Beschwerde gutgeheissen. Zwischenverdienst ist nicht anhand eines fiktiven Einkommens sondern anhand des effektiven Verdienstausfalles zu berechnen. (Bundesgerichtsurteil 8C_22972023 vom 26.04.2024)

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 5. Oktober 2022

Mitwirkende

lic. iur. R. Schnyder (Vorsitz), Dr. med. W. Rühl , MLaw B. Fürbringer

und Gerichtsschreiberin MLaw N. Marbot

Parteien

A____

[...]

vertreten durch lic. iur. B____, Advokatin[...]

Beschwerdeführer

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH West, Monbijoustrasse 61, Postfach 3398, 3001 Bern

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2022.15

Einspracheentscheid vom 2. Juni 2022

Beschwerde gutgeheissen. Zwischenverdienst ist nicht anhand eines fiktiven Einkommens sondern anhand des effektiven Verdienstausfalles zu berechnen.

Tatsachen

I.

a) Der im Jahr 1966 geborene Beschwerdeführer meldete sich per 27. Oktober 2021 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (vgl. Anmeldebestätigung vom 2. November 2021, Antwortbeilage [AB] 79). Seit September 2021 wird der Beschwerdeführer von der Sozialhilfe [...] unterstützt (Unterstützungsbestätigung vom 17. Juni 2022, Beschwerdebeilage [BB] 2). Die Beschwerdegegnerin eröffnete im Nachgang zur Anmeldung eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 27. Oktober 2021 bis zum 26. Oktober 2023 mit einem Versicherten Verdienst von CHF 2'510.00 und einem Taggeld von CHF 92.55 (80% des versicherten Verdienstes, vgl. Taggeldabrechnungen, bei den AB).

b) Seit dem Zeitpunkt der Anmeldung erzielte der Beschwerdeführer einen Zwischenverdienst bei der C____ AG, bei welcher er gemäss Arbeitsvertrag vom 7. Dezember 2020 (AB 95) in einem Pensum von 16.5 Stunden pro Woche als Reinigungsmitarbeiter tätig ist. Mit Arbeitsvertrag vom 18. Januar 2022 wurde die Wochenarbeitszeit per 1. April 2022 auf 7.5 Stunden (AB 51) und mit Arbeitsvertrag vom 5. Mai 2022 per 1. Mai 2022 auf 23.5 Wochenstunden festgesetzt (AB 56).

c) Die Beschwerdegegnerin rechnete die Kontrollperioden November 2021 bis und mit Februar 2022 unter Anrechnung von jeweils 16,5 Wochenstunden im Zwischenverdienst ab. Hierauf verlangte der Beschwerdeführer eine einsprachefähige Verfügung betreffend die Kontrollperioden Oktober 2021 bis und mit Februar 2022 (vgl. Schreiben Sozialhilfe [...] vom 18. März 2022, AB 29) und begründete dies im Wesentlichen damit, dass der Zwischenverdienst nicht anhand der mit Arbeitsvertrag vom 7. Dezember 2020 vereinbarten Wochenarbeitszeit, sondern aufgrund der gemäss Zwischenverdienstbescheinigungen effektiv geleisteten Arbeitsstunden, welche im fraglichen Zeitraum weniger als die 16.5 Wochenstunden betrugen, zu berechnen sei. Die Beschwerdegegnerin erliess daraufhin am 25. März 2022 (AB 29) eine Verfügung betreffend die Kontrollperioden November 2021 bis und mit Februar 2022 und hielt darin an ihrer Abrechnungsweise (vertraglich vereinbarte Stunden) fest.

d) Am 27. April 2022 erhob der Beschwerdeführer Einsprache gegen die Verfügung vom 25. März 2022. Die Einsprache wurde mit Einspracheentscheid vom 2. Juni 2022 abgewiesen. Die Beschwerdegegnerin dehnte hierbei den Verfahrensgegenstand auf die Kontrollperioden Oktober 2021 bis und mit Februar 2022 aus und hielt fest, dass der Zwischenverdienst betreffend die zu beurteilenden Kontrollperioden korrekt aufgrund der vereinbarten Arbeitszeit von 16.5 Wochenstunden berechnet worden sei (AB 21).

II.

a) Mit Beschwerde vom 1. Juli 2022 beantragt der Beschwerdeführer, es sei der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 2. Juni 2022 aufzuheben und es seien dem Beschwerdeführer die gesetzlichen Leistungen auszurichten. Dem Beschwerdeführer seien Arbeitslosentaggelder auf der Basis der tatsächlichen Lohnbezüge im Zwischenverdienst zuzusprechen, dies rückwirkend für die Monate Oktober, November, Dezember 2021 und Januar, Februar 2022. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung mir lic. iur. B____, Advokatin, als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu gewähren. Alles unter o/e Kostenfolge.

b) Mit Beschwerdeantwort vom 11. Juli 2022 schliesst die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde.

III.

Da innert der angesetzten Frist keine der Parteien die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung beantragte, findet am 5. Oktober 2022 die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig (Art. 56 Abs. 1 i.V.m. Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz, GOG; SG 154.100] und § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen [Sozialversicherungsgerichtsgesetz, SVGG; SG 154.200]). Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV; SR 837.02).

1.2. Auf die – im übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 ATSG) erhobene – Beschwerde ist einzutreten.

2.1. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Beschwerdegegnerin habe den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig festgestellt, da sie die Lohnabrechnungen betreffend Zwischenverdienst für den Zeitraum von Dezember 2021 bis und mit März 2022 nicht bei der C____ AG eingeholt habe. Der Einspracheentscheid sei bereits unter diesem Gesichtspunkt aufzuheben. Hinzu komme, dass die Beschwerdegegnerin Bundesrecht verletzt habe indem sie den Zwischenverdienst anhand des Arbeitsausfalles und nicht, wie es Art. 24 Abs. 3 AVIG statuiere, anhand des Verdienstausfalles berechnet habe. Der von der Beschwerdegegnerin berücksichtigte Zwischenverdienst sei folglich zu hoch angesetzt. Der Zwischenverdienst und damit einhergehend der Taggeldanspruch sei daher erneut zu berechnen und zwar neu aufgrund der effektiv geleisteten Arbeitsstunden. Schliesslich bestehe für die erfolgte Sanktionierung – Annahme eines hypothetischen Zwischenverdienstes – keine rechtliche Grundlage. Der Einspracheentscheid sei daher aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen auszurichten.

2.2. Die Beschwerdegegnerin hält dagegen, es sei für die Berechnung des Zwischenverdienstes für die Kontrollperioden Oktober 2021 bis und mit Februar 2022 zu Recht auf die vertraglich vereinbarten Wochenstunden abgestellt worden. Bei Minusstunden greife Art. 324 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR], SR 220), wonach die Forderung beim Arbeitgeber geltend zu machen sei. Es sei nicht Sache der Arbeitslosenversicherung Verdienstausfälle in Folge von Fehlstunden zu decken. Der Einspracheentscheid vom 2. Juni 2022 sei daher zu schützen.

2.3. Streitig und zu prüfen ist im Wesentlichen, ob der vom Beschwerdeführer im Zeitraum von Oktober 2021 bis und mit Februar 2022 erzielte Zwischenverdienst anhand der vertraglich vereinbarten Arbeitsstunden oder aufgrund der effektiv geleisteten Arbeitsstunden zu berechnen ist. Zu Recht nicht strittig ist hingegen, dass der im Zwischenverdienst erzielte Lohn des Beschwerdeführers dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit entspricht, basiert er doch auf einem Gesamtarbeitsvertrag (GAV für die Reinigungsbranche in der Deutschschweiz). Ferner besteht Einigkeit dahingehend, dass als Berechnungsgrundlage für den Zwischenverdienst der zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Arbeitgeberin vereinbarte Stundenlohn dient. Diesbezügliche Weiterungen erübrigen sich daher.

3.1. Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet. Für eine Woche werden fünf Taggelder ausbezahlt (Art. 21 AVIG). Ein volles Taggeld beträgt 80 % des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG).

3.2. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt nach Art. 8 Abs. 1 AVIG unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b). Als ganz arbeitslos gilt gemäss Art. 10 Abs. 1 AVIG, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Als teilweise arbeitslos gilt hingegen, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert.

3.3. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 8C_378/2021 vom 17. August 2021 E. 3.2 mit Hinweisen auf BGE 127 V 479; 122 V 433; 120 V 233, 502; bestätigt in SVR 2011 ALV Nr. 5 S. 11, 8C_721/2010) ist der von teilarbeitslosen Personen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG weiterhin durch die teilzeitlich ausgeübte Tätigkeit erzielte Lohn als Zwischenverdienst anzurechnen. Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 AVIG).

4.1. Zur Beantwortung der Kernfrage, ob der vom Beschwerdeführer bei der C____ AG während der Kontrollperioden Oktober 2021 bis und mit Februar 2022 erzielte Zwischenverdienst auf der Grundlage der effektiv gearbeiteten Stunden oder auf der während des zu beurteilenden Zeitintervalls gemäss Arbeitsvertrag vom 7. Dezember 2020 (AB 95) vereinbarten Wochenstunden (16,5h) zu berechnen ist, ist die im Zentrum stehende Rechtsnorm (Art. 24 Abs. 3 AVIG) auszulegen.

4.2. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung (BGE 145 V 2, 7 E. 4.1). Das Gesetz muss somit in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, nach Sinn und Zweck und den ihm zugrundeliegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden (BGE 145 II 63, 64 E. 2.1). Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss die Richterin unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat sie insbesondere den gesetzgeberischen Willen zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Weiter hat die Richterin den Zweck, dem Sinn und den dem Text zugrundeliegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätenordnung zu unterstellen (BGE 146 V 95, 101 E. 4.3.1 mit weiteren Hinweisen).

4.3. 4.3.1. Unter der Marginalie «Anrechnung von Zwischenverdienst» bestimmt Art. 24 Abs. 3 AVIG: «Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst.»

4.3.2. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 24 Abs. 3 AVIG ist für die Berechnung des Zwischenverdienstes der Verdienstausfall massgebend. Der Gesetzgeber beabsichtigte mit der positivrechtlichen Normierung des Begriffs «Verdienstausfall» deutlich zu machen, dass der Zwischenverdienst unabhängig vom zeitlichen Umfang des Arbeitsausfalles und einzig aufgrund der innerhalb der jeweiligen Kontrollperiode erlittenen Verdienstausfalles zu berechnen ist (Botschaft zur Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG) vom 23. August 1989, BBI 1989 III 377, 391). Auch das Bundesgericht hält in diesem Zusammenhang unmissverständlich fest, dass der Verdienstausfall unabhängig des Arbeitsausfalles zu berechnen ist und für die Berechnung des Entschädigungsanspruchs lediglich noch die Differenz zwischen dem erzielten Einkommen und dem versicherten Verdienst als Kompensationsleistung zur Ausrichtung gelangt (BGE 120 V 233 E. 5b; 121 V 353 E. 5c; 122 V 103 E. 3d vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_721/2010 vom 22. November 2010 E. 4.2.1). Anlass von dieser Praxis abzuweichen besteht vorliegend nicht, zumal die gesetzliche Regelung seither unverändert besteht (vgl. dazu BGE 134 V 72 E. 3.3). Schliesslich findet die Berechnungsmethode nach Verdienstausfall darin zusätzliche Verdeutlichung, dass die Arbeitslosigkeit in denjenigen Fällen beendet wird, in welchen der erzielte Zwischenverdienst den versicherten Verdienst übersteigt (Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG, vgl. auch Kupfer Bucher, in: Stauffer Hans-Ulrich/Cardinaux Basile (Hrsg.), Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich - Basel - Genf 2019, Art. 24 Anrechnung von Zwischenverdienst; AVIG-Praxis ALE/C139). Hervorzuheben ist daher erneut, dass die während einer oder mehreren Kontrollperioden erzielten Verdienste nach dem Prinzip des Verdienstausfalles und nicht nach jenem des Arbeitsausfalles entschädigt werden, von welchem das Gesetz in Art. 11 AVIG sonst primär ausgeht (Urteil des Bundesgerichts 8C_721/2010 vom 22. November 2010 E. 4.2.1 mit Verweis auf Art. 11 AVIG: Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band III, S. 1214 N 15 und 1215 N 22). Davon erfasst ist folglich auch die Regelung nach Art. 11 Abs. 3 AVIG, wonach ein Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, wenn dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen. Art. 24 Abs. 3 AVIG verdeutlicht dies, indem nicht vom anrechenbaren, sondern erzielten Verdienstausfall die Rede ist.

4.3.3. In Nachachtung der gesetzlichen Bestimmung von Art. 24 Abs. 3 AVIG hätte die Beschwerdegegnerin demgemäss der Berechnung des Zwischenverdienstes den während der jeweiligen Kontrollperioden vom Beschwerdeführer effektiv erzielten Verdienst zu Grunde legen müssen, statt unbesehen auf die vertraglich vereinbarten Stunden abzustellen somit von nicht realisierten Lohnansprüchen auszugehen. Ein solches Vorgehen nimmt das Konzept von Art. 11 Abs. 3 AVIG und insoweit ein Prinzip des anrechenbaren Arbeitsausfalls auf. Dieses Vorgehen wird von der gesetzlichen Bestimmung des Art. 24 Abs. 3 AVIG nicht gedeckt und lässt sich nicht mit dem Wortlaut vereinbaren.

4.3.4. Für die Berechnung des effektiv erzielten Zwischenverdienstes hingegen nicht von Relevanz ist, ob sich die Beschwerdegegnerin an den Lohnabrechnungen der Arbeitgeberin oder an deren Bescheinigungen über den Zwischenverdienst orientiert. Die in den Bescheinigungen aufgeführten Arbeitsstunden entsprechen naturgemäss den in den Lohnabrechnungen ausgewiesenen Arbeitsstunden. Es ist daher unabhängig davon, ob auf die Lohnabrechnungen oder die Bescheinigungen abgestellt wird, das gleiche Ergebnis zu erwarten. Angesichts dessen verletzt die Nichteinforderung der Lohnabrechnungen durch die Beschwerdegegnerin den Untersuchungsgrundsatz nicht.

4.4. 4.4.1. Die Beschwerdegegnerin macht geltend (vgl. Einspracheentscheid, Ziff. 17 ff., AB 44), es sei nicht ihre Sache, Verdienstausfälle zufolge Fehlstunden innerhalb festvereinbarten Arbeitszeiten zu decken. Der Beschwerdeführer habe seine Lohnforderungen vielmehr nach dem Vorbild von Art. 324 Abs. 1 OR, wonach der Arbeitgeber, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist, zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet bleibt, wenn die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden kann oder er aus anderen Gründen in Verzug kommt, direkt bei der C____ AG geltend zu machen. Eine Ausrichtung von Taggeldern, verbunden mit der Verpflichtung die Ansprüche des Beschwerdeführers (soweit sie auf die Kasse übergegangen sind) beim Arbeitgeber durchzusetzen (vgl. Art. 11 Abs. 3 AVIG i.V. m. Art. 29 AVIG), sei in der hier zu beurteilenden Konstellation nicht möglich. Die Beschwerdegegnerin stützt sich hierbei auf die AVIG-Praxis ALE/C142, wonach bei Minusstunden im Zwischenverdienst die Grundsätze nach Art. 324 OR zu berücksichtigen sind (Vgl. Enspracheentscheid, Ziff. 17).

4.4.2. Bei Art. 29 Abs. 1 AVIG, gemäss welchem die Kasse bei begründeten Zweifeln darüber, ob der Versicherte für die Zeit des Arbeitsausfalles gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber Lohn- und Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG hat oder ob sie erfüllt werden, die Arbeitslosenentschädigung auszahlt und die Ansprüche des Versicherten mit der Zahlung samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigung auf die Kassen übergeht, handelt es sich um eine Sonderregelung. Sie befindet sich an der Schnittstelle zwischen dem Ende des Arbeitsverhältnisses und dem Eintritt der Arbeitslosigkeit. Art. 29 AVIG garantiert den arbeitslos gewordenen Versicherten in dieser Übergangsphase aus sozialen Gründen den für ihren Lebensunterhalt notwendigen Erwerbsersatz und nimmt ihnen die im Prozess gegen den früheren Arbeitgeber verbundenen Kosten- und Inkassorisiken ab. Hiermit nimmt Art. 29 AVIG für die vorab beschriebenen Fälle eine bedeutende Koordinationsfunktion war (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_581/2014 vom 16. März 2015 E. 8.1.1. f.). Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführt, findet Art. 29 AVIG auf Fälle wie den vorliegenden keine Anwendung, da hier keine Schnittstellenproblematik respektive Koordinationsproblematik besteht. Art. 29 AVIG ist vielmehr auf diejenigen Fälle zugeschnitten, welche Forderungen aus beendeten und nicht laufenden Arbeitsverhältnissen betreffen. Dies geht bereits aus dem Wortlaut von Art. 29 Abs. 1 AVIG hervor, welcher von Ansprüchen gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber spricht.

4.4.3. Es stellt sich nun die Anschlussfrage, ob die Nichtanwendbarkeit von Art. 29 AVIG in vorliegendem Kontext dazu führt, dass die Beschwerdegegnern - wie in der AVIG-Praxis/ALE C142 vorgesehen - mit Verweis auf Art. 324 OR den Zwischenverdienst anhand der vertraglich vereinbarten Stunden berechnen und dem Beschwerdeführer im Ergebnis ein zu niedriges Taggeld ausbezahlen kann.

4.4.4. Vorab ist zu bemerken, dass sich die Verwaltungsweisungen an die Durchführungsstellen richten und für das Gericht nicht verbindlich sind. Dieses soll sie bei seiner Entscheidfindung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 144 V 195, 198 E. 4.1 mit Hinweisen).

4.4.5. Mit Blick auf den vorliegenden Fall erweist sich die Weisung in AVIG-Praxis/ALE C142 als gesetzeswidrig. Das Vorgehen nach dem Vorbild von Art. 324 OR entspricht letztlich dem Normgehalt von Art. 11 Abs. 3 AVIG, wonach ein Arbeitsausfall unter anderem nicht anrechenbar ist, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche zustehen. Wie oben dargelegt, besteht in Bezug auf Art. 24 Abs. 3 AVIG kein Raum, die Grundsätze des anrechenbaren Arbeitsausfalls anzuwenden (E. 4.3 hiervor). Mit Blick auf den «erzielten Verdienstausfall» als Massstab für den Zwischenverdienst gemäss Art. 24 Abs. 3 AVIG fehlt indessen eine vergleichbare gesetzliche Grundlage, welche die Anrechnung eines nicht vorhandenen Einkommens erlauben würde, wenn den im Zwischenverdienst tätigen Versicherten Lohnansprüche zustehen. Art. 24 Abs. 3 AVIG sieht lediglich in denjenigen Fällen eine Korrekturmöglichkeit vor, in welchen der erzielte Zwischenverdienst dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit nicht entspricht, was vorliegend nicht zutrifft. Insoweit besteht im vorliegenden Fall kein Raum, vom effektiv erzielten Zwischenverdienst gemäss Art. 24 Abs. 3 AVIG abzuweichen. Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass Art. 324 OR jedenfalls nicht als gesetzliche Grundlage angerufen werden kann.

4.4.6. Auch wenn die Ansicht der Beschwerdegegnerin nicht unberechtigt ist, erscheint sie auch unter folgenden Gesichtspunkten nicht sachgerecht: Die Verwaltungsweisung, worauf sich die Beschwerdegegnerin beruft, führt dazu, dass Arbeitslose, deren Ansprüche aus Zwischenverdienst zweifelhaft sind, schlechter gestellt sind als Arbeitslose mit fraglichen Ansprüchen aus bisherigen Arbeitsverhältnissen, kommt doch die Schutzfunktion von Art. 29 AVIG nicht zur Anwendung (E. 4.4.2 oben). Davon wäre gerade der vorliegende Fall betroffen, bei welchem konträre Meinungen seitens Arbeitgeberin und Arbeitnehmer über den (Lohn-) Anspruch bestehen. Das erscheint stossend und würde mitunter die Attraktivität des Zwischenverdienstes schmälern.

4.4.7. Zieht die Beschwerdegegnerin ein Verschulden des Beschwerdeführers in Erwägung, hätte sie vielmehr auf der Grundlage von Art. 30 Abs. 1 lit. d AIVG prüfen müssen, ob die vom Beschwerdeführer während der hier zu beurteilenden Kontrollperioden nicht im Umfang der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen umgesetzte Arbeitstätigkeit eine mit Einstelltagen zu sanktionierende Ablehnung eines zumutbaren Zwischenverdienstes darstellte oder nicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 17/07 vom 22. Februar 2007 E. 4 mit Hinweis auf BGE 122 V 34). Mit Blick auf die in Art. 30 Abs. 3 AVIG normierte und als Verwirkungsfrist ausgestaltete sechsmonatige Vollzugsfrist für die Einstellung in der Anspruchsberechtigung besteht indes vorliegend für eine Sanktionierung kein Raum mehr.

4.5. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin den Zwischenverdienst für die Kontrollperioden Oktober 2021 bis und mit Februar 2022 neu, anhand des effektiven Verdienstausfalles des Beschwerdeführers zu berechnen hat. Nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sind die Kontrollperioden ab März 2022.

5.1. Demgemäss ist die Beschwerde gutzuheissen. Der Einspracheentscheid vom 2. Juni 2022 ist aufzuheben. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen damit sie den Zwischenverdienst für die Kontrollperioden von Oktober 2021 bis und mit Februar 2022 im Sinne der Erwägungen neu berechnet.

5.2. Das Verfahren ist kostenlos.

5.3. Die Beschwerdegegnerin hat dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten. Das Sozialversicherungsgericht spricht im Sinne einer Richtlinie bei Fällen mit durchschnittlichem Schwierigkeitsgrad und doppeltem Schriftenwechsel bei vollem Obsiegen eine Parteientschädigung von CHF 3'750.00 (inkl. Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer zu. Vorliegend hat nur ein einfacher Schriftenwechsel stattgefunden. Die Parteientschädigung ist dementsprechend um einen Drittel zu reduzieren.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Einspracheentscheid vom 2. Juni 2022 wird aufgehoben und die Sache wird zur Neuberechnung des Zwischenverdienstes für die Kontrollperioden Oktober 2021 bis und mit Februar 2022 im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 2'500.00 (inkl. Auslagen) zuzüglich CHF 192.50 (7.7%) Mehrwertsteuer.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. R. Schnyder MLaw N. Marbot

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer – Beschwerdegegnerin

– seco

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