Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2021.270
URTEIL
vom 8. Dezember 2022
Mitwirkende
Dr. Patrizia Schmid (Vorsitz), lic. iur. Christian Hoenen,
Dr. Jacqueline Frossard
und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner
Beteiligte
A____ Beschwerdeführer
[...]
gegen
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Beschwerdegegnerin
Rheinsprung 16/18, 4001 Basel
B____ Beigeladene
[...]
vertreten durch [...], Advokatin,
[...]
C____ Sohn
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
D____ Tochter
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
Gegenstand
Beschwerde gegen die Beschlüsse der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 4. November 2021
betreffend Ablehnung des Antrags des Kindsvaters auf geteilte Obhut
Sachverhalt
A____ und B____ sind die Eltern von C____ und D____. Diese leben bei der Mutter und sehen den Vater regelmässig. Anlässlich des Entscheids der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) vom 24. September 2020 wurden die Eltern verpflichtet, eine Beratung bei der Familien-, Paar- und Erziehungsberatung (FABE) in Anspruch zu nehmen, da aufgrund der bestehenden gravierenden Mängel in der Kommunikation nicht über die vom Vater beantragte geteilte Obhut entschieden werden könne (VD.2020.223). Bereits dieser Entscheid wurde von Seiten des Vaters angefochten, und ihm Rahmen eines Vergleichsgesprächs wurde am 19. März 2021 vereinbart, dass sich die Eltern ein letztes Mal verpflichten, sich von der FABE beraten zu lassen, und dass der Kindsvater seine Beschwerde zurückzieht. Im Falle des Scheiterns werde E____ von der FABE einen Bericht über die Gründe verfassen und anschliessend werde die KESB über die alternierende Obhut entscheiden.
Nach dem Scheitern dieser Gespräche hat die KESB den Antrag von A____ auf alternierende Obhut mit Entscheiden vom 4. November 2021 (separate Entscheide betreffend C____ und D____) abgelehnt. Gegen diese Entscheide hat A____ (Beschwerdeführer) mit Schreiben vom 23. November 2021 Beschwerde erhoben. Er beantragt darin, die alternierende Obhut sei sofort anzuordnen. Die KESB-Mitarbeiter [...] seien von dieser Angelegenheit wegen Befangenheit zu entbinden. Dem Gesuchsteller sei die unentgeltliche Rechtpflege zu bewilligen.
Die KESB hat mit Stellungnahme vom 13. Januar 2022 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter o/e-Kostenfolge beantragt. Die Stellungnahme der Kindsmutter datiert vom 25. April 2022. Sie beantragt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Der Kindsvertreter hat mit Eingabe vom 10. Mai 2022 mit Hinweis auf die Berichte und Stellungnahmen in den Verfahrensakten auf eine Stellungnahme verzichtet.
Die Verhandlung des Verwaltungsgerichts fand am 8. Dezember 2022 statt. Nach der Befragung des Beschwerdeführers und der Beigeladenen gelangten der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, die Rechtsvertreterin der Beigeladene, der Vertreter der KESB und der Kindsvertreter zum Vortrag.
Die entscheidrelevanten Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Gegen Entscheide der Kindesschutzbehörde kann gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 440 Abs. 3 und 314 Abs. 1 ZGB sowie § 17 Abs. 1 des kantonalen Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG, SG 212.400) Beschwerde an das Verwaltungsgericht geführt werden. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 10 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Als Adressat der beiden angefochtenen Entscheide der KESB und Vater von C____ und D____ ist der Beschwerdeführer durch die Ablehnung seines Antrags auf geteilte Obhut zweifellos betroffen und nach Art. 450 Abs. 2 ZGB zur Beschwerde befugt.
1.2 Auf das Beschwerdeverfahren kommen die Verfahrensbestimmungen des ZGB (Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 450 ff. ZGB) und die kantonalrechtlichen Verfahrensregeln des KESG zur Anwendung. Gemäss § 19 Abs. 1 KESG richtet sich das Verfahren nach den Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100), soweit das Bundesrecht oder das KESG nichts anderes vorsehen. Subsidiär gilt nach Art. 450f ZGB die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Es gelten dabei mit Bezug auf die Regelung von Kinderbelangen auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Offizialmaxime und der Untersuchungsgrundsatz (vgl. Art. 296 ZPO). Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach Art. 450a Abs. 1 ZGB. Demnach können eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit des Entscheids gerügt werden. Da in Angelegenheiten betreffend Kinderbelange im Interesse des Kindeswohls neue Entwicklungen zu berücksichtigen sind, ist dabei im Sinne von Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts abzustellen. Dementsprechend sind auch Modifizierungen der Anträge der Parteien zulässig (vgl. Büchler/Clausen, in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017, Art. 133 ZGB N 16, vgl. AGE VD.2019.229 vom 12. Juni 2020 E. 1.2; VD.2018.44 vom 22. März 2019 E. 1.2). Dies ist allerdings nur im Rahmen des durch die Anfechtung des Entscheids vorgegebenen Prozess-themas möglich. Zudem entscheidet das Gericht im Geltungsbereich der Offizialmaxime ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Dies bedeutet insbesondere, dass es Entscheide auch ohne entsprechende Anträge treffen kann (AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2; Schweighauser, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 296 N 38). Zudem gilt das Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in peius) nicht (AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2; Hurni, in: Berner Kommentar, Band I, 2012, Art. 58 ZPO N 69). Das Gericht ist damit an den Prozessgegenstand, nicht aber an die Parteianträge gebunden.
1.3 Der Beschwerdeführer hat seine Ausstandsbegehren gegen die Mitarbeitenden der KESB anlässlich der Parteiverhandlung zurückgezogen (Prot. S. 3), womit diese nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind.
1.4 Der Beschwerdeführer ist mit zwei Begleitpersonen zur Verhandlung erschienen. Es handelte sich dabei um die Herren F____ und G____. Der Beschwerdeführer hat beantragt, F____, der ihn gegenüber der KESB bereits seit Jahren vertrete, sei als sein Rechtsvertreter im vorliegenden Verfahren zuzulassen. G____ sei zusätzlich als Begleitperson zuzulassen. Die Vertreterin der Kindsmutter hat beantragt, die beiden Herren seien nicht zur Verhandlung zuzulassen. Der Kindsvertreter hat sich diesem Antrag mit Hinweis darauf, das KESB-Verhandlungen nicht öffentlich seien, angeschlossen. G____ könne sich grundsätzlich als Rechtsvertreter konstituieren, indes nur dann, wenn er über ein Anwaltspatent mit Auftretensbewilligung verfüge. Der Vertreter der KESB hat sich dem Antrag des Kindsvertreters angeschlossen (Prot. S. 3).
Die Verhandlung vor Verwaltungsgericht ist zum Schutze der betroffenen Kinder nicht öffentlich, jedoch hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Rechtsvertretung. Gemäss § 2 des basel-städtischen Advokaturgesetzes ist jede handlungsfähige Person berechtigt, ihre Rechtsstreitigkeiten vor den Gerichten des Kantons Basel-Stadt selbst zu führen oder die Prozessführung einer frei gewählten berufsmässigen oder nicht berufsmässigen Vertretung zu übertragen. Aus § 3 des basel-städtischen Advokaturgesetzes (SG 291.100) ergibt sich, dass eine nicht berufsmässige Vertretung grundsätzlich von jeder urteilsfähigen Person ausgeübt werden kann. Nachdem F____ gegenüber dem Gericht versichert hat, dass er den Beschwerdeführer kostenlos vertrete (Prot. S. 3), ist er als unentgeltlicher Rechtsvertreter zuzulassen. Daneben ist allerdings keine weitere Begleitperson erforderlich; mit F____ steht dem Beschwerdeführer bereits eine Vertrauensperson zur Seite. Zudem hat G____ gemäss Angaben des Beschwerdeführers nach Einsicht in die Akten die von F____ zu verlesenden Anträge verfasst (Prot. S. 3) und nimmt demnach ebenfalls in erster Linie die Funktion eines Rechtsvertreters war, welche jedoch bereits durch F____ ausgeübt wird. Nach dem Gesagten ist F____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter, G____ jedoch nicht als zusätzliche Begleitperson zur Verhandlung zuzulassen.
2.1 Die KESB hat den Antrag des Beschwerdeführers auf geteilte Obhut in den angefochtenen Entscheiden vom 4. November 2021 (separate Entscheide betreffend C____ und D____) abgelehnt und erwogen, der Vater habe mit Antrag vom 29. August 2018 die Prüfung einer alternierenden Obhut beantragt, wobei die Kindesschutzbehörde über diesen Antrag bislang noch nicht entschieden habe. Mit Entscheid vom 24. Oktober 2019 sei die Kindesschutzbehörde zum Schluss gekommen, dass für einen Entscheid in der Sache zunächst die Frage der Kindeswohlverträglichkeit einer alternierenden Obhut im Rahmen des zu erstellenden interaktiven Gutachtens zu klären sei. Mit Entscheid vom 24. September 2020 sei festgehalten worden, dass das Pendeln der Kinder zwischen den Elternteilen ein viel grösseres Mass an Kommunikation und Kooperation auf Elternebene bedingen würde. Die für eine alternierende Obhut vorausgesetzte funktionierende Elternkommunikation hätten die Eltern zuletzt mit Unterstützung von E____, FABE, erarbeiten sollen. In diesen Sitzungen habe sich jedoch gezeigt, dass die Positionen der Eltern klar abgesteckt seien und eine Veränderung der Haltung zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich sei. Die für die alternierende Obhut vorausgesetzte funktionierende Elternkommunikation sei nach wie vor nicht vorhanden. Anlässlich ihrer Sitzung vom 4. November 2021 sei die Spruchkammer 2 der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB daher zum Schluss gekommen, dass die Voraussetzungen für die geteilte Obhut aktuell nicht vorliegen würden.
2.2 Der Beschwerdeführer beantragt mit seiner Beschwerde die sofortige Anordnung der alternierenden Obhut. Zusammenfassend bringt er vor, aus dem vorliegenden Gutachten gehe klar hervor, dass er der einzige Elternteil sei, der alle Fähigkeiten und die Zeit habe, sich um C____ und D____ zu kümmern. Bereits vor der Geburt habe er mit der Kindsmutter vereinbart, dass er die Kinder erziehen und in seiner Obhut haben werde. Die Kindsmutter habe damals zugegeben, dass sie nicht in der Lage sei, sich selber um ihre Kinder zu kümmern. Nachdem die Mutter die Familie nach der Geburt verlassen habe, sei sie zurückgekehrt und habe ihm die Kinder mit falschen Beschuldigungen entrissen. Gegenüber der Opferhilfe habe sie den falschen Anschein erweckt, eine fürsorgliche Mutter zu sein. Nach vollendeter Entführung verbiete sie den Kindern, mit ihm die früher liebvolle Beziehung weiterführen zu dürfen und tue nichts dafür, den selbstverständlichen Loyalitätskonflikt der Kinder zu entschärfen. Das Verfahren werde von der KESB seit 5 ½ Jahren verschleppt. Sein Rechtsvertreter hat vor Verwaltungsgericht im Plädoyer ausgeführt, die alternierende Obhut gelte in der Regel als das optimale Modell. Dass die Positionen klar abgesteckt seien, sei nach Trennungen meist der Fall und nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kein Hindernis für eine alternierende Obhut, und auch die Kommunikation via Whatsapp spreche nicht dagegen ‒ nötigenfalls könnte zur besseren Kommunikation die Vermittlung durch einen Erziehungsbeistand angeordnet werden. Beide Elternteile seien erziehungsfähig und lebten nur 750 Meter voneinander entfernt, sodass Schule und Freunde von beiden Wohnorten aus problemlos besucht werden könnten. Für eine intakte Beziehung zwischen Eltern und Kindern brauche es ein gewisses Mass an gemeinsam verbrachter Zeit, und die bisherige Regelung erreiche dieses Mass nicht. Dem Argument des grösseren Abstimmungsbedarfs könne mit einer möglichst fixen Regelung über das ganze Jahr begegnet werden (Prot. S. 6 und nachträglich eingereichtes schriftliches Plädoyer).
2.3 Die KESB hat während des Schriftenwechsels auf eine Stellungnahme verzichtet und auf die angefochtenen Entscheide sowie die Akten verwiesen. Anlässlich der Parteiverhandlung hat der Vertreter der KESB die Abweisung der Beschwerde beantragt. Er hat ausgeführt, dass sich die Situation inzwischen weitgehend beruhigt habe und keine heftigen Auseinandersetzungen mehr stattgefunden hätten. Dass die Kinder von sich aus vermehrt auf den Vater zugehen würden, sei zu begrüssen. Sie seien in einem Alter, in welchem sie die Beziehung zu ihren Eltern weitgehend selbst gestalten sollten (Prot. S. 6-7).
2.4 Die Rechtsvertreterin der Kindsmutter hat in ihrer Stellungnahme vom 25. April 2022 vorgebracht, der Beschwerdeführer setze sich in seiner Beschwerde kaum mit der aktuellen Situation der beiden Kinder auseinander, sondern werfe lediglich diverse Ereignisse aus der Vergangenheit auf. Seit der Trennung der Kindseltern seien nun über sechs Jahre vergangen. Bei der Beurteilung, unter wessen Obhut die gemeinsamen Kinder stehen sollten, sei die aktuelle Situation zu betrachten und darüber zu entscheiden, welche Lösung am ehesten dem Wohl der gemeinsamen Kinder entspreche. Dass die Kinder einen regelmässigen Kontakt zu ihrem Vater benötigten und davon profitierten, sei bereits im jugendforensisch-psychiatrischen Gutachten von [...] vom 18. Mai 2020 bestätigt worden und werde von der Kindsmutter auch nicht bestritten. Die aktuelle Regelung, mit der dem Kindsvater die Möglichkeit gegeben werde, seine Kinder an jedem zweiten Wochenende sowie während der Hälfte der Ferien zu sehen, berücksichtige diesen Umstand und gewährleiste einen regelmässigen Kontakt zwischen Vater und Kindern. Eine alternierende Obhut, wie sie dem Kindsvater vorschwebe, habe die Vorinstanz hingegen zu Recht abgelehnt. Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend ausgeführt werde, wäre für das Gelingen einer alternierenden Obhut eine Kooperation und Kommunikation auf der Elternebene notwendig, die aktuell nicht möglich scheine. Die Bemühungen von E____ in diesem Zusammenhang hätten keine Verbesserung gebracht, sondern vielmehr gezeigt, dass die verfügte und bereits gelebte Besuchsrechtsregelung viel eher dem Wohl der beiden Kinder entspreche. Hinzu komme, dass die beiden Kinder dem Kindsvertreter gegenüber geäussert hätten, mit der aktuellen Regelung zufrieden zu sein und keine Veränderung zu wünschen. Vor Gericht hat sie ergänzt, die Kinder wünschten sich unter der Woche Stabilität. Sie seien auf einem guten Weg, und es gebe keinen Grund, etwas zu ändern, da dies Unruhe bringen würde. Die Kinder würden der Mutter sagen, sie wollten bei ihr wohnen und den Vater besuchen, was ihnen jederzeit freistehe. Die Kindsmutter arbeite tagsüber, und wenn die Kinder nachmittags zum Vater wollten, dürften sie das. Es sei daher unter Abweisung der Beschwerde alles bei der aktuellen Regelung zu belassen (Prot. S. 7).
2.5 Der Kindesvertreter hat anlässlich der Verhandlung das aktuelle Befinden von D____ und C____ geschildert. Er habe sie im April 2022 zuletzt getroffen und Mitte November 2022 den letzten telefonischen Kontakt gehabt. Die Kinder hätten ihm mehrfach klar gesagt, sie wollten, dass alles so bleibe, wie es sei. Er habe mehrfach die Möglichkeit des Übernachtens beim Vater unter der Woche angesprochen, was beide nicht wollten. Sie hätten viele Aktivitäten und wollten nachhause, was für sie bei der Mutter sei. Sie seien nicht verängstigt und hätten eine lockere Beziehung zum Vater. Das Drängen und die Streitigkeiten fänden sie nicht gut, dies habe sich aber in den letzten Monaten beruhigt. Es sei für den Kindsvertreter nicht immer einfach gewesen, sich mit der Kindsmutter zu verständigen, aber er sehe bei ihr eine enorm positive Entwicklung. Von aussen betrachtet habe insgesamt eine Beruhigung stattgefunden. Die Gespräche mit dem Beschwerdeführer sei anfangs konstruktiv gewesen, nun fänden diese aber nicht mehr statt. Er scheine dem Kindsvertreter nicht zu vertrauen. Die Kinder könnten in ihrem Alter ihre Wünsche klar äussern. Die Wohnung des Beschwerdeführers entspreche ihren Bedürfnissen. Sie hätten dort ein Zimmer, das auf jeden Fall für Übernachtungen genügen. Der Beschwerdeführer bringe seinen Kindern viele Sachen bei und mache Ausflüge mit ihnen. Bei der Kindsmutter bestehe eine andere Art der Beziehung: Sie arbeite und versorge zudem die Kinder. Die Kinder könnten beim Vater eher zur Ruhe kommen, aber aufgrund der langen Streitigkeiten hätten sie entschieden, dass sie keine Änderung im Tagesablauf wünschten. Es wäre der Wunsch des Kindsvertreters und auch jener der Kinder, dass das Ganze etwas lockerer würde. Der Kindsvertreter würde es begrüssen, wenn die Eltern zusammen etwas unternehmen würden, um eine Auflockerung zu erreichen (Prot. S. 5).
In seinem Plädoyer hat der Kindsvater zur Frage der alternierenden Obhut ausgeführt, dass eine erschwerte Kommunikation für sich alleine kein Grund sei, diese abzulehnen. Gemäss Bundesgericht reiche eine einfache Kommunikation über Whatsapp aus. Die Eltern müssten sich dazu nicht gut verstehen. Es wäre wünschenswert gewesen, dass die Kinder von beiden Elternteilen betreut worden wären, als sie klein gewesen seien. Stattdessen habe es viel Streit und Wechsel gegeben. Heute sei die alternierende Obhut schwierig umzusetzen. Aus Sicht der Kinder wäre es sinnvoll, den gefahrenen Kurs weiterzuverfolgen und sie den Kontakt zum Vater selbständig suchen zu lassen. Der Kindsvertreter spricht sich gegen die alternierende Obhut aus, da es hierfür zu spät sei. Jedoch ist er für die Ausweitung des persönlichen Verkehrs, wobei sich das Problem stelle, dass sich dies vorliegend nicht klar festlegen lasse. Er schlägt daher vor, die Eltern seien zu verpflichten, mit der FABE oder dem Kinder- und Jugenddienst (KJD) innert acht Wochen eine Regelung zu treffen, wonach die Kinder die Möglichkeit hätten, den Vater unter der Woche zu sehen. Diese sei so zu formulieren, dass es nicht nur von den Wünschen der Kinder abhänge, sondern dass sie dazu ermuntert würden (Prot. S. 7).
2.6
2.6.1 Das Gericht hat gestützt auf festgestellte Tatsachen der Gegenwart und der Vergangenheit eine sachverhaltsbasierte Prognose darüber zu stellen, ob die alternierende Obhut als Betreuungslösung aller Voraussicht nach dem Wohl des Kindes entspricht (BGE 142 III 612 E. 4.2. S. 615; BGer 5A_629/2020 vom 13. November 2020 E. 4.1; AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 4.1.2, 4.1.4 je mit Hinweisen, VD.2018.192 vom 23. Mai 2019 E. 2.3). Es richtet sich bei der Zuteilung der Obhut ausschliesslich nach dem Kindeswohl und beantwortet dabei die Frage, bei welchem Elternteil das Kind aller Wahrscheinlichkeit nach am besten aufgehoben sein wird im Hinblick auf seine körperliche, seelisch-geistige und soziale Entwicklung (statt vieler BGE 142 III 612 E. 4.2 S. 615, 117 II 353 E. 3 S. 354 f.; AGE ZB.2018.42 vom 27. Juni 2019 E. 3.4).
2.6.2 Die alternierende Obhut setzt voraus, dass beide Eltern erziehungsfähig sind. Die in der Beschwerde aufgestellte Behauptung, die Kindsmutter sei nicht in der Lage, sich um die Kinder zu kümmern, findet in den Akten keine Stütze. Zwar hat der Kindsvertreter sie als im Alltag gestresst beschrieben (Prot. S. 5), jedoch hat der von der KESB in Auftrag gegebene Hausbesuch bei der Kindsmutter, der am 17. November 2020 durch [...] von [...] durchgeführt wurde, den sinngemässen Vorwurf der fehlenden Erziehungsfähigkeit klar widerlegt. Im vorliegenden Bericht attestiert [...] der Kindsmutter, sie nehme die Bedürfnisse der Kinder adäquat wahr, registriere deren Gefühlsäusserungen und reagiere sorgsam darauf und die Grundversorgung sei sichergestellt. Er habe bei der Mutter weder eine hohe Empfindlichkeit gegenüber Reizen von aussen noch eine gesteigerte Reizbarkeit beobachtet. Sie sei guter Laune, offen, aufmerksam (aber nicht überwachsam) und habe gut auch auf unerwartete Situationen eingehen können. Es sei auch keine Schutzreaktionen oder Anspannung der Kinder zu beobachten gewesen, die üblicherweise vorkomme, wenn sie an körperliche Züchtigungen gewohnt seien. Im Gegenteil sei die Familienstimmung friedlich und gemütlich gewesen. Eine Kommunikation mit der Mutter auf Schweizerdeutsch sei für ihn problemlos möglich gewesen. Die Kinder verstünden ihre Mutter sowohl auf Deutsch wie auf Thai, antworten ihr aber auf Schweizerdeutsch ‒ ein Kommunikationsproblem sei nicht vorhanden. Die Mutter sei in der Lage, sich bei zusätzlicher Belastung Hilfe zu organisieren und brauche zum Beobachtungszeitpunkt keine zusätzliche Unterstützung dafür. Es seien keine Schutzmassnahmen erforderlich (Bericht [...], pdf-Akten S. 61/533 ff.). Im von [...] verfassten jugendforensisch-psychiatrischen Gutachten über D____ und C____ vom 18. Mai 2020 wird beiden Elternteilen attestiert, dass aus gutachterlicher Sicht keine Hinweise für schwerwiegende Defizite in der Erziehungsfähigkeit bestehen (Gutachten S. 38-45).
2.6.3 Die KESB hat in den angefochtenen Entscheiden erwogen, dass sie bereits in ihrem Entscheid vom 24. September 2020 festgehalten habe, dass das Pendeln der Kinder zwischen den Elternteilen ein viel grösseres Mass an Kommunikation und Kooperation auf Elternebene bedingen würde. Die vorausgesetzte Elternkommunikation sollte mit Hilfe von E____ von der Familien- und Erziehungsberatung (FABE) erarbeitet werden. Die für die alternative Obhut vorausgesetzte funktionierende Elternkommunikation sei jedoch nach wie vor nicht vorhanden.
Der Bericht von E____ vom 3. August 2021 ist kurz ausgefallen: Er hält darin fest, dass sich in jeweils zwei Einzelgesprächen im Mai 2021 zum Thema Ferien- und Betreuungsregelung gezeigt habe, dass die Positionen klar abgesteckt seien und eine Veränderung nicht möglich sei. Auch anlässlich der Verhandlung wurde deutlich, dass die Kommunikation zwar per Whatsapp etabliert ist, sich aber auf das absolut notwendige Minimum beschränkt (siehe dazu E. 2.6.5). Es wurde von Seiten des Kindsvertreters allerdings mit Recht darauf hingewiesen, dass das Bundesgericht an die Kommunikationsfähigkeit der Eltern keine allzu hohen Anforderungen stellt. Zwar sei dieses Betreuungsmodell nur praktisch umsetzbar, wenn die Eltern fähig und bereit seien, in Kinderbelangen laufend miteinander zu kommunizieren und im Hinblick auf die notwendigen organisatorischen Vorkehrungen zu kooperieren (BGE 142 III 617 E. 3.2.3 S. 621, 612 E. 4.3 S. 615; BGer 5A_629/2020 vom 13. November 2020 E. 4.2). Die Kommunikation zwischen den Eltern könne aber auch bloss schriftlich erfolgen. Es stehe einer alternierenden Obhut auch nicht entgegen, wenn die Eltern zur gemeinsamen Entscheidfindung über die Kinderbelange auf die Vermittlung einer Drittperson angewiesen seien (BGer 5A_629/2020 vom 13. November 2020 E. 4.1 mit Verweisen). Von einer alternierenden Obhut sei nur abzusehen, wenn das Verhältnis unter den Eltern hinsichtlich anderer Kinderbelange von einer Feindseligkeit gezeichnet sei, die annehmen lasse, eine alternierende Obhut würde das Kind dem gravierenden Elternkonflikt in einer Weise aussetzen, die seinen Interessen offensichtlich zuwiderlaufe (BGer 5A_99/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 4.1.1).
Es wurde von mehreren Seiten darauf hingewiesen, dass sich die Situation inzwischen merklich beruhigt habe. Dies wurde anlässlich der Parteiverhandlung zunächst vom Kindsvertreter geschildert: Er beobachte, dass insgesamt eine Beruhigung stattgefunden habe (Prot. S. 4). Auch der Vertreter der KESB hat sich positiv hierzu geäussert: Der Verlauf der letzten Jahre zeige, dass sich die Situation weitgehend beruhigt habe und keine heftigen Auseinandersetzungen mehr stattgefunden hätten (Prot. S. 6). Aufgrund der Verbesserung der Gesamtsituation und dem Umstand, dass eine rudimentäre, aber funktionierende Kommunikation etabliert werden konnte, spräche alleine die Qualität der Elternkommunikation nicht mehr gegen die alternierende Obhut.
2.6.4 Gegen die vom Beschwerdeführer beantragte Änderung spricht hingegen der von beiden Kindern klar geäusserte Wunsch nach Stabilität durch Weiterführung der bisherigen Regelung. Der Wunsch des Kindes ist stets zu beachten, wobei dieses Kriterium umso bedeutsamer wird, je älter das betroffene Kind ist. Bei der Berücksichtigung des Willens des Kindes ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zunächst dessen Alter bzw. dessen Fähigkeit zu autonomer Willensbildung, welche ungefähr ab dem 12. Altersjahr anzunehmen ist, sodann aber auch das Aussageverhalten und namentlich die Konstanz des geäusserten Willens zentral (BGer 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.1.3). C____ ist zum Zeitpunkt des vorliegenden Entscheids 13 ½ Jahre alt, seine Schwester D____ beinahe 12 Jahre. Ihren Wünschen kommt somit in dieser Frage inzwischen entscheidendes Gewicht zu. Wie der Kindsvertreter überzeugend dargetan hat, hätten ihm die Kinder mehrfach gesagt, sie wollten keine Änderung gegenüber dem heutigen Modell. Für sie sei es normal und gut, wie es jetzt sei. Sie könnten zwar beim Vater eher zur Ruhe kommen als zuhause, aufgrund der langen Streitigkeiten der Eltern hätten sie jedoch entschieden, dass sie weder Änderung im Tagesablauf wollten noch zusätzliche Übernachtungen beim Vater (Prot. S. 4-5). Eine Betreuung durch beide Elternteile wäre nach Ansicht des Kindsvertreters wünschenswert gewesen, als die Kinder klein gewesen seien. Aus heutiger Sicht der Kinder sei es nun aber sinnvoll, den eingeschlagenen Kurs beizubehalten (Prot. S. 7). Dieser Wunsch der Kinder nach Stabilität in Form der Beibehaltung der geltenden Regelung ist zu respektieren, und die Beschwerde hinsichtlich der beantragten alternierenden Obhut abzuweisen.
Der Eindruck des Beschwerdeführers, dass sich daraus ergebe, dass die gemeinsame Sorge zu einem früheren Zeitpunkt hätte gewährt werden müssen, wie es vom Beschwerdeführer schon damals beantragt worden sei (Prot. S. 7), ist nachvollziehbar, geht jedoch fehl, denn inzwischen hat sich die Situation wesentlich entspannt und kann nicht mit den früheren Verhältnissen verglichen werden. Die Eltern wären vor dem Hintergrund ihrer Konflikte damals nicht dazu im Stande gewesen, die organisatorischen Herausforderungen einer alternierenden Obhut in einer Weise zu bewältigen, die mit dem Kindeswohl vereinbar gewesen wäre.
2.6.5 Es ist sodann auf den Antrag des Kindsvertreters einzugehen, der die Ausweitung des persönlichen Verkehrs beantragt hat. Er selbst hat allerdings eingeräumt, dass die konkrete Ausgestaltung Schwierigkeiten bereite.
Aufgrund der jüngeren Geschichte des Beschwerdeführers und der Kindsmutter erscheint es nicht zielführend, sie selbständig oder mit Unterstützung eine irgend geartete Vereinbarung ausarbeiten zu lassen. Die vorliegend angefochtene Verfügung der KESB schliesst an den gerichtlichen Vergleich vom 19. März 2021 an, mit welchem sich der Beschwerdeführer und die Beigeladene verpflichtet hatten, ein letztes Mal weitere sechs Sitzungen bei Herrn E____ von der FABE zu besuchen und dort die Ferienregelung für das laufende Jahr (bis Ende 2021), die Ausdehnung der Betreuungszeiten des Vaters, die Organisation der Kinderbetreuung, die Kommunikation im Alltag (betreffend Schule, Kleidung etc.) zu besprechen. Wie erwähnt, hielt E____ in seinem Kurzbericht vom 3. August 2021 fest, dass aufgrund der klar abgesteckten Positionen der Beteiligten keine Veränderung möglich sei.
In der Verhandlung am Appellationsgericht war zwar erfreulicherweise von Seiten beider Elternteile die Bereitschaft zu erkennen, die Kinder in ihrer erweiterten Beziehungsgestaltung zum Vater weder einschränken (Kindsmutter) noch drängen (Kindsvater) zu wollen, und es wurde vom Kindsvertreter und dem Vertreter der KESB auf die erfolgte Beruhigung der Situation hingewiesen. Jedoch wies nichts auf eine darüberhinausgehende aktive Annäherung der Eltern hin. Exemplarisch erläuterte die Kindsmutter, dass sie eine organisatorische Anfrage des Beschwerdeführers betreffend die bevorstehen Ferien bewusst nicht beantwortet habe, da ja diesbezüglich bereits eine Regelung bestehe (Audioaufnahme 31:35 - 32:08). Der Beschwerdeführer wiederum liess hinsichtlich der Ferien in Thailand, der Heimat der Kindsmutter, über seinen Rechtsvertreter ausführen, es sei keine «Pseudo-Heimatverbundenheit mit einem Drittweltland, in dem niemand freiwillig leben will» anzustreben (Plädoyer F____, Audioaufnahme ab 35:51). Es trat damit vor den Schranken des Gerichts deutlich zutage, dass trotz der erzielten Fortschritte keine Rede davon sein kann, dass inzwischen eine über das Notwendigste hinausgehende Kommunikation zwischen den Eltern hätte etabliert werden können oder der Umgangston von gegenseitigem Respekt geprägt wäre. Die vom Kindsvertreter gewünschten gemeinsamen Aktivitäten beider Eltern mit den Kindern erscheinen daher aktuell schlicht undenkbar. Vor diesem Hintergrund wäre auch die Verpflichtung zu begleiteten Gesprächen eher kontraproduktiv und könnte die erzielten Fortschritte gefährden. Diese wurden gerade nicht auf der Basis von gerichtlichen Anordnungen oder ausverhandelter Vereinbarungen im Beisein von Fachpersonen erzielt, sondern haben sich offenbar daraus ergeben, dass die Kinder neben den Wochenenden und Ferien beim Vater von sich aus begonnen haben, diesen auch unter der Woche zu besuchen. Die Kindsmutter hat beteuert, solche von den Kindern gewünschte Besuche jederzeit zu ermöglichen und der Beschwerdeführer hat seinerseits versichert, sich über spontane Besuche stets zu freuen, ohne dass er versuche, die Kinder bei dieser Gelegenheit dazu zu drängen, bei ihm zu übernachten. Angesichts des Alters der Kinder, in welchem sie die Beziehungsgestaltung zu ihren Eltern zu einem grossen Teil selbst bestimmen können und sollen, ist somit keine formelle Erweiterung des persönlichen Verkehres angezeigt, sondern sind die Eltern vielmehr bei ihrer Bereitschaft zu behaften, auf Wunsch der Kinder zusätzliche Besuche, einzeln oder gemeinsam, beim Vater zu ermöglichen und zu unterstützen. Diese Lösung erscheint auch mit Blick auf die Wünsche des Beschwerdeführers sinnvoll, denn einzig der von seinen Kindern ausgehende Wunsch einer zeitlich intensiveren Beziehungsgestaltung kann zu diesem Ziel führen. Eine gerichtlich definierte Erweiterung des persönlichen Verkehrs entgegen dem Willen von C____ und D____ kommt dagegen nicht in Betracht und wäre einer weiteren Annäherung wohl eher abträglich. Dies wäre auch deshalb nicht sinnvoll, da nicht abzusehen ist, wie sich die Beziehung der beiden Kinder zu Vater und Mutter im Laufe der Pubertät der nächsten Jahre verändern wird.
Das Gericht beschränkt sich daher darauf, die Eltern bei ihrer Bereitschaft zu behaften, auf Wunsch der Kinder zusätzliche Kontakte zum Vater ‒ einzeln oder gemeinsam ‒ zu ermöglichen und zu unterstützen.
3.1 Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Grundsätzlich hätte der Beschwerdeführer bei diesem Verfahrensausgang die ordentlichen Kosten mit einer Urteilsgebühr von CHF 1’000.‒ zu tragen (vgl. § 30 VRPG; § 23 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]), zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gehen diese Kosten jedoch zu Lasten der Gerichtskasse.
3.2
3.2.1 Die Vertreterin der Kindsmutter im Kostenerlass, [...], ist für ihren Aufwand gemäss eingereichter Kostennote aus der Gerichtskasse zu entschädigen, wobei für die Beträge auf das Urteilsdispositiv verwiesen wird.
3.2.2 Der Kindsvertreter, [...], wird für den geltend gemachten Aufwand aus der Gerichtskasse entschädigt, wobei für die Beträge ebenfalls auf das Urteilsdispositiv verwiesen wird.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Eltern werden bei ihrer Bereitschaft behaftet, auf Wunsch der Kinder zusätzliche Kontakte zum Vater ‒ einzeln oder gemeinsam ‒ zu ermöglichen und zu unterstützen.
Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'000.‒, einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.
Der Rechtsvertreterin der Kindsmutter im Kostenerlass, [...], werden aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 2’033.35 und ein Auslagenersatz von CHF 40.‒, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 159.65, insgesamt also CHF 2’233.‒, ausgerichtet.
Dem Kindsvertreter, [...], werden aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 1’633.35 und ein Auslagenersatz von CHF 14.85, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 126.90, insgesamt also CHF 1’775.10 aus der Gerichtskasse ausgerichtet.
Mitteilung an:
Beschwerdeführer
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB)
Beigeladene
Kindsvertreter
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Christian Lindner
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in zivilrechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in zivilrechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.