Errichtung einer Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB und Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge (BGer 5A_248/2023 vom 17. August 2023)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2022.255

URTEIL

vom 16. Februar 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Patrizia Schmid

und a.o. Gerichtsschreiber BLaw Patrick Schmid

Beteiligte

A____ Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Fürsprecher,

[...]

gegen

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

Rheinsprung 16/18, 4051 Basel

B____ Beigeladener

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 20. Oktober 2022

betreffend Errichtung einer Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB und Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge

Sachverhalt

A____ (Beschwerdeführerin, Kindesmutter) und B____ (Beigeladener, Kindesvater) sind die nicht miteinander verheirateten Eltern von C____, geboren [...] 2016. Das Kind lebt in der tatsächlichen Obhut der Mutter, welche auch alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge ist. Mit Schreiben vom 7. Januar 2021 machte der Kindesvater gegenüber der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt (KESB) geltend, dass die Kindesmutter die Besuchsrechtsvereinbarung nicht einhalte. Zudem äusserte er die Befürchtung, dass das Kind unter häuslicher Gewalt des Freundes der Kindesmutter leiden könnte. Nach einem gemeinsamen Gespräch der Kindeseltern mit einer Vertreterin der Kindesschutzbehörde erteilte diese dem Kinder- und Jugenddienst (KJD) am 17. Januar 2021 einen Abklärungsauftrag. Mit Schreiben vom 26. August 2021 beantragte der Kindesvater die gemeinsame elterliche Sorge. Da sich die Eltern diesbezüglich nicht haben einigen können, wurde der Abklärungsauftrag mit Schreiben vom 15. September 2021 entsprechend erweitert. Mit Bericht vom 22. August 2022 empfahl der abklärende Sozialarbeiter des KJD die Errichtung einer Beistandschaft für das Kind und die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge, soweit es den Kindeseltern gelingen sollte, eine adäquate Form der Kommunikation zu finden. Aktuell könne der abklärende Sozialarbeiter nicht endgültig beschreiben, ob es den Eltern im Falle einer gemeinsamen elterlichen Sorge gelingen würde, sich bei wichtigen Fragen und Entscheidungen zu einigen. Zur Bewältigung der schwierigen familiären Situation seien Beratungsgespräche etwa durch die Familien-, Paar- und Erziehungsberatung (FABE) empfohlen.

Nach Anhörungen der Kindeseltern vom 13. September 2022 (Kindesmutter) und 15. September 2022 (Kindesvater) errichtete die KESB mit Entscheid vom 20. Oktober 2022 eine Beistandschaft für C____ gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) (Ziff. 1) und ernannte [...], Sozialarbeiter des Kinder- und Jugenddienstes (KJD), zum Beistand (Ziff. 2). Er wurde dabei gemäss Art. 308 Abs. 1 ZGB beauftragt, den Eltern in Fragen des persönlichen Verkehrs als Ansprechperson zur Verfügung zu stehen, die erfolgten Kontakte bzw. den persönlichen Verkehr regelmässig mit den Eltern und bei Bedarf mit dem Kind auszuwerten und die Eltern bei Bedarf für eine Anmeldung bei der FABE zu unterstützen und zu beraten (Ziff. 3). Gleichzeitig wurde festgestellt, in der elterlichen Verantwortung stehe, den persönlichen Verkehr zu organisieren und um dessen Umsetzung bemüht zu sein; gegenseitige Abmachungen und Vereinbarungen grundsätzlich verbindlich einzuhalten; sich auf eine Art der Informationsübermittlung zu einigen, auf welche die wesentlichen das gemeinsame Kind betreffenden Informationen rechtzeitig ausgetauscht werden können; die Rahmenbedingungen zur Umsetzung des persönlichen Verkehrs (wie Modalitäten, Procedere bei den Übergaben, Informationsaustausch zwischen den Eltern etc.) abzusprechen und der Beistandsperson alle relevante Informationen (von der Schule, von Ärztinnen und Ärzten, wesentliche Entscheidungen, Veränderungen etc.) betreffend das Kindeswohl unverzüglich mitzuteilen. Dem Beistand wurden dabei gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB entsprechende Kompetenzen und die Befugnisse eingeräumt, die Eltern in den genannten elterlichen Verantwortungen zu vertreten und im Uneinigkeitsfall die Modalitäten des persönlichen Verkehrs festzulegen (Ziff. 4). Schliesslich erhielt der Beistand den Auftrag, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde über wichtige Ereignisse umgehend zu informieren und Antrag zu stellen, falls weitergehende Aufgaben umschrieben werden müssen oder die Massnahme veränderten Verhältnissen anzupassen ist. Zudem wurde er verpflichtet, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde mindestens alle zwei Jahre einen Verlaufsbericht mit Antrag betreffend Weiterführung oder Aufhebung der Massnahme einzureichen (Ziff. 5). Schliesslich wurde den Eltern gemäss Art. 298b Abs. 2 ZGB die gemeinsame elterliche Sorge für ihren Sohn C____ erteilt (Ziff. 6) und die Erziehungsgutschrift im Sinne von Art. 29sexies des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) der Kindesmutter zugesprochen (Ziff. 7). Kosten wurden für den Entscheid keine erhoben.

Bereits mit Eingabe vom 18. Oktober 2022 stellte die Kindesmutter beim Zivilgericht Basel-Stadt ein Schlichtungsgesuch (act. 3/4), mit dem sie die Feststellung beantragte, dass die elterliche Sorge bzw. die Obhut ihr zugewiesen worden sei. Weiter beantragte sie, es sei dem Kindesvater am ersten und dritten Sonntag jeden Monats ein Kontaktrecht zum Sohn von 10 bis 14 Uhr einzuräumen und dieser in Abänderung des Unterhaltsvertrages vom 14./22. November 2021 zu verpflichten, an den Unterhalt seines Sohnes rückwirkend seit dem 1. Juni 2022 monatliche Unterhaltsbeiträge von mindestens CHF 800.– zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen. Weiter sei er zu verpflichten, seit dem 1. Januar 2021 nicht weitergeleitete Kinderzulagen im Betrag von CHF 200.– sowie Nannykosten von viermal CHF 280.– für die Nichtausübung des Betreuungsrechts zu bezahlen. Schliesslich sei er zu verpflichten, bei ausserordentlichen Kinderkosten, die den Betrag von CHF 200.– pro Ausgabe überstiegen, die Hälfte zu übernehmen. Dieses Gesuch wurde von der Schlichterin des Zivilgerichts dem Kindesvater mit Verfügung vom 20. Oktober 2022 zur Kenntnis gebracht.

Gegen den Entscheid der KESB vom 20. Oktober 2022 richtet sich die mit Eingabe vom 17. November 2022 erhobene Beschwerde der Kindesmutter. Darin beantragt sie die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Eventualiter beantragt sie, es sei Ziff. 6 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides dahingehend abzuändern, dass die alleinige elterliche Sorge bei der Kindesmutter verbleibe. Subeventualiter beantragt sie die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Mit separatem Gesuch vom gleichen Tag beantragt sie zudem die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Auf entsprechende Aufforderung durch den Instruktionsrichter hin reichte die Beschwerdeführerin zur Beurteilung ihres Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege mit Eingabe vom 24. November 2022 die Police ihrer Rechtsschutzversicherung ein. Die KESB beantragt mit Vernehmlassung vom 16. Dezember 2022 die kostenfällige vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 6. Januar 2023 reichte die Beschwerdeführerin eine Bestätigung ihrer Rechtsschutzversicherung über den Umfang ihrer Leistungen und mit Eingabe vom 13. Januar 2023 ihre Replik ein. Der weitere Sachverhalt und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Gegen Entscheide der KESB kann gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 440 Abs. 3 und Art. 314 Abs. 1 ZGB sowie § 17 Abs. 1 des kantonalen Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG, SG 212.400) Beschwerde an das Verwaltungsgericht geführt werden. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff.11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2 Das Verfahren richtet sich gemäss § 19 KESG grundsätzlich nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100). Zudem enthält auch das Bundesrecht Bestimmungen zum Verfahren (vgl. Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 450 ff. ZGB). Subsidiär ist nach Art. 450f ZGB die Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) anwendbar. Es gelten dabei in Bezug auf die Regelung von Kinderbelangen auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Offizialmaxime und der Untersuchungsgrundsatz (vgl. Art. 296 ZPO).

1.3 Das Verwaltungsgericht beurteilt die Beschwerde mit voller Kognition (Art. 450a Abs. 1 ZGB). Demnach können eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit des Entscheides gerügt werden. Da in Angelegenheiten des Kindesschutzes im Interesse des Kindeswohls neue Entwicklungen zu berücksichtigen sind, ist dabei im Sinne von Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheides des Verwaltungsgerichts abzustellen. Dabei gilt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch bei Beschwerden gemäss Art. 450 ZGB das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Der Rekurrent hat seinen Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477., 504; VGE VD.2019.131 vom 2. Juni 2020 E. 1.4). Die Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit der Beschwerdebegründung zu erheben. Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr nachgeholt werden (VGE VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, mit Hinweisen und VGE 657/2008 vom 18. November 2008 E. 1.4). Dies gilt auch im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 450 ZGB zumindest insoweit, als bereits mit der Beschwerdebegründung substantiiert werden muss, in welchen Punkten der angefochtene Entscheid aus welchen Gründen angefochten wird.

2.1 Strittig ist zunächst die Zuständigkeit der KESB für den Erlass der Regelung der Kinderbelange im angefochtenen Entscheid.

2.2 Die Kindesmutter verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass sie bereits am 18. Oktober 2022 beim Zivilgericht mittels Schlichtungsgesuch eine Unterhaltsabänderungsklage und ein Feststellungsbegehren betreffend die alleinige elterliche Sorge eingereicht habe. Mit der Einleitung des Schlichtungsverfahrens sei die Rechtshängigkeit des gerichtlichen Verfahrens begründet worden und dadurch die Zuständigkeit zur Regelung aller Kinderbelange, namentlich der elterlichen Sorge, auf das Zivilgericht übergegangen. Im Zeitpunkt ihres Entscheides vom 20. Oktober 2022 sei die KESB daher zur Regelung der elterlichen Sorge nicht mehr sachlich zuständig gewesen. Der Entscheid der KESB vom 20. Oktober 2022 sei deshalb aufzuheben.

Des Weiteren bringt die Beschwerdeführerin vor, dass zwar Art. 198 lit. bbis ZPO vorsehe, dass ein Schlichtungsverfahren bei Klagen über den Unterhalt und weitere Kinderbelange, wenn vor der Klage ein Elternteil die KESB angerufen hat, entfalle, um eine Doppelspurigkeit der Kompetenzen zu vermeiden. Da im Entscheid der KESB jedoch ausschliesslich die Errichtung einer Beistandschaft sowie die elterliche Sorge, nicht hingegen der Kindesunterhalt thematisiert werde, könne das Verfahren vor der Kindesschutzbehörde in Bezug auf die Unterhaltsvereinbarung nicht das Schlichtungsverfahren ersetzen und fände Art. 198 lit. bbis ZPO keine Anwendung. Damit sei ihr verwehrt gewesen, direkt das Gericht anzurufen und sei zunächst die Schlichtungsbehörde zuständig.

Das eingeleitete Schlichtungsverfahren bezwecke ausschliesslich die Unterhaltsvereinbarung, welche am 2. Dezember 2021 von der KESB genehmigt worden sei, abzuändern, weil sich die Verhältnisse dauerhaft und erheblich verändert hätten. Eine Mitteilungspflicht der Beschwerdeführerin an die KESB über die Einleitung von Zivilverfahren bestehe nicht. Vielmehr habe die KESB vor Erlass eines Entscheides von Amtes wegen zu prüfen, ob anderweitig ein Zivilverfahren rechtshängig sei. Die fehlende sachliche Zuständigkeit der KESB sei nicht auf ein Fehlverhalten der Beschwerdeführerin zurückzuführen, sondern beruhe auf den fehlenden Abklärungsbemühungen der KESB selbst. Es liege demzufolge auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beschwerdeführerin vor.

2.3

2.3.1 Beantragt bei unverheirateten Eltern ein Elternteil gegen den Willen des anderen Elternteils die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge, so ist für dieses Begehren die Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes zuständig (vgl. Art. 298b Abs. 1 ZGB). Diese Zuständigkeit gilt auch für entsprechende Begehren, die aufgrund wesentlich veränderter Verhältnisse zur Wahrung des Kindeswohls gestellt werden (vgl. Art. 298d Abs. 1 ZGB). Vorbehalten bleibt eine Klage auf Änderung des Unterhaltsbeitrages beim zuständigen Gericht. In diesem Fall regelt das Gericht nötigenfalls auch die elterliche Sorge und die weiteren Kinderbelange neu (Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB; Senn, Verfahrensrechtliche Streiflichter zu den Revisionen der elterlichen Sorge und des Kindesunterhaltsrechts, FamPra.ch 2017, S. 971, 975; VGE VD.2018.241 vom 29. Oktober 2019 E. 2.2.1). Die sachliche Zuständigkeit der Kindesschutzbehörde entfällt entsprechend ex lege, es kommt zur Kompetenzattraktion beim Gericht und dieses entscheidet auch über die übrigen Kinderbelange (BGE 145 III 436 E. 4 S. 439). Die KESB ist daher zuständig, soweit nicht bereits ein Gericht mit den entsprechenden Fragen befasst ist, und hat daher die Entscheidkompetenz bezüglich der Kinderbelange an das Gericht abzugeben, sobald dieses mit der Unterhaltsfrage befasst ist. Ein in Verletzung dieser richterlichen Kompetenzattraktion ergangener KESB-Entscheid über Kinderbelange ist aber nicht nichtig, erging er doch im Bereich der genuinen Kernzuständigkeit der Kindesschutzbehörde (BGE 145 III 436 E. 4 S. 440).

2.3.2 Fraglich erscheint, ob diese Wirkung bereits mit der Einreichung eines Schlichtungsgesuchs eintritt.

2.3.2.1 In der Literatur wird diesbezüglich die Meinung vertreten, dass ein Schlichtungsgesuch zwar die Rechtshängigkeit der Unterhaltsklage begründe, es die Zuständigkeit der Kindesschutzbehörde zur Regelung der weiteren Kinderbelange aber noch nicht entfallen lasse. Dies wird mit dem Wortlaut von Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB begründet. Zudem wird darauf hingewiesen, dass die Schlichtungsbehörde nicht zur Regelung der Kinderbelange zuständig sein könne und nach einem erfolglosen Schlichtungsversuch nicht zwangsläufig eine Klage eingereicht werden müsse (Zogg, Selbständige Unterhaltsklagen mit Annexentscheid über die weiteren Kinderbelange – verfahrensrechtliche Fragen, in: FamPra.ch 2019, S. 1, 3 ff., VGE VD.2018.241 vom 29. Oktober 2019 E. 2.2.1).

2.3.2.2 Zu beachten ist auch, dass die Bestimmung über die Kompetenzattraktion im Zusammenhang mit dem Grundsatz steht, dass ein Schlichtungsverfahren nach ZPO entfällt, wenn vor der Klage ein Elternteil die Kindesschutzbehörde angerufen hat. In diesem Falle erhält das Verfahren vor der Kindesschutzbehörde die Bedeutung eines Schlichtungsverfahrens (Art. 198 lit. bbis ZPO; Cantieni/Vetterli, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar, 2. Auflage, Basel 2017, Art. 298d ZGB N 4 und 8). Die Kompetenzattraktion des Zivilgerichts führt daher zur Zuständigkeit einer Behörde, die im Unterschied zur Kindesschutzbehörde kompetent zum Entscheid über alle Kinderbelange unter Einschluss des Unterhalts ist. Dies trifft auf die Schlichtungsbehörde nicht zu, ist diese doch grundsätzlich überhaupt nicht zum Entscheid über Kinderbelange zuständig.

2.3.2.3 Demgegenüber hat das Obergericht des Kantons Bern entschieden, dass die Kompetenzattraktion bereits im Moment der Begründung der Rechtshängigkeit und damit gemäss Art. 62 Abs. 1 ZPO bei Anrufung der Schlichtungsbehörde gelten müsse. Die Schlichtungsstelle sei funktional betrachtet ein Gericht und folglich auch als «Gericht» im Sinne des Art. 298d Abs. 3 ZGB zu betrachten. Dies gelte insoweit, als in die sachliche Schlichtungszuständigkeit fallen müsse, was bei Scheitern des Einigungsversuchs und Ausstellen der Klagebewilligung anschliessend in die sachliche Gerichtszuständigkeit falle. Damit gehe selbstredend auch die Kompetenz der Schlichtungsbehörde einher, nebst Vergleichen über den Unterhalt des Kindes, ebenfalls die annexweise verglichenen Kinderbelange gerichtlich zu genehmigen (OGer BE ZK 18 503 vom 7. Januar 2019 E. 6.3, in: CAN 2019, Nr. 33 S. 86; als obiter dictum bestätigt in OGer BE KES 2020 852 vom 17. Dezember 2020 E. 2.2). Gleichzeitig wies das Obergericht des Kantons Bern aber auch darauf hin, dass das Schlichtungsverfahren gemäss Art. 198 lit. bbis ZPO bei «Klagen über den Unterhalt des Kindes und weitere Kinderbelange» entfalle, wenn vor der Klage ein Elternteil die Kindesschutzbehörde angerufen habe (Art. 298b und 298d ZGB) und keine Einigung habe erzielt werden können. Der Kindesschutzbehörde komme in diesem Sinne auch eine Schlichtungsfunktion zu (OGer BE ZK 18 503 vom 7. Januar 2019 E. 6.2, in: CAN 2019, Nr. 33 S. 86, mit Hinweisen auf Infanger, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 197/198 ZPO N 17a; Cantieni/Vetterli, a.a.O., Art. 298d ZGB N 4).

2.3.2.4 Das Verwaltungsgericht hat die Frage bisher offenlassen können. Sie soll nunmehr aber entschieden werden.

Ist die Kindesschutzbehörde mit der Regelung von Kinderbelangen befasst, so kann sie gleichzeitig von den Eltern mit einem Gesuch um Regelung des Unterhalts auch um Schlichtung bezüglich eines Unterhaltsanspruchs ersucht werden. Soweit diesbezüglich eine Einigung nicht möglich ist, kann die gesuchstellende Partei ohne Anrufung der Schlichtungsstelle direkt das Gericht anrufen, welches im Unterschied zur Schlichtungsstelle auch die übrigen Kinderbelange sowohl vorläufig wie auch definitiv regeln kann. Würde man demgegenüber die Kompetenzattraktion und den Wegfall der Zuständigkeit bereits mit der Rechtshängigkeit einer Unterhaltsklage bei der Schlichtungsstelle annehmen, so würden der bisher zuständigen Kindesschutzbehörde Regelungskomptenzen weggenommen, die der neu zuständigen Schlichtungsbehörde gar nicht zukommen. Das Ziel des Gesetzgebers, mit der Kompetenzattraktion gemäss Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB gespaltene und von Doppelspurigkeiten geprägte Zuständigkeiten zur Regelung der Kinderbelange zu vermeiden (vgl. Senn, a.a.O., 974), würde mit dem Wegfall der Zuständigkeit der Kindesschutzbehörde im Falle der Anrufung der Schlichtungsbehörde mit einem Unterhaltsgesuch gerade nicht erreicht. Vielmehr würde das Verfahren aufgrund der fehlenden Regelungskompetenz der neu angerufenen Behörde blockiert. Daraus folgt, dass mit der Anrufung der Schlichtungsbehörde mit einem Unterhaltsbegehren bei einem laufenden Regelungsverfahren bezüglich der Kinderbelange bei der Kindesschutzbehörde deren Regelungskomptenz gemäss Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB nicht wegfällt. Die Kompetenzattraktion tritt erst mit der Anrufung des Gerichts ein.

2.4 Dies folgt vorliegend auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben im Prozess. In Konkretisierung von Art. 5 der Bundesverfassung (BV, SR 101) verpflichtet Art. 52 ZPO aufgrund des entstandenen Prozessrechtsverhältnisses alle am Verfahren beteiligten Personen, nach Treu und Glauben zu handeln (AGE ZB.2021.4 vom 12. März 2021 E. 2.2.2). Daraus folgt, dass Ansprüche und insbesondere formelle Rügen frühzeitig geltend zu machen sind (AGE ZB.2021.40 vom 31. Januar 2022 E. 3.3.3, mit Hinweisen auf BGE 141 III 210 E. 5.2 S. 216; VGE VD.2018.86 vom 28. November 2018 E. 3.3.3). Weiter verbietet Art. 52 ZPO den Verfahrensbeteiligten widersprüchliches Verhalten im Prozess und eine schikanöse Rechtsausübung (Sutter-Somm/Chevalier, in: Kommentar ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 52 N 20 ff.; AGE ZB.2020.20 vom 29. Januar 2021 E. 3.3).

2.4.1 Die Beschwerdeführerin hat nach erfolgter Anhörung im Verfahren der Kindesschutzbehörde darauf verzichtet, ein Gesuch um Vermittlung bezüglich der von ihr intendierten Neuregelung des Unterhalts zu stellen, obwohl diese dazu zuständig wäre. Sie hat nach der mit Schreiben vom 26. August 2021 erfolgten Beantragung der elterlichen Sorge durch den Kindesvater, sich mit diesem im Unterhaltsvertrag vom 14./22. November 2021 im Verfahren vor der Kindesschutzbehörde über dessen Unterhaltspflicht verständigt (vgl. act. 3/7). In der Folge hat sie die Unterhaltspflicht des Kindesvaters in diesem Verfahren nicht mehr thematisiert. Auch bei ihrer Anhörung vom 13. September 2022 war ein Antrag der Kindesmutter auf Erhöhung der vom Kindesvater zu leistenden Unterhaltsbeiträge kein Thema. Stattdessen hat sie erstmals mit ihrem Schlichtungsgesuch an die Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts vom 18. Oktober 2022, mithin zwei Tage vor dem Entscheid der Kindesschutzbehörde über die Kinderbelange, eine Abänderung des von der Kindesschutzbehörde genehmigten Unterhaltsvertrages verlangt. Davon hat sie der Kindesschutzbehörde, deren Zuständigkeit sie mit dem Schlichtungsgesuch per sofort beenden wollte, keine Mitteilung gemacht. Sie hat es auch unterlassen, in ihrem Schlichtungsgesuch vom 18. Oktober 2022 auf das damals hängige Verfahren vor der Kindesschutzbehörde hinzuweisen. Sie erläutert auch nicht, weshalb sie ihr Unterhaltsbegehren nicht bereits im Verfahren vor der Kindesschutzbehörde eingebracht hat oder dazu noch keinen Anlass gehabt hat.

Entgegen der Zielsetzung der vom Gesetzgeber vorgesehenen Kompetenzattraktion, mit welcher eine koordinierte Beurteilung aller Kinderbelange durch eine Behörde angestrebt wird, hat die Kindesmutter somit den Unterhalt nicht zum Gegenstand der im Jahr 2022 von der Kindesschutzbehörde zu regelnden respektive zu schlichtenden Kinderbelange gemacht und in der Folge selbst minimale Anstrengungen zur Abstimmung der Verfahren unterlassen. Dieses Vorgehen ist schikanös und zielt offensichtlich auf die Verzögerung der Regelung der Kinderbelange ab (vgl. auch VGE VD.2020.62 vom 10. August 2020 E. 2.3.6 mit Bezug auf unterbliebene Informationen über zuständigkeitsrelevante Entscheide im kindesschutzrechtlichen Verfahren). Als Verstoss gegen Treu und Glauben im Verfahren kann es daher keinen Rechtsschutz finden (VGE VD.2018.241 vom 29. Oktober 2019 E. 2.2.4). Soweit das Obergericht des Kantons Berns in dem von der Beschwerdeführerin referenzierten Entscheid einen Rechtsmissbrauch in einem teilweise vergleichbaren Fall verneint hat, bezog es sich auf eine kurz vor Erlass des Entscheides der Kindesschutzbehörde beim zuständigen Gericht und nicht bei einer Schlichtungsbehörde eingereichte Unterhaltsklage (vgl. OGer BE KES 2020 852 vom 17. Dezember 2020 E. 2.3.2).

2.4.2 Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob die Schlichtungsbehörde überhaupt angerufen werden muss, wenn im gerichtlichen Verfahren eine Regelung der vor der Kindesschutzbehörde bereits hängigen und entscheidreifen Kinderbelange in der Ergänzung zu dem dort nicht anhängig gemachten Kinderunterhalt getroffen werden soll, oder ob trotz fehlender Streitgegenständlichkeit des Unterhalts im kindesschutzbehördlichen Verfahren auf das Schlichtungsverfahren verzichtet werden kann.

2.5 Daraus folgt, dass die KESB im Zeitpunkt ihres Entscheides zur getroffenen Regelung kompetent gewesen ist und keine Kompetenzattraktion bei der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts eingetreten ist. Der Entscheid ist daher materiell zu überprüfen, soweit er angefochten worden ist.

3.1 Zur Begründung ihres Entscheides über die elterliche Sorge erwog die Vorinstanz in ihrem angefochtenen Entscheid, bei einer Weigerung eines Elternteils zur Abgabe einer gemeinsamen Erklärung der Eltern über die gemeinsame elterliche Sorge verfüge die Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes die gemeinsame elterliche Sorge, sofern diese nicht dem Kindeswohl widerspreche (Art. 298b Abs. 1 und 2 ZGB). Dabei widerspreche die gemeinsame elterliche Sorge zunächst dann dem Kindeswohl, wenn sie dem Elternteil, welcher diese beantragt, im Sinne einer Kindesschutzmassnahme (Art. 311 ZGB) umgehend wieder entzogen werden müsste. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Darüber hinaus könnten weitere Ausschlussgründe wie etwa ein schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt oder eine anhaltende Kommunikationsunfähigkeit die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge gebieten. Die gemeinsame elterliche Sorge widerspreche dem Wohl des Kindes auch bei Vorliegen eines offenbaren Rechtsmissbrauches. Dabei müsse in jedem Fall geprüft werden, ob durch die Zuweisung der alleinigen elterlichen Sorge überhaupt eine Verbesserung des Kindeswohls zu erwarten sei. Soweit ein Konflikt zwar schwerwiegend aber singulär sei, müsse geprüft werden, ob nicht ein Entscheid über einzelne Inhalte des Sorgerechts bzw. eine Alleinzuweisung spezifischer Entscheidungsbefugnisse in den betreffenden Angelegenheiten ausreiche, um Abhilfe zu schaffen. Im vorliegenden Fall liege weder ein schwerwiegender Dauerkonflikt noch eine anhaltende Kommunikationsunfähigkeit vor. Die Eltern seien grundsätzlich in der Lage, sich in Bezug auf die Kinderbelange auszutauschen. Es entstünden bzw. beständen bei der Umsetzung der vereinbarten Betreuungsregelung und der Kommunikation zwar Konflikte zwischen den Eltern. Es liege aber zugleich in der Verantwortung beider Elternteile, gemeinsame Lösungen und Kompromisse zu erarbeiten und weitere Konflikte zu vermeiden. Durch die Errichtung einer Beistandschaft und einer allfälligen Unterstützung durch die FABE sollten die Eltern diesbezüglich zusätzlich unterstützt werden. Es lägen daher keine Gründe vor, welche das Wohl des Kindes durch die gemeinsame elterliche Sorge gefährdeten. Es sei auch nicht erkennbar, inwiefern sich die Situation für C____ verbessern sollte, würde das alleinige Sorgerecht bei der Mutter bleiben. Daher sei dem Antrag des Vaters auf gemeinsame elterliche Sorge zu entsprechen und den Eltern gestützt auf Art. 298b Abs. 2 ZGB die gemeinsame elterliche Sorge für ihr Kind C____ zu übertragen.

3.2 Mit ihrer Beschwerde macht die Kindesmutter geltend, bei einer Abänderung der gemeinsamen elterlichen Sorge zur alleinigen elterlichen Sorge seien höhere Ansprüche zu setzen, als wenn die gemeinsame anstatt der alleinigen elterlichen Sorge verfügt werde. Im Vordergrund stehe dabei stets das Kindeswohl. Eine Abänderung komme nur in Betracht, wenn die Beibehaltung der bisherigen Regelungen das Kindeswohl zu beeinträchtigen oder ernsthaft zu gefährden drohe (BGer 5A_228/202C vom 3. August 2020 E. 3.1; Büchler/Clausen, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Band I, 4. Auflage, Bern 2022, Art. 134 ZGB N 9). Sie weist darauf hin, dass sie seit dessen Geburt die alleinige elterliche Sorge für C____ innehabe. Bislang habe der Kindesvater keine Anzeichen gezeigt, dass er mit ihren Entscheidungen nicht einverstanden sei. Eine Abänderung verlange eine ersthafte Beeinträchtigung des Kindeswohles, was vorliegend nicht der Fall sei. Auch die Vorinstanz nenne keine Gründe. Es genüge nicht, wenn die Vorinstanz allein prüfe, ob durch die Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge zukünftig keine Nachteile für C____ entstehen. Vielmehr hätte geprüft werden müssen, ob die aktuelle Regelung dazu führe, dass die Entwicklung von C____ gefährdet werde. In diesem Sinne müsse die Neuregelung des Sorgerechts der Wahrung des Kindeswohls dienen. Für einen Wechsel von der Alleinsorge eines Elternteils zur gemeinsamen Sorge genüge es nicht, dass eine andere Regelung der elterlichen Sorge ebenfalls mit dem Kindeswohl vereinbar wäre. Es sei vielmehr umgekehrt nötig, dass die bisherige Zuteilung nicht mehr dem Kindeswohl entspreche (OGer BE KES 18 280/KES 18 502 vom 2. Oktober 2018 E. 25.2.2). Obwohl die Vorinstanz zutreffend festgehalten habe, dass die bisherige Regelung das Kindeswohl weder beeinträchtigt noch ernsthaft gefährdet habe, habe sie in falscher Anwendung von Art. 298b Abs. 2 ZGB den Kindeseltern trotzdem die gemeinsame elterliche Sorge zugesprochen. Weiter sei der Stabilität der Verhältnisse Vorrang einzuräumen. Obwohl der Gesetzgeber als Grundsatz die gemeinsame elterliche Sorge vorsehe, komme die Umteilung der elterlichen Sorge gemäss Art. 298d ZGB nur dann zum Tragen, wenn das Festhalten an der bisherigen Regelung aufgrund der Veränderung der Verhältnisse zu einer Kindeswohlgefährdung führe, die mit der Neuregelung der Zuteilung behoben werden könne (OGer BE KES 18 280/KES 18 502 vom 2. Oktober 2018 E. 22–27). Dem widersetze sich die Vorinstanz.

3.3

3.3.1 Mit der Revision des Rechts der elterlichen Sorge sollte ein Paradigmenwechsel vorgenommen und die gemeinsame elterliche Sorge als Grundsatz etabliert werden (statt vieler BGE 143 III 361 E. 7.3.2 S. 366 f.; BGer 5A_617/2021 vom 13. September 2022 E. 4.1; 5A_379/2020 vom 13. Februar 2017 E. 3.1.2; 5A_886/2018 vom 9. April 2019 E. 4.1; VGE VD.2018.241 vom 29. Oktober 2019 E. 3.3). Sind die Eltern nicht miteinander verheiratet, steht bis zur Abgabe einer Erklärung der Eltern betreffend das gemeinsame Sorgerecht die elterliche Sorge der Kindesmutter allein zu (Art. 298a Abs. 1 und 5 ZGB). Weigert sich ein Elternteil, die Erklärung abzugeben, kann der andere Elternteil die Kindesschutzbehörde anrufen. Das Antragsrecht ist grundsätzlich unbefristet (Art. 298b Abs. 1 ZGB; BGer 5A_617/2021 vom 13. September 2022 E. 3.1, 4.1). Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, kann vom Grundsatz des gemeinsamen Sorgerechts nur dann abgewichen werden, wenn eine andere Lösung die Interessen des Kindes ausnahmsweise besser wahrt (BGE 143 III 361 E. 7.3.2). Die Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil allein muss deshalb eine eng begrenzte Ausnahme bleiben (BGE 141 III 472 E. 4.7). Eine solche Ausnahme fällt in Betracht, wenn die Eltern in einem schwerwiegenden Dauerkonflikt stehen oder in Kinderbelangen anhaltend kommunikationsunfähig sind. Vorausgesetzt ist weiter, dass sich die Probleme zwischen den Eltern auf die Kinderbelange als Ganzes beziehen und das Kindeswohl konkret beeinträchtigen. Eine Abweichung vom Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge ist nur dort am Platz, wo Aussicht darauf besteht, mit der Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil allein eine Entlastung der Situation herbeizuführen (BGE 142 III 1 E. 3.3; 142 III 197 E. 3.5 und 3.7; 141 III 472 E. 4.6 und 4.7; BGer 5A_617/2021 vom 13. September 2022 E. 4.1, 5A_377/2021 vom 21. Februar 2022 E. 3.1).

3.3.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kommt vorliegend Art. 298d ZGB nicht zur Anwendung. Danach wird eine wesentliche Änderung der Verhältnisse dann für eine Neuregelung zur Wahrung des Kindeswohl vorausgesetzt, wenn bereits aufgrund einer Erklärung nach Art. 298a ZGB gemeinsame elterliche Sorge besteht oder ein behördlicher Entscheid nach Art. 298b ZGB abgeändert werden soll (Schwenzer/Cottier, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 298d ZGB N 1). Weder das eine noch das andere liegen hier vor. Insbesondere kann auch eine behördliche Zuteilung der Alleinsorge an die Kindesmutter nicht aus der Bestätigung der Kindesschutzbehörde vom 14. Juni 2021 abgeleitet werden (act. 3/3 und act. 9 S. 228), handelt es sich dabei doch allein um eine auf Begehren der Kindesmutter (vgl. E-Mail vom 12. Juni 2021, act. 9 S. 230) erfolgte Feststellung über die damals bestehende Sorgerechtssituation.

3.3.3 Die Regelung bestimmt sich daher entsprechend dem vorinstanzlichen Verweis nach Art. 298b Abs. 2 ZGB. Danach hat die Kindesschutzbehörde entsprechend dem gesetzlichen Grundsatz die gemeinsame elterliche Sorge zu verfügen, sofern nicht zur Wahrung des Kindeswohls an der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter festzuhalten oder die alleinige elterliche Sorge dem Vater zu übertragen ist. Voraussetzung für die gemeinsame elterliche Sorge ist daher, dass kein Grund für die Alleinsorge eines Elternteils besteht (Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 298b N 5). Ein solcher wird von der Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerdebegründung nur insoweit geltend gemacht, als sie sich auf das Erfordernis der Stabilität der Verhältnisse bezieht. Ausserhalb des Geltungsbereiches von Art. 298d ZGB, auf den sich die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang bezieht, kann die Stabilität der Verhältnisse etwa dann in Frage gestellt werden, wenn sich ein Vater nach Jahren eines vollständigen Kontaktabbruchs ohne Kenntnis der Bedürfnisse seines Kindes erstmals um die elterliche Sorge bemüht (vgl. BGer 5A_214/2017 vom 14. Dezember 2017 E. 4.3). Im Übrigen ist die Stabilität der Verhältnisse insbesondere bei der Regelung der Betreuung eines Kindes von Bedeutung, die hier aber nicht streitgegenständlich ist (vgl. etwa BGer 5A_241/2018 vom 18. März 2019 E. 4 und 5.1).

Vorliegend ergibt sich aus den Akten, dass der Kindesvater einen Bezug zu seinem Sohn hat und die Vorinstanz gerade zur Sicherung seines mit der Kindesmutter vereinbarten Kontakts mit C____ angerufen hat (vgl. E-Mail des Kindesvaters vom 7. Januar 2021, act. 9 S. 333; Aktennotiz Gespräch mit den Eltern vom 15. Januar 2021, act. 9 S. 330 f.). Entsprechend haben die Eltern in einer bilateralen, behördlich nicht beurteilten Vereinbarung vom 14. Februar 2017 festgestellt, dass sie die «Elternverantwortung» für ihr Kind gemeinsam tragen wollen, und untereinander die «gemeinsame elterliche Sorge» bei gleichzeitiger Hauptbetreuung durch die Kindesmutter vereinbart (act. 9 S. 320 ff.). Mit ihrem von der Kindesschutzbehörde genehmigten Unterhaltsvereinbarung vom 14./22. November 2021 sind die Eltern denn auch von einem 20 %-igen Betreuungsanteil des Kindesvaters ausgegangen (vgl. act. 3/7 sowie act. 9 S. 199). Schliesslich wird auch im Abklärungsbericht des KJD vom 22. August 2022 bestätigt, dass seit der Trennung der Eltern Kontakte zwischen Kind und Kindesvater stattfinden, welche mit Elternvereinbarung vom 22. Februar 2022 geregelt worden sind (act. 9 S. 167, 169 f.). Der Kontakt ist von der Kindesmutter auch in ihrer Anhörung vom 13. September 2022 bestätigt worden (act. 9 S. 148). Das Kind und seine Bedürfnisse sind dem Kindesvater daher nicht fremd, was von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht wird.

Es wird daher weder substantiiert noch ergibt sich aus den Akten, inwieweit die Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge und das Mitentscheidungsrecht des Kindesvaters die Stabilität der Verhältnisse des gemeinsamen Sohns gefährden könnte. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde ansonsten keine Gründe substantiiert geltend, welche zur Sicherung des Kindeswohls die Alleinsorge der Kindesmutter bedingen würden. Solche ergeben sich auch nicht aus dem Abklärungsbericht des KJD vom 22. August 2022 (act. 9 S. 171). Darin wird zwar auf Kommunikationsprobleme der Eltern hingewiesen, an denen sie arbeiten sollten. Gleichzeitig wurde aber festgestellt, dass C____ von einer gemeinsamen elterlichen Sorge vor allem bezüglich der Themen Gesundheit und Schule profitieren könnte. Auch wenn im Abklärungsbericht festgestellt wird, es könne aktuell «nicht endgültig beschrieben werden, inwieweit es den Elternteilen bei einer etwaigen gemeinsamen elterlichen Sorge bereits gelingen könnte, sich bei wichtigen Fragen/Entscheidungen betreffend des Sohnes zu einigen», so geht daraus aber auch weder ein schwerwiegender Dauerkonflikt noch eine anhaltende Kommunikationsunfähigkeit der Eltern in Kinderbelangen hervor, wie sie für die Verweigerung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorausgesetzt wird.

Erstmals mit der Replik bestreitet die Beschwerdeführerin auch konkret die Anordnung einer Beistandschaft. Mit dieser hat sie sich in der Beschwerdebegründung nicht substantiiert auseinandergesetzt. In Anwendung des Rügeprinzips gemäss § 16 Abs. 2 VRPG (vgl. dazu oben E.1.3) ist darauf mangels einer rechtzeitigen und sachbezogenen Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid nicht weiter einzutreten.

Daraus folgt, dass die Beschwerde vollumfänglich abgewiesen wird, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin grundsätzlich dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 800.– (vgl. § 30 VRPG; § 23 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]). Vorliegend beantragt sie aber die unentgeltliche Prozessführung. Diese kann ihr aufgrund der glaubhaft gemachten Bedürftigkeit bewilligt werden, soweit ihre Prozesskosten nicht von ihrer Rechtsschutzversicherung übernommen werden. Erstellt ist dabei, dass sie bei der Versicherung [...] gemäss Police Nr. [...] rechtsschutzversichert ist (act. 7/8). Mit Eingabe vom 6. Januar 2023 hat sie ein E-Mail ihrer Rechtsschutzversicherung eingereicht, mit welcher ihr bestätigt wird, «dass im Bereich Schweizer Familienrecht lediglich die Beratung bis zu CHF 1'000.– pro Fall bzw. Versicherungsjahr versichert ist». Ein Auftritt gegen aussen sei von den versicherten Leistungen ausgeschlossen (act. 12/17). Diese Deckung des ersten Beratungsaufwands ist folglich zu berücksichtigen. Daraus folgt, dass die Gerichtsgebühr zu Lasten des Staates geht und dem Vertreter der unentgeltlich prozessierenden Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der genannten Versicherungsleistung, ein Honorar aus der Gerichtskasse zu entrichten ist. Die Beschwerdeführerin hat es unterlassen, dem Gericht einen Bemühungsausweis ihres Vertreters einzureichen. In analoger Anwendung von Art. 105 Abs. 2 ZPO ist daher die Parteientschädigung nach Tarifen zuzusprechen. Massgebend ist dabei der angemessene Aufwand des Vertreters (§ 15 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]), welcher vom Gericht aufgrund der Akten zu schätzen ist. Angemessen erscheint vorliegend unter Einschluss der Erstberatung vor der Beschwerdeerhebung ein Aufwand von insgesamt 10 Stunden zum praxisgemäss anzuwendenden Tarif in der unentgeltlichen Rechtspflege von CHF 200.–. Nach Abzug der Versicherungsleistung folgt daraus somit ein Honorar von CHF 1'000.–. Hinzu kommt der pauschalierte Auslagenersatz von CHF 60.– (§ 23 Abs. 1 HoR) sowie die Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird dem Rechtsbeistand der Beschwerdeführerin, [...], Fürsprecher, für das Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 1'060.–, einschliesslich Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 81.60, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

Beschwerdeführerin

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt

Beigeladener

Beistand, [...] (KJD)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

BLaw Patrick Schmid

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.