Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
SB.2022.21
ZWISCHENENTSCHEID
vom 6. März 2023
Mitwirkende
lic. iur. Eva Christ, Dr. phil. und MLaw Jacqueline Frossard,
lic. iur. Mia Fuchs und Gerichtsschreiber lic. iur. Marius Vogelsanger
Beteiligte
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsklägerin
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
A____, geb. [...] Berufungsklägerin
c/o Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt, Beschuldigte
Innere Margarethenstrasse 18, 4051 Basel
vertreten durch B____, Advokat,
[...]
C____, geb. [...] Berufungskläger
c/o Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt, Beschuldigter
Innere Margarethenstrasse 18, 4051 Basel
vertreten durch D____, Advokatin,
[...]
E____, geb. [...] Anschlussberufungskläger
[...] Beschuldigter
vertreten durch F____, Advokat,
[...]
G____, geb. [...] Anschlussberufungskläger
c/o Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt, Beschuldigter
Innere Margarethenstrasse 18, 4051 Basel
vertreten durch H____, Advokat,
[...]
I____ Berufungs- und Privatklägerin
[...]
vertreten durch J____, Rechtsanwalt,
[...]
K____ Berufungs- und Privatklägerin
Wohnort unbekannt
vertreten durch L____, Rechtsanwalt,
[...]
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts
vom 27. August 2021
betreffend ad 1: Freispruch von der Anklage der fahrlässigen Tötung
(durch Unterlassen) und Aussetzung
ad 2: Freispruch von der Anklage der fahrlässigen Tötung (durch Unter-
lassen) und Aussetzung
ad 3: Freispruch von der Anklage der fahrlässigen Tötung (durch Unter-
lassen) und Aussetzung
ad 4: Freispruch von der Anklage der fahrlässigen Tötung (durch Unter-
lassen) und Aussetzung
Sachverhalt
Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 27. August 2021 wurden die Beschuldigten E____, G____, A____ und C____ jeweils von der Anklage der fahrlässigen Tötung (durch Unterlassen) und Aussetzung freigesprochen. Den Beschuldigten wurde eine reduzierte Parteientschädigung sowie in Anwendung von Art. 426 Abs. 2 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ein Grossteil der sie betreffenden Verfahrenskosten auferlegt.
Gegen dieses Urteil erklärten die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt, die freigesprochenen Beschuldigten A____ und C____ (jeweils hinsichtlich der ihnen teilweise auferlegten Kosten) sowie I____ und K____ (jeweils in allen Teilen) Berufung. Mit Schreiben vom 4. April 2022 erklärten sowohl E____ (ergänzt mit der Eingabe vom 6. April 2022) als auch G____ Anschlussberufung und stellten hinsichtlich der Berufung der Privatklägerinnen jeweils einen Nichteintretensantrag.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 4. Juli 2022 wurde der Antrag der Staatsanwaltschaft vom 15. März 2022 auf Widerruf der mit Verfügung vom 11. März 2022 gewährten unentgeltlichen Rechtsvertretung durch zwei verschiedene Rechtsbeistände abgelehnt. Mit Zwischenentscheid vom 16. August 2022 wurde der Antrag der Berufungskläger E____ und G____, es sei auf die Berufung der Privatklägerschaft nicht einzutreten, abgewiesen und das Berufungsverfahren im Sinne der Erwägungen fortgeführt. Zudem wurde festgehalten, dass die Kostenverteilung für den Zwischenentscheid mit dem Endentscheid erfolgt.
Die beiden Privat- und Berufungsklägerinnen haben in ihren Berufungserklärungen im Hauptbegehren die vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und Rückweisung an das Strafgericht zur Neuaufnahme des Verfahrens beantragt. Im Zwischenentscheid betreffend Eintreten vom 16. August 2022 hat das Appellationsgericht bereits angekündigt, dass zu dieser Frage ein weiterer (je nach Ausgang Zwischen- oder Endentscheid) ergehen werde. Dementsprechend hat die Verfahrensleitung den Parteien mit Verfügung vom 29. September 2022 die Gelegenheit gegeben, sich zur Frage der Rückweisung an das Strafgericht zur Neuaufnahme des Verfahrens zu äussern, allenfalls ergänzend, soweit dazu schon etwas eingereicht worden war. Zugleich wurden mit Blick auf Art. 436 Abs. 3 der Strafprozessordnung die Kostennoten für die bisherigen Aufwendungen im Berufungsverfahren von den Rechtsvertreterinnen und Rechtsvertretern einverlangt.
In ihrer Stellungnahme vom 4. Oktober 2022 hat sich die Staatsanwaltschaft gegen eine Kassation des erstinstanzlichen Urteils ausgesprochen. Ebenso haben die Beschuldigten G____, A____ und C____ durch ihre Verteidiger H____, B____ und die Verteidigerin D____ in ihren Eingaben vom 31. Oktober sowie 29. und 30. November 2022 die Fortführung des Verfahrens vor dem Berufungsgericht unter Verzicht auf eine Kassation des erstinstanzlichen Urteils beantragt (Akten S. 1753/4, 1773 ff. und 1779 ff.). Der Beschuldigte E____ (vertreten durch F____) hat dagegen die Kassation des erstinstanzlichen Urteils und Rückweisung des Verfahrens an die Staatsanwaltschaft beantragt; dies mit dem Argument, das vorliegende Verfahren sei mit einem Verfahren gegen die von ihm beanzeigte Gefängnisleitung zusammen zu legen (Akten S. 1787 ff.).
Mit Eingaben vom 28. November 2022 haben die beiden Privatklägerinnen indessen ihren Antrag auf Kassation und Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz zur weiteren Behandlung zurückgezogen (Akten S. 1768/9 und 1772). Hierauf wurde mit Verfügung vom 1. Dezember 2022 ein zweiter fakultativer Schriftenwechsel angeordnet. Die Beschuldigten G____ und C____ wie auch die Privatklägerin I____ haben auf eine Replik verzichtet, wobei die Verteidigerin D____ auf ihre Stellungnahme vom 29. November 2022 verwiesen hat (Akten S. 1861). Die Staatsanwaltschaft hat am 13. Dezember 2022 replicando weiterhin die Fortführung des Berufungsverfahrens ohne kassatorischen Entscheid beantragt (Akten S. 1855 ff.). Ebenso hat sich die Beschuldigte A____ mit Replik vom 15. Dezember 2022 weiterhin für eine Fortführung des Verfahrens ohne Kassation ausgesprochen und beantragt, die Privatklägerschaft bei ihrem Verzicht auf die Rückweisung des Verfahrens zu behaften sowie die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des Zwischenentscheids zulasten der Privatklägerschaft oder des Staates zu verlegen (Akten S. 1871 ff.). Die Privatklägerin K____ (vertreten durch L____) hat in ihrer Eingabe vom 13. Januar 2023 zwar Sympathien für die Argumentation des Beschuldigten E____ bzw. seines Verteidigers F____ bekundet, sich jedoch im Ergebnis nach wie vor zu einer Fortführung des Verfahrens vor Berufungsgericht bekannt, zumal dem Anliegen, auch die Leitung des Untersuchungsgefängnisses zur Verantwortung zu ziehen, wohl auch ein aufgeteiltes Verfahren genüge. Der Vertreter der Privatklägerin hat sich dabei insbesondere zu den von ihm beantragten Beweisen geäussert, die es durch das Berufungsgericht – auch ohne Rückweisung des Verfahrens – abzunehmen gelte (Akten S. 1874 ff.). Der Beschuldigte E____ hat hingegen an seinem Kassations- und Rückweisungsantrag auch mit Eingabe vom 13. Januar 2023 festgehalten (Akten S. 1880 ff.).
Der vorliegende Zwischenentscheid zur Frage der Kassation des angefochtenen Urteils ist im schriftlichen Verfahren auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Nach Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück, wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können. Art. 409 Abs. 2 StPO hält dazu fest, dass das Berufungsgericht bestimme, welche Verfahrenshandlungen im Falle einer Rückweisung zu wiederholen oder nachzuholen seien.
1.2 Der Berufungskläger, der eine Rückweisung beantragt, hat dennoch eine vollständige Berufungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO einzureichen (vgl. Eugster, in: Basler Kommentar 2. A. 2014, Art. 409 StPO N 2). Die Privat- und Berufungsklägerinnen sind somit vorliegend korrekt vorgegangen. Die Rückweisung hat durch Beschluss des Berufungsgerichts, ohne Sachurteil, zu erfolgen. Je nach den konkreten Umständen drängt sich die Rückweisung bereits aufgrund der Berufungserklärung auf, so dass die Durchführung einer Berufungsverhandlung nicht notwendig ist (Eugster, a.a.O.).
Vorliegend ist eine solche Konstellation mit Bezug auf die Privatklägerinnen gegeben, lässt sich doch die Frage der Rückweisung wegen der von ihnen geltend gemachten Missachtung von Verfahrensrechten ohne Weiteres aufgrund der Akten beurteilen. Es rechtfertigt sich daher, über den Rückweisungsantrag ohne Durchführung einer Berufungsverhandlung und auf dem Zirkularweg zu entscheiden. In jedem Fall ist aber den betroffenen Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren, was vorliegend durch die Einholung von Stellungnahmen auch geschehen ist.
1.3 Inwieweit auch der neuerlich gestellte Antrag auf Rückweisung des Verfahrens an die Staatsanwaltschaft seitens des Beschuldigten E____ prozessual korrekt erfolgt ist, erscheint dagegen fraglich. Der Beschuldigte E____ hat seinerseits keine Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil erhoben. Er hat sich lediglich im Rahmen seiner Anschlussberufung gegen die erstinstanzliche Verlegung der Kosten und die Kürzung seiner Parteientschädigung gewendet, ansonsten aber die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils beantragt (vgl. Anschlussberufungserklärung vom 4. April 2022). Einen Antrag auf Kassation des erstinstanzlichen Urteils und Rückweisung des Verfahrens an die Staatsanwaltschaft hat er dagegen nicht gestellt.
1.3.1 Im Berufungsverfahren gilt die Dispositionsmaxime (BGE 147 IV 93 E. 1.5.2). Nach Art. 399 Abs. 3 StPO hat die Partei in ihrer schriftlichen Berufungserklärung anzugeben, ob sie das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht (lit. a), welche Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils sie verlangt (lit. b) und welche Beweisanträge sie stellt (lit. c). Dasselbe gilt für die Anschlussberufung, wie sich auch aus dem Verweis in Art. 401 Abs. 1 StPO ergibt (BGer 6B_1299/2018 vom 28. Januar 2019 E. 2.3; Sven Zimmerlin, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2020, Art. 401 StPO N 1a–3). Beschränkt der Berufungs- oder Anschlussberufungskläger sein Rechtsmittel auf bestimmte Teile des Urteils, wie etwa die Kosten- und Entschädigungsfolgen (Art. 399 Abs. 4 lit. f StPO), so hat er diese laut Art. 399 Abs. 4 StPO in der Berufungs- bzw. Anschlussberufungserklärung verbindlich zu bezeichnen. Soweit in einer Anschlussberufung leidglich die Bestätigung des angefochtenen Entscheids beantragt wird, liegt darin ein Verzicht auf die Berufung oder Anschlussberufung (Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts; Bern 2020 Rz 2116). Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil gemäss Art. 404 Abs. 1 StPO denn auch grundsätzlich nur in den angefochtenen Punkten zu überprüfen (BGer 6B_1320/2020 vom 12. Januar 2022, nicht publ. in 148 IV 22, E. 2.2; 6B_562/2019 vom 27. November 2019 E. 2.1). Soweit die Einschränkung der Berufung bzw. Anschlussberufung auf einzelne Punkte eindeutig und der Grundsatz der Untrennbarkeit oder inneren Einheit nicht verletzt ist, muss die Einschränkung durch das Berufungsgericht respektiert werden (BGE 147 IV 93 E. 1.5.2 m. Hinw.). Der Gegenstand des Berufungsverfahrens wird demnach mit der Berufungs- sowie der Anschlussberufungserklärung fixiert und eine spätere Ausdehnung der Berufung oder Anschlussberufung ist ausgeschlossen, nicht aber eine weitere Beschränkung (zum Ganzen BGer 6B_1320/2020 vom 12. Januar 2022, nicht publ. in 148 IV 22, E. 2.2; 6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020 E. 1.3; 6B_562/2019 vom 27. November 2019 E. 2.1; 6B_492/2018 vom 13. November 2018 E. 2.3; je m. Hinw.).
Die Anschlussberufung ist nicht auf den Umfang der Hauptberufung beschränkt, es sei denn, diese beziehe sich ausschliesslich auf den Zivilpunkt des Urteils (Art. 401 Abs. 2 StPO; BGE 147 IV 36 E 1.4.1, 142 IV 234 E. 1.2). Die Anschlussberufung hat indessen einen strikt akzessorischen Charakter: Wird die Berufung zurückgezogen oder wird auf sie nicht eingetreten, so fällt auch die Anschlussberufung dahin (Art. 401 Abs. 3 StPO). Mit der Anschlussberufung wird der Partei, die sich mit einem erstinstanzlichen Urteil im Ergebnis, wenn auch nicht in allen Einzelpunkten, abfinden kann und daher auf die selbstständige Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet hat, ermöglicht, die von ihr als unbefriedigend empfundenen Punkte doch noch der Berufungsinstanz zur Prüfung zu unterbreiten, wenn eine andere Partei gegen das Urteil Berufung erhoben hat. Damit soll die Berufungsinstanz in die Lage versetzt werden, eine umfassende Würdigung des Anklagesachverhalts und insbesondere auch der Rechtsfolgen vorzunehmen (zum Ganzen: BGE 147 IV 36 E 1.4.1; 147 IV 505 E. 4.4.2; Zimmerlin, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2020, Art. 401 StPO N 1; Eugster, in: Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 401 StPO N 1 und 3).
Vorliegend hat der Beschuldigte E____, wie erwähnt, selbst keine Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil erhoben und seine Anschlussberufung auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen beschränkt. Er hat zugleich Nichteintreten auf die Berufung der Privatklägerinnen beantragt, welcher Antrag explizit unabhängig von der Anschlussberufung erfolgt ist (vgl. Eingabe 4. April 2022 S. 1–3) und auch deshalb nichts am Bestand derselben ändern konnte, weil die Staatsanwaltschaft unbestrittenermassen bereits als Berufungsklägerin im Verfahren auftrat. Als Anschlussberufungsgründe nannte der Beschuldigte E____ «sämtliche Berufungsgründe gemäss Art. 401 Abs. 1 i.V.m. 398 Abs. 3 StPO (...), mithin also die Rüge von Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, gemäss Art. 398 Abs. 3 lit. a StPO, die Rüge der unvollständigen und unrichtigen Feststellung des Sachverhalts gemäss Art. 393 Abs. 2 lit. b StPO sowie die Rüge der Unangemessenheit, namentlich bei der Beweiswürdigung, gemäss Art. 393 Abs. 2 lit. c StPO». Zugleich behielt er sich Beweisanträge explizit vor (vgl. Eingabe vom 4. April 2022 S. 3–5).
Eine Umwandlung der Berufung oder Anschlussberufung nach Ablauf der Rechtsmittelfrist ist ausgeschlossen, und zwar unabhängig von prozesstaktischen Interessen (vgl. BGE 147 IV 36 E. 2.4.3); der Berufungs- oder Anschlussberufungskläger hat sich mit anderen Worten auf seinem ergriffenen Rechtsmittel behaften zu lassen und es im Falle der Anschlussberufung aufgrund ihres akzessorischen Charakters somit insbesondere auch gegen sich gelten zu lassen, wenn der Berufungskläger – allenfalls unerwartet – sein Rechtsmittel zurückzieht. Das gilt auch dann, wenn der Anschlussberufungskläger in seiner Anschlussberufung über den Umfang der Hauptberufung hinausgegangen ist. «Späte Reue» erfährt hier keinen Schutz.
1.3.2 In der vorliegenden Konstellation hatte der Beschuldigte E____ offenkundig kein Interesse, das Urteil in den ihn freisprechenden Punkten anzufechten. Insoweit ist seine Beschränkung der Anschlussberufung auf die Kosten- und Entschädigungsfolge logisch vorgegeben und wäre eine Ausdehnung auf den Schuld- und Strafpunkt widersinnig gewesen. Es erscheint auch konsequent, dass der Beschuldigte E____ bzw. sein Verteidiger angesichts der bevorstehenden erneuten Aufrollung der Sach- und Rechtsfragen explizit «sämtliche Berufungsgründe» geltend gemacht und Beweisanträge vorbehalten hat; all dies wäre ihm freilich zur Abwehr der Berufung und Verteidigung seines Freispruchs ohnedies zugestanden, nachdem u.a. die Staatsanwaltschaft Schuldsprüche beantragt hatte.
Mit seinem Antrag auf Rückweisung des gesamten Verfahrens an die Staatsanwaltschaft geht er aber darüber hinaus und es ist kein (schützenswerter) Grund ersichtlich, weshalb er diesen Antrag nicht bereits mit der Anschlussberufungserklärung gestellt hat. Es war ihm bereits zu jenem Zeitpunkt klar, dass mit der Berufung jedenfalls der Staatsanwaltschaft, deren Legitimation ausser Frage stand, das erstinstanzliche Urteil beseitigt und das Verfahren für einen neuen Entscheid des Berufungsgerichts, einschliesslich ergänzender oder zusätzlicher Beweiserhebungen, geöffnet war. Hat er es unter diesen Umständen für angezeigt gehalten – wie er es heute geltend macht – das Verfahren wieder zurück an die Staatsanwaltschaft zu senden, so hätte er den entsprechenden Antrag bereits in der Anschlussberufungserklärung vorbringen können und müssen. Das hat er unterlassen und sich stattdessen eventualiter, für den Fall des Einbezugs der Privatklägerinnen in das Verfahren, explizit auch gegen deren Rückweisungsantrag gestemmt. In seiner Stellungnahme vom 6. April 2022 begründet er dies damit, «dass der Berufungsbeklagte bereits ein äusserst belastendes erstinstanzliches Hauptverfahren mit schweizweiter medialer Aufmerksamkeit über sich ergehen lassen musste. Eine Kassation und Rückweisung des vorinstanzlichen Urteils wäre für den Berufungsbeklagten und sicherlich auch für die übrigen Beschuldigten absolut unzumutbar» (vgl. Stellungnahme vom 6. April 2022, S. 3–4). Worauf der Sinneswandel des Beschuldigten E____ gründet, muss offen bleiben, zumal er seinen neuen Antrag mit keinerlei neuen Erkenntnissen begründet (dazu nachfolgend). Jedenfalls erscheint es widersprüchlich, sich zunächst auf ein Berufungsverfahren einzulassen und mit Nachdruck gegen eine Rückweisung und «unzumutbare» Verzögerung des Verfahrens zu argumentieren, um dann sich und den Mitbeschuldigten nicht nur die Rückweisung an die Vorinstanz, sondern gar eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zumuten zu wollen. Im Ergebnis führt das zuvor Ausgeführte dazu, dass sich der vom Beschuldigten E____ nunmehr gestellte Antrag auf Rückweisung des Verfahrens an die Staatsanwaltschaft als prozessual unzulässig erweisen dürfte. Selbst unabhängig davon ist er aber auch in der Sache nicht begründet, wie nachfolgend zu zeigen sein wird.
2.1 Die Berufung ist grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmittel, das zu einem neuen Urteil führt, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO). In den von Art. 409 StPO geregelten Fällen kommt der Berufung aber kassatorische Wirkung zu. Die kassatorische Erledigung durch Rückweisung an das erstinstanzliche Gericht ist aufgrund des reformatorischen Charakters des Berufungsverfahrens somit die Ausnahme. Sie rechtfertigt sich nur bei wesentlichen Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens, durch die in schwerwiegender Weise in die Rechte des Beschuldigten oder anderer Parteien eingegriffen wird, so dass die Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte, in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzenverlusts, unumgänglich ist (BGE 148 IV 155 E. 1.4.1; 143 IV 408 E. 6.1; BGer vom 14. September 2022 E. 1.3; 6B_776/2022 6B_105/2021 vom 29. November 2021 E. 2.2.1). Zu denken ist etwa an die nicht richtige Besetzung des Gerichts, fehlende Zuständigkeit, unterbliebene korrekte Vorladung, Verweigerung von Teilnahmerechten, nicht gehörige Verteidigung oder die unterbliebene Behandlung bzw. Beurteilung aller Anklage-, Einziehungs- und Zivilpunkte. In solchen Fällen hätte das blosse Nachholen der erstinstanzlich unterbliebenen Vorkehren den Verlust einer Instanz zur Folge, was dem Anspruch auf ein «fair trial» i.S. von Art. 6 EMRK widersprechen würde (zum Ganzen: BGE 143 IV 408 E. 6.1; BGer 6B_105/2021 vom 29. November 2021 E. 2.2.1; Eugster, in: Basler Kommentar 2. A. 2014, Art. 409 StPO N 1). Betroffen von einer Rückweisung sind damit grundsätzlich Fälle, in denen keine ordnungsgemässe Hauptverhandlung stattfand bzw. kein ordnungsgemässes oder kein vollständiges Urteil ergangen ist, der Mangel also i.d.R. derart schwer wiegt, dass die Wesentlichkeit in diesem selbst gründet und er auch nicht heilbar ist. Damit einhergehend ist nicht zwingend erforderlich, dass sich der Mangel auf den Entscheid ausgewirkt hat (BGE 148 IV 155 E. 1.4.1).
2.2 Es ist mit Zwischenentscheid vom 16. August 2022 festgestellt worden, dass die beiden Opferangehörigen sich gültig als Privatklägerinnen konstituiert haben. Damit kommen ihnen sämtliche der Privatklägerschaft gemäss Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO zustehenden Parteirechte zu, insbesondere der Anspruch auf Akteneinsicht und rechtliches Gehör nach Art. 101 Abs. 1 und 107 StPO sowie Art. 29 Abs. 2 BV, auf das Einreichen von Eingaben und Anträgen nach Art. 109 und 331 Abs. 2 StPO sowie auf Teilnahme an Beweiserhebungen (Art. 147 StPO) und an der Hauptverhandlung (Art. 331 Abs. 4 StPO).
2.3 Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 142 II 218 E. 2.8.1; 137 I 195 E. 2.3.2; BGer 6B_105/2021 vom 29. November 2021 E. 2.2.3, je m. Hinw.).
2.4 Der moderne Strafprozess geht von der persönlichen Anwesenheit des Beschuldigten, grundsätzlich aber auch der Privatklägerschaft an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung aus. Die Privatklägerschaft ist zur Hauptverhandlung immer vorzuladen (Art. 331 Abs. 4 StPO) und kann lediglich auf ihr Gesuch hin – nicht von Amtes wegen – von einer persönlichen Teilnahme dispensiert werden, wenn ihre Anwesenheit nicht erforderlich ist (Art. 338 Abs. 1 StPO; vgl. Mazzucchelli/Postizzi, in: Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 338 StPO N 1). Auch die der Privatklägerschaft zu gewährenden sonstigen Parteirechte geniessen hohen Schutz. So dürfen Beweise, die unter Verletzung der von Art. 147 StPO gewährleisteten Teilnahmerechte erhoben worden sind, gemäss Abs. 4 dieser Bestimmung nicht zulasten der abwesenden Partei verwertet werden, und zwar auch nicht zum Nachteil der Privatklägerschaft, welche dann negativ betroffen ist, wenn sie aufgrund der Verwertung des Beweises mit ihrer Straf- oder Zivilklage unterliegt. Zu denken ist etwa an die Konstellation, dass sich eine Einstellungsverfügung auf dergestalt unverwertbare Beweise stützt. Davon sind unstreitig jedenfalls die Fälle erfasst, in denen das Anwesenheitsrecht überhaupt nicht gewährleistet war (zum Ganzen: Wohlers, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2020, Art. 147 StPO N 10).
2.5 Aus dem Ausgeführten erhellt, dass der Einbezug der Privatklägerschaft in ein strafgerichtliches Verfahren unter Gewährung ihrer Parteirechte und insbesondere der Möglichkeit zur Teilnahme an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ein grundlegendes strafprozessuales Recht darstellt. Die Durchführung eines gesamten erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens und einer erstinstanzlichen Hauptverhandlung, ohne dass die Privatklägerschaft überhaupt darüber in Kenntnis gesetzt worden ist, stellt grundsätzlich einen schwerwiegenden Eingriff in deren Rechte dar. Die Staatsanwaltschaft verneint ein Rechtsschutzinteresse der Privatklägerinnen, weil diese bei einem Einstieg erst im Berufungsverfahren keinen erheblichen, unersetzlichen Verlust prozessualer Ansprüche erleiden würden. Schliesslich sei das Urteil sowieso von allen an die Berufungsinstanz weitergezogen worden, deswegen würde «ein anderslautendes erstinstanzliches Urteil, das Ansprüche der Strafklägerinnen mitberücksichtigt hätte, zur genau gleichen Situation führen, wie sie nun vorliegt. Die Strafklägerinnen hätten ihre Ansprüche im Berufungsverfahren geltend zu machen. Sie erleiden, so betrachtet, durch die Nichtbeteiligung am vorinstanzlichen Verfahren keinen Verlust, den sie nicht ohnehin erlitten hätten» (vgl. S. 6 der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft vom 15. März 2022). In der Stellungnahme vom 4. Oktober 2022 verweist die Staatsanwaltschaft dann noch auf BGE 137 I 195, der Ausnahmen von einer Kassation auch bei schwerwiegender Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vorsehe. Dann nämlich, wenn eine Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (Stellungnahme Ziff. 3).
Die Staatsanwaltschaft verweist zudem auf den Entscheid des Appellationsgerichts SB.2021.88 vom 4. April 2022, in welchem das Appellationsgericht «keine inhaltliche Prüfung der Frage vorgenommen [habe], ob die Wiederholung der erstinstanzlichen Verhandlung zu einem formalistischen Leerlauf verkommen könnte» (Stellungnahme Ziff. 3). Für den vorliegenden Fall kommt die Staatsanwaltschaft zum Schluss, eine Wiederholung der erstinstanzlichen Verhandlung würde zu keinem inhaltlich relevanten Vorteil für die Angehörigen führen. Es handle sich um einen formalistischen Leerlauf (Ziff. 8–16). Das Interesse der Angehörigen (recte wohl zumindest auch: der Beschuldigten) an einer beförderlichen Beurteilung der Sache dürfte denn auch klar dasjenige an einer Wiederholung überwiegen (Ziff. 17). Die Beschuldigten G____, A____ und C____ schliessen sich dieser Argumentation im Wesentlichen an (vgl. Stellungnahme G____ vom 28. Oktober 2022 sowie C____ und A____ vom 29. November 2022). Sie betonen dabei insbesondere auch die Unzumutbarkeit für die Beschuldigten aufgrund der sehr starken psychischen Belastung bzw. des «nur schwer aushaltbaren» Zustandes durch das noch nicht rechtskräftig abgeschlossene Verfahren (vgl. Stellungnahme [...] Ziff. 25–28, [...] Ziff. 3). Diese Argumentation erscheint indessen fraglich. Die Privatklägerinnen erleiden beim Verzicht auf eine Rückweisung zweifellos einen erheblichen Verlust: Den Verlust einer Instanz nämlich. Sie könnten mit Fug argumentieren, dass mithilfe ihrer Intervention im erstinstanzlichen Verfahren vielleicht ein anderes erstinstanzliches Urteil herausgekommen wäre; etwa ein durch die nun geforderte eingehendere Befragung des Experten oder das verlangte psychiatrische Gutachten so überzeugend hinterlegtes und begründetes Urteil, dass es die Beschuldigten akzeptiert oder aber mit ihrer Berufung einen schweren Stand im Berufungsverfahren gehabt hätten. Freilich lässt sich immer fragen, wozu der Anspruch auf einen Instanzenzug effektiv dienlich sein soll bzw. argumentieren, solange ein oberes Gericht über einen Fall nochmals mit voller Kognition urteile, spiele es eigentlich keine Rolle, ob und welche Rechte den Beteiligten in der unteren Instanz gewährt wurden. Das ist aber offenkundig nicht die Meinung des Gesetzgebers, der den kantonalen Instanzenzug mit Beteiligungsrechten der Parteien in jeder Instanz explizit vorsieht und im Strafrecht etwa keinen «Sprungrekurs» an die nächsthöhere Instanz zulässt. Ausserdem wäre nach der Lesart der Staatsanwaltschaft letztlich der ganze Art. 409 Abs. 1 StPO obsolet, welcher die Rückweisung an die erste Instanz bei wesentlichen Mängeln, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, vorsieht. Denn wenn selbst der völlige Ausschluss einer Teilnahme im erstinstanzlichen Verfahren durch das Berufungsverfahren geheilt werden könnte, wären kaum noch «wesentliche Mängel» denkbar, die einer Heilung nicht zugänglich wären. Wie zuvor erörtert, ist in Lehre und Praxis den auch anerkannt, dass der gänzliche Verlust einer Instanz für sich betrachtet in aller Regel einen schweren Nachteil darstellt und grundsätzlich die Kassation des Urteils zur Folge haben muss.
Eine Ausnahme von dieser Folge liesse sich allenfalls in speziellen Konstellationen mit Verhältnismässigkeitserwägungen begründen: Wenn ein einzelner Privatkläger mit einer offensichtlich untergeordneten persönlichen Betroffenheit und geringen finanziellen Ansprüchen einen umfangreichen Prozess mit zahlreichen weit schwerer Involvierten zu Fall bringen würde, erscheint der Verzicht auf eine Kassation des Urteils aus Verhältnismässigkeitsgründen und im Interesse der weit schwerer betroffenen anderen Parteien – insbesondere der Beschuldigten – wohl gerechtfertigt. Deren Anspruch auf einen beförderlichen Fortgang des Verfahrens könnte dann dem Anspruch des Privatklägers auf einen vollständigen Instanzenzug vorgehen. Vorliegend handelt es sich aber bei den Privatklägerinnen um die am schwersten Betroffenen auf der Opferseite, die einen der schwersten denkbaren Verluste erlitten haben. Ihre Interessen, sich am Verfahren sowohl als Straf- wie auch als Zivilklägerinnen zu beteiligen, erscheinen alles andere als marginal. Dies alles würde für eine Kassation des erstinstanzlichen Urteils sprechen.
Nachdem nun aber die Privatklägerinnen ihrerseits den Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz zurückgezogen haben, stellt sich die Lage anders dar. Wie vorstehend (vgl. E. 1.3.1) erörtert, untersteht das Berufungsverfahren der Dispositionsmaxime. Den Privatklägerinnen ist es unbenommen, ihre Berufung ganz zurückzuziehen oder einzuschränken. Das umfasst auch den Verzicht auf einzelne Anträge. Die Einschränkung der Berufung ist, zumal wenn eindeutig und nicht sinnentstellend, für das Berufungsgericht verbindlich (BGE 147 IV 93 E. 1.5.2 m. Hinw.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Es ist mithin kein Grund ersichtlich, weshalb das Appellationsgericht entgegen dem expliziten Verzicht der Privatklägerinnen auf ihre Rückweisungsanträge auf Kassation des vorinstanzlichen Urteils und Rückweisung an die 1. Instanz erkennen sollte. Dass dadurch das Recht der Privatklägerinnen, im Berufungsverfahren Beweisanträge zu stellen, eingeschränkt werden sollte, wie es die Beschuldigten geltend zu machen scheinen, leuchtet nicht ein. Im Übrigen unterliefe dieses Vorbringen just die Argumentation, welche die Beschuldigten und die Staatsanwaltschaft gegen eine Kassation unterbreitet haben: Man kann nicht einerseits eine erneute Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens als Leerlauf bezeichnen, andererseits aber bei einem Verzicht darauf die Möglichkeiten der Privatklägerschaft im zweitinstanzlichen Verfahren beschneiden wollen.
Der Beschuldigte E____ kann aus dem Gesagten sodann nichts für sich ableiten. Was für die im erstinstanzlichen Verfahren überhaupt nicht miteinbezogenen Privatklägerinnen gilt, trifft auf ihn nicht zu. Er kam vor Strafgericht in den Genuss eines vollständigen und rechtskonformen Verfahrens. Was fehlte, war einzig die Mitwirkung der Privatklägerinnen als Gegenspielerinnen mit allenfalls eigenen (Beweis)anträgen. Dass solche Anträge nun erstmals und nur im Berufungsverfahren Eingang finden, haben die Beschuldigten hinzunehmen. Es ist in der Strafprozessordnung angelegt, dass auch in der zweiten Instanz noch Beweise – zusätzlich oder ergänzend – erhoben werden können, sei es von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei (Art. 389 Abs. 2 und 3 StPO). Das gilt auch für Beweismittel, welche die Beschuldigten allenfalls belasten. Eine differenzierte Sichtweise käme eventuell in Frage, wenn etwa die neu in Erscheinung getretenen Privatklägerinnen zugleich zentrale Belastungszeuginnen wären oder ein komplett neues, unerwartetes Beweismittel vorlegen könnten, sodass sich die Beweislage vor der Berufungsinstanz völlig anders präsentieren würde als im erstinstanzlichen Verfahren. Zu denken wäre hier beispielsweise an Konstellationen, in welchen in einem Prozess plötzlich ein neuer Kronzeuge auftaucht, welcher nachweislich bei der ganzen Tat dabei war, oder wenn unvermittelt das Tatwerkzeug in den Prozess eingebracht wird. In solchem Falle könnte ausnahmsweise den bisher regulär miteinbezogenen Beschuldigten ein eigenständiges Interesse an der Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens zugebilligt werden. Vorliegend trifft dergleichen aber nicht zu, weshalb dieser Punkt nicht näher diskutiert werden muss.
Schliesslich erscheint auch der Antrag des Beschuldigten E____ auf gänzliche Rückweisung des Verfahrens an die Staatsanwaltschaft als nicht gerechtfertigt, selbst wenn er denn in prozessual zulässiger Weise eingereicht worden wäre. Wie die Privatklägerin K____ durch ihren Vertreter richtigerweise geltend gemacht hat, könnte das Ziel, die Verantwortlichkeiten der Leitung des Untersuchungsgefängnisses strafrechtlich zu untersuchen, auch in einem aufgeteilten Verfahren erreicht werden. Sodann ist es umgekehrt für die Beurteilung des Verhaltens der Beschuldigten nicht von entscheidender Bedeutung, welche Verantwortlichkeiten allenfalls die Gefängnisleitung nicht wahrgenommen und inwieweit sie ungenügend – namentlich betreffend Suizidalität der Verstorbenen – kommuniziert hat. Eine mangelnde Kenntnis hierüber dürfte sich jedenfalls nicht zu Lasten der Beschuldigten im vorliegenden Verfahren auswirken. Angemerkt sei, dass der Antrag, das gegen die Beschuldigten E____ und Konsorten angehobene Strafverfahren zwecks Zusammenlegung mit jenem Verfahren betreffend die Gefängnisleitung zu sistieren, bereits im erstinstanzlichen Verfahren, insbesondere auch anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung gestellt und vom Strafgericht mit Zwischenentscheid vom 24. August 2021 abgelehnt worden ist (vgl. Protokoll der erstinstanzlichen HV S. 11–16, vgl. auch instruktionsrichterliche Verfügung vom 22. Juli 2021). Ebenso wurde ein erneuter Sistierungsantrag des Beschuldigten E____ vom 11. September 2021 durch die Verfahrensleitung der ersten Instanz abgewiesen (Akten S. 1822), ohne dass dies angefochten oder, wie erwähnt, zunächst im Berufungsverfahren thematisiert worden wäre.
5.1 Nachdem als Konsequenz der obigen Erwägungen das Verfahren vor Berufungsgericht weitergeführt wird, sind die Kosten erst mit dem Endentscheid zu verteilen. Es wird aber auch dann zu beachten sein, dass die Kosten des vorliegenden Zwischenentscheids letztlich keiner der Parteien – mit Ausnahme allenfalls der Staatsanwaltschaft – anzulasten sind, denn es erscheint legitim, dass die Privatklägerinnen zunächst den Antrag auf Kassation gestellt haben und es kann ihnen nicht zum Vorwurf gereichen, dass sie zu einem späteren Zeitpunkt darauf zurückgekommen sind. Die Gerichtskosten für das Verfahren zum Zwischenentscheid werden daher auf die Staatskasse zu nehmen sein.
5.2 In Anwendung von Art. 436 Abs. 3 StPO wurden im Instruktionsverfahren die Honorarnoten der Rechtvertreterinnen und Rechtsvertreter für ihre bisherigen Aufwendungen eingeholt. Auch über die Parteientschädigungen wird indessen erst mit dem Endentscheid abschliessend zu befinden sein. Entsprechend dem soeben Ausgeführten hat der Staat grundsätzlich für die zusätzlichen Aufwendungen im Verfahren zum Zwischenentscheid aufzukommen und werden die Parteien hierfür somit gemäss ihren Honorarnoten, soweit angemessen, aus der Gerichtskasse zu entschädigen sein.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Der Antrag des Anschlussberufungsklägers und Beschuldigten E____ auf Kassation und Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz wird abgewiesen und das Berufungsverfahren im Sinne der Erwägungen fortgeführt.
Die Kostenverteilung für den vorliegenden Zwischenentscheid erfolgt mit dem Endentscheid.
Mitteilung an:
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
Strafgericht Basel-Stadt
Berufungsklägerin
Berufungskläger
Anschlussberufungskläger
Privatklägerschaft
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Eva Christ lic. iur. Marius Vogelsanger
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.