Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2022.23
URTEIL
vom 11. Februar 2023
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer,
Prof. Dr. Ramon Mabillard
und Gerichtsschreiberin MLaw Marion Wüthrich
Beteiligte
A____ Rekurrent
[...]
Bewilligungsinhaber des «B____»,
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Bau- und Gastgewerbeinspektorat
Münsterplatz 11, 4051 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements vom 1. November 2021
betreffend dritte Verwarnung wegen Nichteinhalten von Auflagen (Verfügung des Bau- und Gastgewerbeinspektorats vom 21. Januar 2021)
Sachverhalt
Mit Verfügungen vom 4. Oktober und 5. November 2019 sprach das Bau- und Gastgewerbeinspektorat (nachfolgend: BGI) gegen A____, Inhaber der Bewilligung für den Kleinhandel mit gebrannten alkoholischen Getränken im Lebensmittelgeschäft «B____», [...] (nachfolgend: Rekurrent) eine erste beziehungsweise eine zweite Verwarnung wegen Nichteinhaltens von Auflagen aus, da er im «B____» wiederholt Kunden Speisen und Getränke habe konsumieren lassen. Gegen die erste Verwarnung wurde kein Rechtsmittel erhoben. Nachdem der gegen die zweite Verwarnung erhobene Rekurs des Rekurrenten am 13. Juli 2020 durch das Bau- und Verkehrsdepartement (nachfolgend: BVD) abgewiesen worden war, schrieb das Verwaltungsgericht den dagegen erhobenen Rekurs des Rekurrenten am 30. November 2020 aufgrund Nichtleistung des Kostenvorschusses als erledigt ab. Die beiden Verwarnungen erwuchsen in Rechtskraft.
Mit Rapport vom 17. Januar 2021 informierte die Kantonspolizei Basel-Stadt das BGI darüber, dass am Samstag 16. Januar 2021 um 19.27 Uhr in einem Aufenthaltsraum im Lebensmittelgeschäft «B____» unter anderem fünf Wein und Bier konsumierende Personen vorgefunden worden seien. In der Folge erliess das BGI am 21. Januar 2021 eine dritte Verwarnung wegen Nichteinhaltens von Auflagen. In Anwendung von § 8 und § 9 der Gebührenverordnung zum Gastgewerbegesetz (GebVGGG, SG 563.170) wurde dem Rekurrenten eine Gebühr in der Höhe von CHF 1'010.60 (CHF 1'000.– für die Verwarnung, CHF 10.60 für die Einschreibe-Gebühr mit Rückschein) verrechnet. Den dagegen erhobenen Rekurs des Rekurrenten wies das BVD mit Entscheid vom 1. November 2021 kostenpflichtig ab.
Gegen diese Entscheide richtet sich der am 9. November 2021 erhobene und am 17. Januar 2022 begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Verwarnung des BGI vom 21. Januar 2021 unter Kosten- und Entschädigungsfolge beantragt. Weiter beantragt er, es sei ihm Einblick in sämtliche Verfahrensakten in ungeschwärzter und unzensierter Version zu gewähren und ihm danach die Möglichkeit zu einer ergänzenden Rekursbegründung sowie Einreichung der Honorarnote einzuräumen. In der Beilage reichte er sechs schriftliche Erklärungen mit Ausweiskopien von bei der Polizeikontrolle vom 16. Januar 2021 im Ladenlokal «B____» angetroffenen Personen ein. Diesen Rekurs überwies der Regierungspräsident am 2. Februar 2022 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid.
Mit Vernehmlassung vom 8. März 2022 beantragte das BVD die kostenfällige Abweisung des Rekurses und des Verfahrensantrags auf Gewährung der Akteneinsicht in sämtliche Verfahrensakten in ungeschwärzter und unzensierter Version. Der Rekurrent replizierte mit Eingabe vom 29. April 2022, das BVD duplizierte am 7. Juni 2022. Dabei hielten sie an ihren Anträgen fest. Mit der Duplik reichte das BVD eine Version des Polizeirapports vom 17. Januar 2021 ein, in welchem die Namen derjenigen Personen nicht mehr abgedeckt waren, welche eine in den Beilagen zur Rekursbegründung unterzeichnete Erklärung unterzeichnet hatten. Da bei einer weiteren im Polizeirapport aufgeführten Person keine solche Erklärung vorlag, liess das BVD deren Namen weiter abgedeckt. Mit Eingabe vom 27. Juni 2022 reichte der Rekurrent zusätzlich eine Erklärung einer weiteren Person ein. Am 5. Dezember liess er dem Verwaltungsgericht zudem den gegen ihn erlassenen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 8. November 2021 sowie das gestützt darauf ergangene einzelrichterliche Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 5. Dezember 2022 zukommen.
Die weiteren Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.
Erwägungen
1.1 Gemäss § 40 des Gastgewerbegesetzes (GGG, SG 563.100) richtet sich das Rechtsmittelverfahren nach den Vorschriften des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100). Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Rekurse ergibt sich somit aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten sowie den §§ 10 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100).
1.2 Gegenstand des angefochtenen Rekursentscheids ist eine kostenpflichtige Verwarnung gegenüber dem Rekurrenten. Er hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides, weshalb auf den rechtzeitig erhobenen und begründeten Rekurs einzutreten ist.
1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften von § 8 VRPG und umfasst die Prüfung, ob die Verwaltung das massgebliche öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Über die Angemessenheit der Verfügung ist dagegen nicht zu entscheiden.
2.1 Mit Rapport vom 17. Januar 2021 betreffend «Missachtung Covid-19 Verordnung besondere Massnahmen und Nichteinhalten der Öffnungszeiten und der Sperrstunde durch das Lebensmittelgeschäft B____» informierte die Kantonspolizei Basel-Stadt das BGI unter anderem über folgenden Sachverhalt: Am Samstag 16. Januar 2021 um 19.27 Uhr habe im Lebensmittelladen «B____» Licht gebrannt und Betrieb geherrscht. Die Zutrittstür sei verschlossen gewesen. Im Inneren hätten mehrere laute Stimmen wahrgenommen werden können. Nach mehrmaligem Klopfen und Ansprechen habe der Rekurrent die Türe geöffnet. Im Laden befinde sich links nach dem Eingang ein kleiner Aufenthaltsraum, vor dem eine weitere Person gestanden sei. Als die Beamten die Tür zu diesem Raum geöffnet hätten, seien sie auf fünf Wein und Bier konsumierende, dicht beieinanderstehende und sich lautstark unterhaltende Personen getroffen. Auf einem Tisch seien mehrere leere, angefangene und volle Bier- und Weinflaschen sowie teilweise Stühle gestanden. Auf der rechten Seite hätten sich mehrere grosse mit Leergut, vorwiegend Bier- und Weinflaschen, überfüllte Abfalltonnen befunden. Während der Anwesenheit der Polizei sei eine weitere Person aus den Büroräumlichkeiten in das Ladenlokal getreten. Alle acht Personen hätten keine Schutzmasken beziehungsweise einige diese unter dem Kinn getragen.
2.2 In der im vorinstanzlichen Verfahren angefochtenen Verfügung vom 21. Januar 2021 betreffend «3. Verwarnung wegen Nichteinhaltens von Auflagen» wurde der Rekurrent darauf hingewiesen, dass ihm die Kleinhandelsbewilligung mit der Auflage erteilt worden sei, dass die Konsumation von Speisen und/oder Getränken an Ort und Stelle nicht gestattet und dass deshalb auch das Anbieten von Einrichtungen, welche eine Konsumation an Ort und Stelle ermöglichen würde, untersagt sei. Am 4. Oktober 2019 und am 5. Oktober 2019 sei er kostenpflichtig verwarnt worden, weil er gegen die Bewilligungsauflage verstossen habe, indem er wiederholt Kunden bei sich Speisen und/oder Getränke habe konsumieren lassen. Der eingegangene Polizeirapport vom 17. Januar 2021 belege, dass der Rekurrent erneut und wissentlich gegen die Auflagen der Kleinhandelsbewilligung verstossen habe, weshalb er zum dritten Mal kostenpflichtig zu verwarnen sei. In Anwendung der §§ 8 und 9 GebVGGG werde ihm eine Gebühr von CHF 1'010.60 auferlegt. Sollte er abermals gegen die Auflagen der Kleinhandelsbewilligung verstossen, werde ein Antrag mit Überweisung an die Staatsanwaltschaft gestellt. Zudem werde der Entzug der Kleinhandelsbewilligung in die Wege geleitet. Ein allfälliger Verstoss gegen die Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie Covid-19 Verordnung werde in einem separaten Verfahren behandelt.
2.3 In seiner im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Rekursbegründung vom 2. Juni 2021 moniert der Rekurrent, dass der angebliche Verstoss gegen die Kleinhandelsbewilligung in der angefochtenen Verfügung lediglich mit dem Verweis auf den Polizeirapport begründet werde. Es sei davon auszugehen, dass ihm letztlich eine nicht erlaubte Bewirtung vorgeworfen werde. Mit Verfügung vom 9. April 2019 sei ihm der Kleinhandel mit gebrannten Wasser inklusive des Verkaufs über die Gasse erlaubt worden. Nicht erlaubt sei ihm die entgeltliche Abgabe von Speisen und/oder Getränken zum Konsum an Ort und Stelle. Im Polizeirapport sei festgehalten worden, dass sich die angetroffenen Personen in einem Aufenthaltsraum befunden hätten, sich unterhalten und Bier und Wein getrunken hätten. Es sei «folglich ebenso erstellt, dass es sich bei den angetroffenen Personen nicht um Kundschaft» gehandelt habe. Einzig der «Kontrollierte 1», der aufgrund der geschwärzten Verfahrensakten nicht weiter identifiziert werden könne, soll spontan behauptet haben, er hätte eingekauft und müsste nun bezahlen. Dem Polizeirapport lasse sich eine Bewirtung der angetroffenen Personen nicht entnehmen und eine solche sei offenbar von den kontrollierten Personen auch nicht behauptet worden. Voraussetzungen für das Aussprechen der Verwarnung sei, dass dem Rekurrenten nachgewiesen werde, dass er alkoholische Getränke zur Konsumation an Ort und Stelle verkauft, abgegeben oder ausgeschenkt habe. Es sei dem Rekurrenten freigestanden und stehe ihm frei, sich nach Ladenschluss im Pausenraum des Geschäfts aufzuhalten und dabei mit einigen Freunden eine Flasche Wein zu trinken und diese zu offerieren. Da die Identität der kontrollierten Personen nicht näher bekannt sei, könne diesbezüglich auch nicht eruiert werden, ob der Polizeirapport den Tatsachen entspreche.
3.1 Das BVD erwog im angefochtenen Entscheid vom 1. November 2021, dass die Kleinhandelsbewilligung dem Rekurrenten am 9. April 2019 mit der Auflage erteilt worden sei, dass die entgeltliche Abgabe von Speisen und/oder Getränken an Ort und Stelle nicht gestattet sei und deshalb auch das Anbieten von Einrichtungen, welche eine Konsumation an Ort und Stelle ermöglichen würde, untersagt sei. Die entgeltliche Abgabe von Speisen und/oder Getränken zur Konsumation vor Ort sei gemäss Kleinhandelsbewilligung jederzeit und in allen Räumlichkeiten der Lokalität untersagt. Die dokumentierte durch den Rekurrenten tolerierte Konsumation an Ort und Stelle sei für die Verwarnung ausschlaggebend gewesen. Hätte sich die Sache tatsächlich so zugetragen wie vom Rekurrenten zusammengefasst behauptet, nämlich, dass er nach Ladenschluss zusammen mit ein paar Freunden ein Feierabendbier beziehungsweise ein paar Gläser Wein getrunken und er diesen die Getränke offeriert habe, könnte die Berechtigung der kostenpflichtigen Verwarnung in der Tat infrage gestellt werden. In diesem Fall wäre es aber dem Rekurrenten ein Leichtes gewesen, die Namen der anwesenden Personen aufzulisten und von diesen eine kurze Bestätigung einzuholen, dass er sie zu einem privaten Apéro in seinem Ladenlokal eingeladen habe. Dass sich der Rekurrent einzig und wiederholt nach dem ungeschwärzten Polizeirapport erkundigt habe, zeige, dass er die Personen, welche sich am besagten Abend nach Geschäftsschluss in seinem Laden aufgehalten hätten, nicht persönlich gekannt beziehungsweise gar nicht gewusst habe, wer sich zum fraglichen Zeitpunkt in seinem Laden aufgehalten habe. Es sei davon auszugehen, dass die Leute kamen und gingen, wie es in einem Restaurationsbetrieb üblich sei. Somit sei es unwahrscheinlich, dass der Rekurrent die Getränke gratis abgegeben beziehungsweise keine sonstige Gegenleistung dafür erhalten habe. Die Verfügung sei daher gestützt auf den Polizeirapport vom Abend des 16. Januar 2021 zu Recht erlassen worden.
3.2 In seiner Rekursbegründung vom 17. Januar 2022 an das Verwaltungsgericht beantragt der Rekurrent weiterhin Einblick in die ungeschwärzten Verfahrensakten. Er macht aber geltend, dass es ihm unterdessen gelungen sei, die – seiner Erinnerung nach – am fraglichen Abend anwesenden Personen zu kontaktieren und von diesen eine entsprechende Bestätigung zum Treffen und insbesondere zur Konsumation vom 16. Januar 2021 einzuholen. In den entsprechenden Bestätigungen würden die sechs angefragten Personen bestätigen, dass am 16. Januar 2021 «in gemütlicher, freundschaftlicher Atmosphäre nach Ladenschluss» Getränke konsumiert worden seien, dafür aber nichts bezahlt worden sei. Stattdessen habe der Rekurrent die Konsumation offeriert. Damit sei erstellt, dass der Rekurrent weder Kunden bewirtet noch entgeltlich Getränke oder Speisen zum Konsum an Ort und Stelle abgegeben habe.
3.3 Dem hält das BVD in seiner Vernehmlassung vom 8. März 2022 entgegen, dass es weder bestätigen noch verneinen könne, dass es sich bei den vom Rekurrenten angegebenen Personen um diejenigen handeln würde, die im Polizeirapport vermerkt seien. Bei den Namen der während der Polizeikontrolle anwesenden Personen handle es sich um datenschutzrechtlich relevante Daten, welche unberechtigten Dritten, zu welchen auch der Rekurrent gehöre, nicht zur Verfügung gestellt werden dürften. Für das Lebensmittelgeschäft des Rekurrenten bestehe unbestrittenermassen keine Bewilligung für die entgeltliche Abgabe von Speisen und Getränken an Ort und Stelle. Ohne Restaurationsbewilligung dürften auch keine Einrichtungen, welche eine Konsumation an Ort und Stelle ermöglichen würden, aufgestellt werden. Als Verstoss gegen diese Auflage genüge es bereits, dass die Möglichkeit bestehe, abgegebene Speisen an Ort und Stelle zu konsumieren. Demgemäss hätte auch nicht der betriebseigene Aufenthaltsraum für eine Konsumation an Ort und Stelle angeboten werden dürfen. Eine der kontrollierten Personen habe angegeben, dass sie keinen Alkohol konsumiert habe, sondern eingekauft habe. Somit habe das BVD davon ausgehen dürfen, dass sich zur Zeit der Kontrolle zahlende Kunden im Laden des Rekurrenten aufgehalten hätten. Die Polizei habe bei der Kontrolle des Ladens festgestellt, dass der Rekurrent gegen seine Kleinhandelsbewilligung verstossen und in seinem Laden Gäste entgeltlich bewirtet habe. Es sei erstellt, dass sich die Gruppe im Laden des Rekurrenten nicht privat getroffen habe, sondern dass es sich bei den angetroffenen Personen um Kunden gehandelt habe. Daher habe das BGI davon ausgehen dürfen, dass die Abgabe der Getränke entgeltlich erfolgt sei. Die vom Rekurrenten eingereichten Erklärungen von Drittpersonen würden bestätigen, dass es sich selbst bei Offerierung der Getränke zumindest um einen Akt der Kundenbindung gehandelt habe, dem ein wirtschaftliches Interesse zugrunde liege. Die Entgeltlichkeit gemäss § 2 Abs. 2 Gastgewerbegesetz umfasse jede Art von Gegenleistung und sei somit weit auszulegen. C____ habe bestätigt, dass es sich um eine «kundenbindende Geste» gehandelt habe und dass es sich auch bei den anderen anwesenden Personen um Kunden gehandelt habe. D____ habe ausgeführt, dass er am besagten Abend im Lebensmittelgeschäft eingekauft habe und dass es sich um «Kundschaft» handle, welcher der Rekurrent «bei fast jedem Besuch» ein Bier anbiete. Dasselbe gelte für E____, der bestätigte, am 16. Januar 2021 eingekauft zu haben. Somit müsse zumindest bei diesen Personen von einer Entgeltlichkeit im Sinn von § 2 Abs. 2 Gastgewerbegesetz ausgegangen werden. Es sei nicht glaubwürdig, dass der Rekurrent jeder Person, die regelmässig bei ihm einkaufe, aus reiner Freundschaft ein alkoholisches Getränk offeriere.
3.4 In seiner Replik vom 29. April 2022 moniert der Rekurrent erneut die Abdeckung der Namen der vor Ort angetroffenen Personen im Polizeirapport. Im Polizeirapport sei keine Rede von einem entgeltlichen Alkoholkonsum. Dass der Rekurrent entgeltlich Getränke abgegeben haben soll, würde erst vom BGI hineininterpretiert. Der Rekurrent habe seinen Laden korrekterweise um 18.00 Uhr geschlossen. Es sei nicht zu beanstanden, wenn er nach Ladenschluss Kunden, die auch zu seinen Freunden geworden seien, zu einem Glas Wein einlade. Aus den unterzeichneten Erklärungen, in welchen der Rekurrent mit «Du» angesprochen worden sei, gehe hervor, dass es sich um Freunde gehandelt habe. Aus allen Bestätigungen ergebe sich, dass die Getränkekonsumation auf freundschaftlicher Basis und unentgeltlich erfolgt sei.
Mit Eingabe vom 27. Juni 2022 reichte der Rekurrent die Erklärung einer weiteren Person ein, in welcher diese bestätigt, dass sie von der Polizei im Laden des Rekurrenten kontrolliert worden sei. Nach dem Schliessen des Ladens habe er sich noch an der Theke mit dem Rekurrenten unterhalten. Dieser habe ihm daraufhin einen Kaffee angeboten, was er angenommen habe.
3.5 Das BVD führt in seiner Duplik vom 7. Juni 2022 demgegenüber aus, dass das BGI aufgrund der sachverhaltlichen Feststellungen der Polizei von einer entgeltlichen Abgabe habe ausgehen müssen. Im Übrigen werde auch vom Rekurrenten nicht bestritten, dass er Einrichtungen angeboten habe, welche eine Konsumation vor Ort und Stelle ermöglichen würden und dass er damit gegen die Auflagen der Kleinhandelsbewilligung verstossen habe. Zudem falle auf, dass der Rekurrent sich erst nachträglich, nach dem entsprechenden Hinweis im angefochtenen Entscheid, an die anwesenden Personen habe erinnern können und von diesen Erklärungen zu seiner Entlastung beigebracht habe. Diese Bestätigungen würden aber nichts daran ändern, dass sich der Rekurrent nicht an die Vorgaben der Kleinhandelsbewilligung gehalten habe.
3.6 Gemäss dem einzelrichterlichen Urteil des Strafgerichts vom 5. Dezember 2022 (act. 15) wurde der Rekurrent der Hinderung einer Amtshandlung und der Übertretung der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2, SR 818.101.24) schuldig erklärt und zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu CHF 30.– sowie zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung drei Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt (Art. 286 des Strafgesetzbuches [StGB, SR 311.0], Art. 83 Abs. 1 lit. j in Verbindung mit Art. 40 des Epidemiengesetzes und in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 COVID-19-Verordnung 2 [Stand 26. März 2020] sowie Art. 106 des Strafgesetzbuches). Freigesprochen wurde der Rekurrent von der Anklage des Vergehens gegen die COVID-19-Verordnung 2 betreffend die Vorfälle vom 30. M.z 2020, 6. April 2020, 11. April 2020 und 2. Mai 2020 und von der Anklage der Übertretung der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage, SR 818.101.26) betreffend den Vorfall vom 16. Januar 2021 sowie von der Anklage der Hinderung einer Amtshandlung betreffend den Vorfall vom 2. Mai 2020.
4.1 Es ist im vorliegenden Fall unbestritten, dass der Rekurrent Inhaber einer Bewilligung für den Kleinhandel mit gebrannten alkoholischen Getränken im Lebensmittelgeschäft «B____» ist und dass er als Bewilligungsinhaber gemäss § 7 Gastgewerbegesetz für die Führung des Betriebs und damit auch die Einhaltung der Auflagen aus der Kleinhandelsbewilligung verantwortlich ist. Unbestritten ist weiter, dass es dem Rekurrenten gemäss den Auflagen zur Kleinhandelsbewilligung untersagt ist, Konsumation von Speisen und/oder Getränken an Ort und Stelle zu gestatten und dass deshalb auch das Anbieten von Einrichtungen, welche eine Konsumation an Ort und Stelle ermöglichen, nicht erlaubt ist. Der Rekurrent verfügt demgemäss über keine Bewilligung zur entgeltlichen Abgabe von Getränken zum Konsum an Ort und Stelle gemäss § 2 Gastgewerbegesetz. Die Entgeltlichkeit umfasst dabei jede Art von Gegenleistung (§ 2 Abs. 2 des Gastgewerbegesetzes).
4.2 Der Rekurrent wurde am 4. Oktober 2019 und am 5. November 2019 wegen Verstössen gegen die Auflagen der Kleinhandelsbewilligung verwarnt. Diese beiden Verwarnungen sind in Rechtskraft erwachsen. Aus dem Polizeirapport vom 17. Januar 2021 geht hervor, dass die Polizei am 16. Januar 2021 um 19.27 Uhr festgestellt hatte, dass im Lokal des Rekurrenten Licht brannte und Betrieb herrschte. Bei der durchgeführten Kontrolle im Inneren des Lokals traf die Polizei auf insgesamt acht Personen. Davon standen fünf Personen in einem Aufenthaltsraum dicht beieinander, tranken Bier und Wein und unterhielten sich. Auf einem Tisch standen mehrere angefangene und volle Bier- und Weinflaschen. Die Ausführungen im Rapport wurden durch entsprechende Fotos dokumentiert. In der Verwarnungsverfügung vom 21. Januar 2021 wurde der Rekurrent entsprechend darauf hingewiesen, dass gemäss der Auflage zur Kleinhandelsbewilligung die Konsumation von Speisen und/oder Getränken an Ort und Stelle nicht gestattet ist und dass deshalb auch das Anbieten von Einrichtungen, welche eine Konsumation an Ort und Stelle ermöglichen, untersagt sei. Im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren reichte der Rekurrent schriftliche Erklärungen von sechs Personen ein, aus denen hervorgeht, dass sie die damals konsumierten Getränke vom Rekurrenten unentgeltlich erhalten hätten. Die Lebenspartnerin des Rekurrenten führt in ihrer Bestätigung zudem aus, dass die Kunden des Rekurrenten seine familiäre Art schätzen würden. Er würde den Kindern immer wieder Lollis und den Eltern etwas zu trinken schenken. Am 16. Januar 2021 hätten sich die Herren friedlich zusammen unterhalten mit den vom Rekurrenten offerierten Getränken. Auch eine andere Person bestätigt, die freundliche und zuvorkommende Art, wie der Rekurrent seine Kundschaft betreue, zu schätzen. Er habe es auch am 16. Januar 2021 geschätzt, als er Getränke vom Rekurrenten erhalten habe (Rekursbeilage 1). Eine andere Person, welche sich als Stammkunde bezeichnet, führt in ihrer Erklärung aus, dass der Rekurrent bei fast jedem Besuch die Kundschaft fragen würde, ob sie einen Kaffee, ein Wasser oder ein Bier trinken möchte (Rekursbeilage 5).
Aus den vom Rekurrenten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingereichten Erklärungen verschiedener Personen ergibt sich somit, dass der Rekurrent im Rahmen der Pflege der Beziehung zu seinen Kunden regelmässig alkoholische und nicht alkoholische Getränke anbietet. Bei der polizeilichen Kontrolle vom 16. Januar 2021 nicht abgeklärt worden ist jedoch, von wem die von den anwesenden Personen konsumierten Getränke stammen. Weiter wurde nicht thematisiert, ob die Getränke entgeltlich oder unentgeltlich abgegeben worden sind. Aus den Angaben im Polizeirapport alleine lässt sich damit nicht entnehmen, dass der Rekurrent seinen Kunden entgeltlich oder unentgeltlich Getränke abgegeben hat. Aus dem Polizeirapport geht aber klar hervor, dass die kontrollierten Personen in den Räumlichkeiten des Betriebs des Rekurrenten Getränke konsumiert und hierfür die vorhandene Infrastruktur wie Tische und andere Ablageflächen genutzt haben (vgl. die dem Rapport beiliegenden Fotos in den Vorakten).
4.3 Dem Rekurrenten ist zuzustimmen, dass es ihm unbenommen ist, im privaten Rahmen, – das heisst mit Freunden – in seinen Ladenräumlichkeiten beziehungsweise dem dazugehörenden Aufenthaltsraum Getränke zu konsumieren. Dies gilt jedoch nur, sofern klarerweise kein Bezug zum Betrieb des Lebensmittelgeschäfts des Rekurrenten besteht und es erkennbar nicht um die Betreuung von Kunden beziehungsweise die Pflege von Kundenbeziehungen geht. Vorliegend konnte aufgrund der Angaben im Polizeirapport nicht ohne Weiteres ausgeschlossen werden, dass es sich bei der von der Polizei am 16. Januar 2021 angetroffenen Situation um einen privaten Anlass gehandelt hat. Hätte es sich um ein rein privates Treffen mit Freunden gehandelt, wäre es, wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zu Recht ausgeführt hat, für den Rekurrenten jedoch einfach gewesen, den entsprechenden Nachweis zu erbringen. Zwar hat die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln und es trifft sie für den Nachweis des Verstosses gegen die Auflage zur Kleinhandelsbewilligung die Beweislast. Werden bei einer Polizeikontrolle aber in den Räumlichkeiten eines Betriebes, in welchem die Konsumation von Getränken und Speisen vor Ort und das Anbieten von Einrichtungen für den entsprechenden Konsum nicht erlaubt ist, mehrere Personen bei der Konsumation von Getränken angetroffen, obliegt es dem Rekurrenten, im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht gegebenenfalls aufzuzeigen und zu belegen, dass es sich entgegen dem geschaffenen Eindruck um einen privaten Anlass mit Freunden handelt.
Der Rekurrent ist der Ansicht, dass ihm der Nachweis, wonach «die Getränkekonsumation am 16. Januar 2021 auf freundschaftlicher Basis und vor allem unentgeltlich [erfolgt sei]», aufgrund der von ihm im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingereichten sieben Bestätigungen der bei der Polizeikontrolle vom 16. Januar 2021 angetroffenen Personen gelungen ist (vgl. Replik Rz. 7). Darin kann ihm nicht gefolgt werden. Bereits aus dem Polizeirapport vom 16. Januar 2021 geht hervor, dass es sich bei den anwesenden Personen zumindest teilweise auch um Kunden handelte. So gab eine Person (Kontrollierter
Das BVD weist in seiner Duplik zu Recht darauf hin, dass in der Kleinhandelsbewilligung des Rekurrent der Konsum von Speisen und Getränken vor Ort explizit untersagt ist und ein Verstoss gegen diese Auflage vorliegt, wenn der Rekurrent seinen Kunden während der Öffnungszeiten oder nach Ladenschluss Kaffee, Bier und Wein zum Konsum vor Ort offeriert. Dass es bei diesen Personen um Kunden handelt, steht angesichts der eingereichten Erklärungen wie hiervor dargelegt ausser Zweifel. Daran ändert entgegen den Ausführungen des Rekurrenten in der Replik nichts, dass der Rekurrent im Verlauf der Jahre zu einigen Kunden ein freundschaftliches Verhältnis aufgebaut hat. Aus keiner der Bestätigungen geht hervor, dass sich die am 16. Januar 2021 von der Polizei angetroffenen Personen lediglich aus Freundschaft mit dem Rekurrenten im «B____» aufgehalten haben. In keiner Erklärung wird der Rekurrent als Freund bezeichnet oder als Begründung für die Anwesenheit am 16. Januar 2021 die Freundschaft zum Rekurrenten angegeben.
4.4 Schliesslich ergibt sich aus den eingereichten Erklärungen, dass es zum üblichen Vorgehen im «B____» gehört, dass der Rekurrent seine Kunden zu einem Getränk einlädt, welches von diesen dann vor Ort konsumiert wird. Auch wenn die Kunden für dieses Getränk nicht direkt bezahlen, so handelt es sich doch um einen Akt der Kundenbindung, was von den Kunden gemäss den eingereichten Bestätigungen auch so verstanden und geschätzt wird. Entgegen den anderslautenden Ausführungen des Rekurrenten ist die häufige oder gar regelmässige Abgabe von Getränken an Kunden für die Konsumation vor Ort zur Stärkung der Kundenbindung – auch wenn sie in einem Nebenraum und ausserhalb der regulären Öffnungszeiten erfolgt – als Bewirtung im Sinn von § 2 Abs. 1 GGG zu qualifizieren. Aus Absatz 2 dieser Bestimmung ergibt sich ausdrücklich, dass die Entgeltlichkeit jede Art von Gegenleistung umfasst und somit von einem breiten Begriff der entgeltlichen Abgabe von Getränken auszugehen ist. Die Gegenleistung für die gemäss den Bestätigungen regelmässig erfolgte Abgabe von Getränken an Kunden liegt dabei in einem fortgesetzten oder erweiterten Erwerb von Lebensmitteln gegen entsprechende Bezahlung. Bei dieser Kundenbindungsmassnahme geht es somit zumindest auch um die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteils. Die Subsumtion dieses Verhaltens unter § 2 Abs. 2 GGG ist damit nicht «an den Haaren herbeigezogen» (vgl. Replik Rz. 7), sondern vielmehr sachlich begründet. Es liegt somit ein Verstoss gegen die Auflage in der Kleinhandelsbewilligung vor, welche die Zulassung des Konsums von abgegebenen Speisen und Getränken vor Ort untersagt. Im Übrigen wird vom Rekurrenten nicht bestritten, dass für diese Konsumation, ebenfalls in Verletzung der Auflage in der Kleinhandelsbewilligung, der Tisch im Aufenthaltsraum und damit die Infrastruktur des Ladens vor Ort benutzt worden ist.
4.6 Aus den obigen Ausführungen folgt, dass der Rekurrent gegen die Auflagen in der Kleinhandelsbewilligung verstossen hat. Aufgrund der beiden bereits zuvor ergangenen rechtskräftigen Verwarnungen wegen Verstosses gegen die Auflagen aus der Kleinhandelsbewilligung musste ihm deren Bedeutung bewusst sein. Da seitens der Behörde trotz des wiederholten Verstosses gegen die Auflagen auch im vorliegenden Fall lediglich eine (dritte) Verwarnung ausgesprochen worden ist und ihm weitere Massnahmen – insbesondere der Entzug der Bewilligung nur für den Fall eines erneuten Verstosses – angedroht worden sind, steht die Verwarnung auch im Einklang mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz.
Daran ändert entgegen den Ausführungen des Rekurrenten nichts, dass er mit Urteil des Strafgerichts vom 5. Dezember 2022 vom Vorwurf der Übertretung der COVID-19-Verordnung besondere Lage betreffend den Vorfall vom 16. Januar 2021 freigesprochen wurde. Dem Urteil lag alleine die mehrfache Pflichtverletzung im Sinne der COVID-19-Verordnung besondere Lage zu Grunde und nicht der im vorliegenden Verfahren relevante Verstoss gegen die Auflagen zur Kleinhandelsbewilligung. Zudem geht aus den vom Rekurrenten im vorliegenden Verfahren eingereichten Erklärungen deutlich hervor, dass die am 16. Januar 2021 von den Kunden des Rekurrenten konsumierten Getränke von diesem abgegeben wurden. Eine allfällig andere Einschätzung des Strafgerichtspräsidenten betreffend eine an diesem Tag durch den Rekurrenten erfolgte Bewirtung, wie sie vom Rekurrenten in der Eingabe vom 27. Juni 2022 behauptet wird, vermag an dieser Sachverhaltsfeststellung nichts zu ändern.
Aus dem Gesagten folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Dementsprechend hat der Rekurrent die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'600.– zu tragen.
Demgemäss erkennt das Dreiergericht:
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'600.–.
Mitteilung an:
Rekurrent
Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt
Bau- und Gastgewerbeinspektorat
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
MLaw Marion Wüthrich
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.