auf die
Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 und auf die Richtlinie 75/34/EWG Bezug (VGE VD.2020.140
vom 19. Oktober 2020 E. 2.5, VD.2018.204 vom 14. April 2019 E. 2.1.1; vgl.
BGE 144 II 121 E. 3.2). Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b der
Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 hat eine Arbeitnehmerin, die infolge
dauernder Arbeitsunfähigkeit eine Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis
aufgibt, das Recht, im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zu verbleiben, wenn
sie sich seit mindestens zwei Jahren im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats
ständig aufgehalten hat. Die Voraussetzung einer bestimmten Dauer des ständigen
Aufenthalts entfällt, wenn die dauernde Arbeitsunfähigkeit durch einen
Arbeitsunfall oder eine Berufskrankheit eintritt, auf Grund derer ein Anspruch
auf eine Rente entsteht, die ganz oder teilweise zu Lasten eines Trägers dieses
Mitgliedstaats geht. Das Verbleiberecht infolge Arbeitsunfähigkeit setzt
voraus, dass die Ausländerin im Zeitpunkt des Eintritts der dauernden Arbeitsunfähigkeit
im freizügigkeitsrechtlichen Sinne Arbeitnehmerin gewesen ist und die
Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgrund der Arbeitsunfähigkeit
aufgegeben hat. Eine Mindestbeschäftigungsdauer setzt Art. 2 Abs. 1 lit. b der
Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 nicht voraus (VGE VD.2020.140 vom 19. Oktober
2020 E. 2.5, VD.2018.204 vom 14. April 2019 E. 2.1.1; vgl. BGE 144 II 121
dauernden Arbeitsunfähigkeit die freizügigkeitsrechtliche
Arbeitnehmereigenschaft gehabt haben und diese wegen der dauernden
Arbeitsunfähigkeit verloren haben (BGer 2C_755/2019 vom 6. Februar 2020 E. 4.1;
VGE VD.2020.140 vom 19. Oktober 2020 E. 2.5).
4.2 Selbst wenn man entgegen dem vorliegenden Urteil davon ausginge, dass die Rekurrentin aufgrund ihrer Tätigkeit im B____ als Arbeitnehmerin im freizügigkeitsrechtlichen Sinn zu qualifizieren gewesen sei, hätte sie die Arbeitnehmereigenschaft am 12. Februar 2021 wieder verloren (vgl. oben E. 3.4.2). Wie vorstehend dargelegt worden ist, ist davon auszugehen, dass sie zu diesem Zeitpunkt arbeitsfähig gewesen ist. Jedenfalls ist aufgrund der Akten abgesehen von den fünf Tagen vom 27. bis 31. Juli 2020 für die Zeit vor dem 12. April 2021 nicht einmal eine vorübergehende Arbeitsunfähigkeit belegt. Damit kommt auch ein Verbleiberecht der Rekurrentin gemäss Art. 4 Anhang I FZA nicht in Betracht.
4.3
4.3.1 Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung haben gemäss Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) Versicherte, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wiederherstellen, erhalten oder verbessern können (lit. a), während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]) gewesen sind (lit. b) und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (lit. c). Die Wartezeit bezieht sich auf die Arbeitsunfähigkeit (Art. 6 ATSG), nicht die Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG) oder gar die Invalidität (Art. 8 ATSG; VGE VD.2021.269 vom 9. August 2022 E. 2.5.4.2, VD.2020.140 vom 19. Oktober 2020 E. 2.7; Meyer/Reichmuth, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 4. Auflage, Zürich 2022, Art. 28 N 24). Zur Eröffnung der Wartezeit genügt eine Arbeitsunfähigkeit von 20 % (VGE VD.2021.269 vom 9. August 2022 E. 2.5.4.2, VD.2020.140 vom 19. Oktober 2020 E. 2.7; Meyer/Reichmuth, a.a.O., Art. 28 N 33). Der Rentenanspruch entsteht frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 ATSG (Art. 29 Abs. 1 IVG), d.h. nach der Anmeldung bei der IV (VGE VD.2021.269 vom 9. August 2022 E.2.5.4.2, VD.2020.140 vom 19. Oktober 2020 E. 2.7; Scartazzini/Hürzeler, Bundessozialversicherungsrecht, 4. Auflage, Basel 2012, § 13 N 86). Die sechsmonatige Karenzzeit hat zur Folge, dass die IV-Stelle weder für die Zeit vor der Anmeldung zum Leistungsbezug noch für die ersten sechs Monate danach den Rentenanspruch zu prüfen hat, weshalb sie insoweit von Abklärungen freigestellt ist (VGE VD.2021.269 vom 9. August 2022 E. 2.5.4.2, VD.2020.140 vom 19. Oktober 2020 E. 2.7; Meyer/Reichmuth, a.a.O., Art. 29 N 4). Somit braucht die IV-Stelle die Arbeitsunfähigkeit nur für die Zeit ab sechs Monaten vor der Anmeldung und die Invalidität sogar nur für die Zeit sechs Monate nach der Anmeldung abzuklären (VGE VD.2021.269 vom 9. August 2022 E. 2.5.4.2).
4.3.2 Die Rekurrentin meldete sich am 25. September 2021 bei der IV-Stelle Basel-Stadt zum Bezug von Leistungen der IV an (angefochtener Entscheid, I. Ziff. 11). Folglich sind im IV-Verfahren die Arbeitsunfähigkeit der Rekurrentin erst ab 25. März 2021 und ihre Invalidit. erst ab 25. März 2022 abzuklären. Damit ist die Arbeitsunfähigkeit der Rekurrentin bis 24. März 2021 nicht Gegenstand des invalidenversicherungsrechtlichen Verfahrens und sind in diesem diesbezügliche weitergehende Abklärungen oder Feststellungen nicht zu erwarten. Am 25. März 2021 war die Rekurrentin zweifellos nicht (mehr) Arbeitnehmerin im freizügigkeitsrechtlichen Sinn. Ob die Rekurrentin seit dem 25. März 2021 arbeits- oder erwerbsunfähig ist, ist für die ausländerrechtliche Beurteilung unerheblich, weil mangels Arbeitnehmereigenschaft auch ein Verbleiberecht gemäss Art. 4 Anhang I FZA ausgeschlossen ist. Aus den vorstehenden Gründen ist die Verfügung der IV-Stelle Basel-Stadt mangels Entscheidwesentlichkeit entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung Ziff. III.2.3) nicht abzuwarten (vgl. VGE VD.2021.269 vom 9. August 2022 E. 2.5.5).
4.4 Wie das JSD richtig festgestellt hat, kann die Rekurrentin mangels ausreichender finanzieller Mittel auch aus Art. 24 Anhang I FZA keinen Anspruch auf weiteren Aufenthalt in der Schweiz ableiten. Mangels diesbezüglicher Rügen kann zur Begründung vollumfänglich auf die Erwägungen des JSD verwiesen werden (vgl. angefochtener Entscheid E. 10 f.).
5.1 Somit hat das JSD zu Recht festgestellt, dass die Rekurrentin weder gestützt auf Art. 6 Anhang I FZA noch gestützt auf Art. 4 Anhang I FZA oder Art. 24 Anhang I FZA einen Anspruch auf weiteren Aufenthalt in der Schweiz hat. Da die Voraussetzungen für die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin nicht mehr erfüllt sind, kann sie widerrufen werden (vgl. Art. 23 Abs. 1 VFP), wenn sich der Widerruf als verhältnismässig erweist (vgl. angefochtener Entscheid E. 12). Das JSD hat mit eingehender Begründung festgestellt, dass der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin und ihre Wegweisung aus der Schweiz verhältnismässig sind (vgl. angefochtener Entscheid E. 13–19). Mangels diesbezüglicher Rügen kann vollumfänglich auf die Erwägungen des JSD verwiesen werden.
5.2 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin die Gerichtskosten mit einer Gebühr von CHF 1'200.–, einschliesslich Auslagen (§ 30 Abs. 1 VRPG; § 23 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]). Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.–, einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.
Mitteilung an:
Rekurrentin
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt
Staatssekretariat für Migration (SEM)
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die a.o. Gerichtsschreiberin
MLaw Kim Suter
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.