Nichtberücksichtigung der Bewerbung zur Besetzung der Professur für Europarecht (BGer 8C_154/2023 vom 23. August 2023)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2022.196

URTEIL

vom 20. Januar 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

lic. iur. Lucienne Renaud und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

gegen

Universität Basel Rektorat

Petersgraben 35, Postfach 2148, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid der Rekurskommission der Universität Basel vom 22. August 2022

betreffend Nichtberücksichtigung der Bewerbung zur Besetzung der Professur für Europarecht

Sachverhalt

Mit Schreiben vom 30. April 2021 bewarb sich Dr. A____ (Rekurrent) um die von der Universität Basel ausgeschriebene Professur für Europarecht mit einem ergänzenden Schwerpunkt im öffentlichen Recht oder im Völkerrecht. Mit Mail vom 28. Mai 2021 teilte ihm die Berufungskommission mit, dass seine Bewerbung nicht in die engere Wahl von Kandidierenden gezogen werde. Auf entsprechendes Ersuchen des Rekurrenten erliess das Rektorat der Universität Basel mit Datum vom 15. September 2021 eine entsprechende Zwischenverfügung. Einem allfälligen Rechtsmittel gegen diese Zwischenverfügung wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Gegen diese Verfügung erhob der Rekurrent mit Eingabe vom 24. September 2021 Rekurs an die Rekurskommission der Universität Basel, mit dem er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und eine neue Durchführung des gesamten Verfahrens zur Besetzung der Professur für Europarecht an der juristischen Fakultät der Universität Basel beantragte. Diesen Rekurs wies die Rekurskommission der Universität Basel mit Entscheid vom 22. August 2022 ab und auferlegte dem Rekurrenten eine Spruchgebühr von CHF 500.–.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 8. und 28. September 2022 erhobene und begründete Rekurs an das Verwaltungsgericht. Mit seinem Re-kurs beantragt der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids betreffend Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung zur Besetzung der Professur für Europarecht an der juristischen Fakultät der Universität Basel gemäss Zwischenverfügung vom 15. September 2021 und die neue Durch-führung des gesamten Verfahrens zur Besetzung dieser Professur «in Konformität mit Artikel 6, 10 und 14 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) sowie mit den entsprechenden Bestimmungen der Bundesverfassung sowie in den kantonalen Verfassungen von Basel-Stadt und Basel-Land und im Einklang mit dem Bundesrecht über die Förderung der Wissenschaft durch öffentliche Gelder».

Mit Verfügung vom 4. November 2022 hat der Instruktionsrichter auf die Einholung von Vernehmlassungen der Vorinstanz und der Universität verzichtet. Die weiteren Tatsachen und die entscheidrelevanten Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg gefällt worden.

Erwägungen

1.1 Entscheide der Rekurskommission der Universität Basel (nachfolgend Rekurskommission) können gemäss § 41 Abs. 3 des Vertrags zwischen den Kantonen Basel-Landschaft und Basel-Stadt über die gemeinsame Trägerschaft der Universität Basel (Universitätsvertrag, SG 442.400) nach den allgemeinen Bestimmungen über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Basel-Stadt an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden. Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100; VGE VD.2019.134 vom 28. November 2019 E. 1.1, VD.2018.115 vom 29. März 2019 E. 1.2 und VD.2015.63 vom 5. September 2016 E. 1.1). Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung mit § 88 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2 Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung bzw. Abänderung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG grundsätzlich zum Rekurs legitimiert ist. Wie bereits die Vorinstanz mit ihrem angefochtenen Entscheid erwog, hat das Rektorat der Universität Basel mit der ursprünglich angefochtenen Verfügung vom 15. September 2021 während dem damals noch laufenden Berufungsverfahren für die ausgeschriebene Professur für Europarecht an der Juristischen Fakultät die Nichtberücksichtigung des Rekurrenten für die engere Wahl der möglichen Kandidaten und Kandidatinnen verfügt. Inzwischen sei aber die Professur besetzt worden, weshalb die Rechtsschutzmöglichkeit für den nichtberücksichtigten Dritten in Frage stehe. Das Bundesgericht verzichte indes im Rahmen der durch Art. 29a Bundesverfassung (BV, SR 101) gewährten Rechtsweggarantie im Zusammenhang mit der Verletzung von EMRK-Garantien im Hinblick auf einen wirksamen Rechtsschutz auf das Erfordernis eines aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses (BGer 8C_596/2017 vom 1. März 2018 E. 5.3.3, 1C_539/2O13 vom 18. März 2014 E. 2.2). Da der Rekurrent vorliegend unter anderem auch eine Verletzung von Art. 6 EMRK geltend macht, ist seine Legitimation zu bejahen. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit einzutreten.

1.3 Gemäss § 8 Abs. 1 VRPG hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die universitären Instanzen öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, die massgeblichen allgemeinen Rechtsgrundsätze nicht beachtet oder von dem ihnen zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht haben. Gemäss § 8 Abs. 5 VRPG ist das Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift nicht befugt, über die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids zu befinden und damit im Ergebnis ihr eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der zuständigen universitären Instanz zu setzen (VGE VD.2019.134 vom 28. November 2019 E. 1.4 und VD.2015.63 vom 5. September 2016 E. 4.3; vgl. VGE VD.2017.276 vom 24. September 2018 E. 1.3 und VD.2017.229 vom 28. Dezember 2017 E. 1.5).

1.4 Im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Der Rekurrent hat seinen Standpunkt substanziiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277, 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; VGE VD.2018.140 vom 8. Mai 2019 E. 1.3, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).

Die Rekurskommission erwog in materieller Hinsicht, das Verfahren der Anstellung werde im Statut der Universität Basel (Universitätsstatut, SG 440.110) geregelt. Mit § 25 Abs. 1 des Universitätsstatuts werde die Verantwortung für die Durchführung der Berufungsverfahren für Professuren auf der Grundlage der vom Universitätsrat zu erlassenden Berufungsordnung (§ 25 Abs. 2 Universitätsstatut) den Fakultäten übertragen. Soweit der Rekurrent eine irreführende Ausschreibung der Professur geltend mache, substantiiere er nicht, worin die Irreführung gelegen haben soll. Entgegen seiner Rüge einer unzureichenden Zusammensetzung der Berufungskommission habe diese in allen Punkten § 4 der Berufungsordnung entsprochen. Danach habe eine vom Fachbereich der zu besetzenden Professur unabhängige Person den Vorsitz wahrzunehmen und es sei eine angemessene Vertretung der Gruppierungen zu beachten, was zwingend dazu führe, dass nicht alle Kommissionsmitglieder über die gleiche Expertise verfügten. Auch eine Verletzung der Ausstandsvorschriften liege nicht vor. Wie aus dem Protokoll der zweiten Sitzung der Berufungskommission vom 11. Mai 2021 hervorgehe, habe Prof. E____ den Befangenheitsgrund offengelegt und sei im Rahmen der ersten Sichtung bei der entsprechenden Person in den Ausstand getreten. Nachdem diese Person durch die übrigen Mitglieder der Kommission in die sogenannte «Shortlist» gewählt worden sei, sei er aus der Kommission ausgeschieden und anschliessend durch eine andere externe Expertin ersetzt worden.

Soweit der Rekurrent eine ungenügende Protokollführung geltend mache, sei darauf hinzuweisen, dass es aus Gründen des Daten- und Persönlichkeitsschutzes nicht zulässig sei, Daten der übrigen Bewerbenden bekannt zu geben. Aus den Protokollen der ersten beiden Sitzungen vom 8. Februar 2021 und vom 11. Mai 2021 werde ersichtlich, wie die Kommission vorgegangen sei. Im Protokoll der dritten Sitzung vom 13. September 2021 sei schliesslich festgehalten, wie das Prozedere bezüglich der in die engere Wahl gekommenen Kandidierenden gestaltet worden sei. Damit könne den Protokollen rechtsgenüglich entnommen werden, wie der Bewerbungsprozess abgelaufen sei und wie die Bewertungen vorgenommen worden seien.

Wenn der Rekurrent schliesslich rüge, trotz ausreichender Qualifikation aus sachfremden Gründen nicht berücksichtigt worden zu sein, verkenne er, dass er nur einen Anspruch auf ein rechtskonformes Verfahren, nicht aber auf eine Wahl habe. Bei ihrem Wahlentscheid komme der Wahlbehörde ein weites Ermessen zu, in welches von der Rekurskommission nicht einzugreifen sei. Soweit er in seiner Nichtberücksichtigung ohne weitere Begründung eine Altersdiskriminierung sehe, übersehe er, dass eine Kandidatin auf der Shortlist gleich alt wie er gewesen sei. Entgegen seiner Auffassung seien bei der Durchführung des Berufungsverfahrens weder «Usanzen» noch «Günstlingswirtschaft» erkennbar, weshalb weder der Anspruch auf ein faires Verfahren noch das Diskriminierungsverbot verletzt worden seien. Schliesslich begründe seine Nichtberücksichtigung auch keine Verletzung der wissenschaftlichen Meinungs- und Ausdrucksfreiheit gemäss Art. 10 und 14 EMRK, könnten doch Wissenschaftler und Wissenschaftlerinnen verschiedener Karrierestufen Fördermittel des schweizerischen Nationalfonds geltend machen und könne bei fehlendem Anspruch auf Anstellung auch nicht mit dem Hinweis auf Forschungsmittel, welche mit einer Professur zusammenhängen, eine solcher Anspruch konstruiert werden.

3.1 Der Rekurrent beanstandet zunächst das vorinstanzliche Verfahren vor der Rekurskommission.

3.1.1 Mit seinem Rekurs stellt der Rekurrent die Unabhängigkeit der Mitglieder der Rekurskommission in Frage. Zur Begründung macht er geltend, dass sie von der Universität im vorliegenden Verfahren für ihre Dienstleistung bezahlt würden. Getreu dem Sprichwort, «Wes Brot ich ess, des Lied ich sing» sei die Rekurskommission keine unabhängige Instanz im Sinne von Art. 6 EMRK.

Diese Rüge ist offensichtlich unberechtigt. Es ist ein Charakteristikum der Rechtspflege durch staatliche Instanzen und insbesondere der Verwaltungsrechtspflege, dass sie durch Instanzen ausgeübt wird, die vom gleichen Gemeinwesen für ihre richterliche Kontrolltätigkeit entschädigt werden. Daraus folgt kein objektiver Anschein fehlender Unabhängigkeit. Die Mitglieder der Rekurskommission werden auf eine feste Amtszeit gewählt. Ihre Weisungsunabhängigkeit wird weiter dadurch gewährleistet, dass sie nicht der Universität angehören dürfen (§ 23 Abs. 2 Universitätsstatut). Die Leitung der Rekurskommission obliegt einer Gerichtspräsidentin oder einem Gerichtspräsidenten (§ 30 Abs. 3 Universitätsvertrag; § 23 Abs. 3 Universitätsstatut). Zudem wird das juristische Sekretariat durch die Rekurskommission selber bestimmt (§ 23 Abs. 2 Universitätsstatut). Sie ist damit ein Gericht im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 30 Abs. 1 BV und eine richterliche Behörde im Sinn von Art. 29a BV, Art. 191b Abs. 2 BV (vgl. dazu Waldmann, in: Basler Kommentar, 2015, Art. 191b BV N 10) und Art. 191c BV (vgl. dazu Reich, in: Basler Kommentar, 2015, Art. 191c BV N 11 f.) sowie Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110; vgl. dazu Ehrenzeller, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2018, Art. 110 BGG N 13; VGE VD.2020.171 vom 31. Januar 2021 E. 3.3; vgl. zum Ganzen VGE VD.2022.100 vom 10. November 2022 E. 1.4.1). Konkrete Anhaltspunkte für eine fehlende Unabhängigkeit der Rekurskommission macht der Rekurrent über seine unsubstantiierten Vorhalte hinaus keine geltend und sind auch nicht ersichtlich.

3.1.2 Weiter insinuiert der Rekurrent, aufgrund des Umstands, dass Prof. B____ vom Universitätsrat bereits vor dem angefochtenen Entscheid der Rekurskommission zum ordentlichen Professor für Europarecht ernannt worden sei, folge der «dringende Verdacht», dass die Rekurskommission den Universitätsrat informell über den Ausgang ihres Verfahrens informiert habe. Für derlei Spekulationen besteht nicht der geringste Anhaltspunkt, kam dem Rekurs des Rekurrenten mit Bezug auf das Berufungsverfahren doch keine Suspensivwirkung zu. Auf die diesbezügliche Argumentation des Rekurrenten ist daher nicht weiter einzugehen.

3.2 In prozessualer Hinsicht rügt der Rekurrent sodann eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs, weil das Protokoll der Berufungskommission nicht erlaube, die Entscheidungen dieses Gremiums nachzuvollziehen, was durch die Motivation der Zwischenverfügung vom 15. September 2021 nicht behoben werde. Der Rekurrent setzt sich dabei mit seiner Rekursbegründung nicht ansatzweise mit den zutreffenden diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz insbesondere auch zu den daten- und persönlichkeitsschutzrechtlichen Rahmenbedingungen bei der Protokollierung in einer Berufungskommission auseinander, auf welche daher integral verwiesen werden kann (vgl. angefochtener Entscheid E. 15.4).

Mit seinem Rekurs stellt sich der Rekurrent im Ergebnis auf den Standpunkt, dass bei der Ausschreibung der Professur für Europarecht an der Juristischen Fakultät nicht der gewählte Prof. B____, sondern er, respektive eine andere Kandidatur, hätte berufen werden müssen.

4.1 In einem universitären Berufungsverfahren geht es wie in jedem personalrechtlichen Auswahlverfahren nicht darum, Rechtsansprüche von Bewerberinnen und Bewerbern zu beurteilen. Diese haben zwar einen Anspruch auf ein rechtskonformes Verfahren, was aber nicht heisst, dass sie gewählt werden müssen, wenn sie die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen (BGer 8C_596/2017 vom 1. März 2018 E. 6.2.2.3 m.H. auf BGE 123 I 41 E. 5c/bb S. 43 f., 112 Ia 174 E. 3c S. 178; BGer 1P.133/2006 vom 10. März 2006 E. 1.2, 8C_199/2014 vom 5. September 2014 E. 6.3). Die zuständige Wahlbehörde hat vielmehr das Recht und die Pflicht, eine Auswahl aus dem Kreis der Kandidierenden zu treffen und kann bei einer Vielzahl von Bewerbungen notgedrungen nicht alle berücksichtigen. Dabei verfügt sie bei ihrem Entscheid über ein weites Ermessen (BGer 8C_596/2017 vom 1. März 2018 E. 6.2.2.3, 8C_199/2014 vom 5. September 2014 E. 6.3). Dies gilt auch dann, wenn bei der Auswahl die Fachkompetenz der einzelnen Bewerberinnen und Bewerber zu berücksichtigen ist, weshalb eine materielle Korrektur des Wahlentscheids durch Rechtsmittelinstanzen nur ausnahmsweise in Frage kommen kann. Geprüft werden kann im Rechtsmittelverfahren dagegen der korrekte Ablauf des Verfahrens und die Einhaltung des Fairnessgebots (BGer 8C_353/2013 vom 28. August 2013 E. 6.3.1). Dazu gehört auch die Prüfung, ob sich die Wahlbehörde an die mit der Ausschreibung verbundenen Wahlvoraussetzungen gehalten hat oder Interessenkollisionen bei ihren Mitgliedern bestanden haben (BGer 8C_596/2017 vom 1. März 2018 E. 6.2.2.2, 8C_199/2014 vom 5. September 2014 E. 6.2). Vor diesem Hintergrund sind die einzelnen Rügen des Rekurrenten zu würdigen.

4.2 Der Rekurrent hält im vorliegenden Verfahren an seiner Rüge bezüglich der Zusammensetzung der Berufungskommission fest.

4.2.1 Er macht geltend, dass die Mitglieder der Berufungskommission nicht über einen fachspezifischen Leistungsausweis verfügt hätten, um seinen Leistungsausweis in den Bereichen Europarecht und Völkerrecht rechtskonform beurteilen zu können. «Das Exekutionskommando» habe in seiner Mehrheit aus «Schützen» bestanden, «welche über gar keinen beruflichen Leistungsausweis in den fraglichen Rechtsgebieten gemäss Ausschreiben» besessen und «frisch fröhlich auf den Rekurrenten geballert» hätten. Einzig C____ als Titularprofessorin an der Universität Basel und D____ als Titularprofessorin an der Universität Genf beschäftigten sich mit Europarecht. Zudem seien mit Prof. D____ und Prof. E____ resp. der ihn ersetzenden Prof. F____ von der Universität Neuchâtel nur zwei externe Experten tätig gewesen.

4.2.2 Diese unsubstantiierte Polemik entbehrt jeder Grundlage. Die Zusammensetzung von Berufungskommissionen wird in § 4 der Berufungsordnung der Universität Basel (vgl. https://www.unibas.ch/dam/jcr:fc1df517-f87c-42d6-8de5-0ac6bcd7a897/R_Berufung_03.pdf) geregelt. Danach setzt sie sich aus maximal zwölf stimmberechtigten Mitgliedern zusammen, wobei die «fachliche Kompetenz und Vielfalt, die angemessene Vertretung der Gruppierungen sowie ein adäquater Frauenanteil sicherzustellen» ist. Vorliegend haben der Berufungskommission neben ihrem Präsidenten Prof. G____, Prof. H____, Prof. I____, Prof. C____, Prof. J____, Dr. K____, MLaw L____, M____ sowie als externe Experten Prof. D____, Prof. E____ bzw. Prof. F____ angehört. Der Rekurrent macht nicht ansatzweise geltend, dass diese Besetzung den anwendbaren Vorgaben widersprochen hätte. Es ist auch nicht ersichtlich und wird nicht ausgeführt, wieso diese Besetzung bzw. § 4 der Berufungsordnung der Universität Basel höherrangigem Recht widersprechen sollte. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass in einer Berufungskommission über die Personen aus dem spezifischen Fachbereich der ausgeschriebenen Professur hinaus im Rahmen der universitären Selbstverwaltung auch Fakultätsangehörige aus anderen Fachbereichen mitwirken, muss bei der Wahl neuer Mitglieder des Lehrkörpers an einer Fakultät doch auch gewährleistet werden, dass diese als Ganzes funktioniert (BGer 8C_353/2013 vom 28. August 2013 E. 6.3). Es ist deshalb nicht ansatzweise erkennbar, wieso der Umstand, dass die Auswahl «beinahe ausschliesslich Mitglieder der Rechtsfakultät Basel» getroffen hätte, zu beanstanden wäre.

4.3 Mit Bezug auf die Zusammensetzung der Berufungskommission rügt der Rekurrent sodann, dass im Berufungsverfahren die Ausstandsregeln nicht korrekt angewandt worden seien.

4.3.1 So rügt er, dass Prof. E____ trotz Ausstandsgründen in der ersten Runde mitgewirkt und erst in der zweiten Runden betreffend die engere Auswahl durch Prof. F____ ersetzt worden sei. So habe er in der ersten Runde «ungehindert walten» können, «um die Kandidatur der Mitbewerberinnen und Mitbewerber, die seinem Günstling im Wege standen, zu sabotieren». Bei der Person, zu der er in einem Näheverhältnis gestanden sei, handle es sich um eine eigene Dissertantin, deren Dissertation nicht publiziert gewesen sei, die keine Kenntnisse im öffentlichen Recht der Schweiz besitze sowie über keine Lehrerfahrung und nur über eine spärliche Liste von Publikationen verfügte. Es sei «vernünftigerweise» davon auszugehen, dass er in der ersten Runde «alle Kandidatinnen und Kandidaten in seinem casse-pipes-Fadenkreuz hatte, die in Konkurrenz mit der ihm persönlich nahestehenden Kandidatin» gestanden seien. Sein Mitwirken in der ersten Runde habe «elementare Fairness» zerstört.

Wie der Rekurrent selber ausführt, ist Prof. E____ bei den Beratungen mit Bezug auf die sich bewerbende Person, zu der er in einem Näheverhältnis steht, von Anfang an in den Ausstand getreten ist. Als diese Person in die engere Wahl einbezogen worden ist, ist Prof. E____ aus der Kommission ausgeschieden.

4.3.2 Die Pflicht zum Ausstand wird aus dem Recht auf gleiche und gerechte Behandlung gemäss Art. 29 Abs. 1 BV abgeleitet, aus dem der Anspruch auf unbefangene Entscheidträgerinnen und -träger in der Verwaltung folgt (BGE 132 II 485 E. 4.2 S. 496; Feller/Kunz-Notter, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2019 Art. 10 N 1). Die Ausstandsregeln geltend auch für Personen, die einen Entscheid vorbereiten, weshalb sie auch auf die Mitglieder einer Berufungskommission zur Anwendung kommen (Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Aufl., Zürich 2021, Rz. 535 m.H. auf BGE 119 V 456 E. 5a S. 465; Feller/Kunz-Notter, a.a.O., Art. 10 N 5).

Gemäss § 3 der vom Rektorat beschlossenen Wegleitung betreffend Ausstand in universitären Gremien, insbesondere in Berufungs- und Findungskommissionen vom 26. April 2016 (https://www.unibas.ch/dam/jcr:ff96572e-b008-40fa-a38a-1828e527a4ae/WL_Ausstand_01.pdf) hat in den Ausstand zu treten, wer mit einer Person, über die Beschluss zu fassen ist, in einem Näheverhältnis steht. Dabei ist über einen allfälligen Ausstandsgrund zu beraten und zu entscheiden, wenn ein Mitglied des Gremiums innert der letzten fünf Jahre eine sich bewerbende Person im Rahmen einer Assistenz, eines Doktorats oder einer Habilitation betreut hat oder innert der letzten zwei Jahre mit ihr in anderer Weise zusammengearbeitet hat (§ 3 Abs. 3). Ausstandsgründe sind möglichst frühzeitig offenzulegen (§ 4 Abs. 1). Dabei ist über den Ausstand einzelner Mitglieder einer Berufungskommission spätestens an jener Sitzung zu entscheiden, in welcher nach Vorliegen der Bewerbungslisten über das weitere Vorgehen entschieden wird. Liegt ein Ausstandsgrund vor, so tritt das betroffene Mitglied dann in den Ausstand, wenn über die betreffende Person, hinsichtlich welcher ein Ausstandsgrund vorliegt, beraten und Beschluss gefasst wird. Eine Befangenheit kann dabei nur insoweit bestehen, als über eine Person beraten und entschieden wird, zu der ein Näheverhältnis besteht. Daraus folgt mit der entsprechenden, vorliegend zur Anwendung gekommenen Praxis, dass Mitglieder der Berufungskommission in einer ersten Runde vor der Vornahme einer Auswahl nur insoweit bei der Beratung nicht mitwirken dürfen, als über die Bewerbung gesprochen wird, zu der ein Näheverhältnis besteht. Entgegen dem vom Rekurrenten vertretenen Weltbild kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein mit Bezug auf eine Bewerbung befangenes Kommissionsmitglied alle übrigen Kandidaturen schlechtredet. Eine Verletzung des Fairnessgebots bei der Mitwirkung in der Diskussion über andere Bewerbungen, zu denen kein Näheverhältnis besteht, ist daher nicht erkennbar. Erst wenn eine solche Kandidatur in den engeren Kreis kommt, kann der objektive Anschein mangelnder Unbefangenheit auch gegenüber den Konkurrentinnen und Konkurrenten der Person, zu der ein Näheverhältnis vorliegt, bestehen. Dem entspricht auch die korrekte Erläuterung zur Wegleitung der Universität, wonach ein betroffenes Mitglied bloss in den Ausstand tritt, wenn über die betreffende Person, hinsichtlich welcher ein Ausstandsgrund vorliegt, beraten und Beschluss gefasst wird, ansonsten aber grundsätzlich in der Kommission weiter mitwirken kann. Diesen Anforderungen an den Ausstand ist Prof. E____ unbestrittenermassen nachgekommen.

4.3.3 Weiter verweist der Rekurrent darauf, dass Prof. C____ und Prof. D____ bei der Herausgabe der Zeitschrift [...] mit der von Prof. E____ geförderten Kandidatin zusammenarbeiteten. Er macht aber selbst nicht geltend, dass Prof. C____ und Prof. D____ aus diesem Grund in den Ausstand hätten treten müssen. Die beiden Kommissionsmitglieder haben nach Eingang der Bewerbungen anlässlich der zweiten Sitzung der Berufungskommission vom 11. Mai 2021 angegeben, dass sie mit Dr. N____ bei der Herausgabe der Zeitschrift [...] zusammenarbeiten (zwei Sitzungen pro Jahr). Die Kommisson war der Ansicht, dass dies keinen Ausstandsgrund darstelle (vgl. act. 5, Protokoll der Sitzung der Berufungskommission vom 11. Mai 2021 Ziff. 5). Dies ist nicht zu beanstanden. [...]. Dass aus dieser Konstellation ein Näheverhältnis entsteht, das zu einem sachfremden persönlichen Interesse am Verfahrensausgang führt, ist nicht erkennbar.

4.4 Der Rekurrent hält an seiner Rüge fest, dass die Berufungskommission sich bei der Auswahl der Bewerbungen auf ihrer Shortlist nicht an die Ausschreibung der Professur gehalten habe.

4.4.1 Er macht geltend, die Rekurskommission verschweige, dass gemäss der Ausschreibung «fundierte Kenntnisse des öffentlichen Rechts der Schweiz» als «unabdingbare» Bedingung vorausgesetzt worden seien. Die zur Probevorlesung geladenen Bewerberinnen und Bewerber und der gewählte Kandidat verfügten aber über keine Kenntnisse des öffentlichen Rechts der Schweiz. Daraus folge, dass die Ausschreibung irreführend gewesen sei, habe sie doch «Bewerberinnen dazu bewogen, ohne Leistungsausweis zu kandidieren, bzw. Kandidaten mit den einschlägigen Kenntnissen sich zu bewerben, obwohl in Tat und Wahrheit die Berufungskommission sodann diese ‘unabdingbare’ Bedingung bei ihrer Selektion und ihrem Berufungsantrag an den Universitätsrat vollkommen ignoriert habe.»

4.4.2 Sowohl der Berufungskommission, wie auch der Fakultät und dem Universitätsrat kommt bei der Bewertung der vorausgesetzten Kompetenzen der Bewerberinnen und Bewerber in einem Berufungsverfahren ein Ermessenspielraum zu, in welchen das Gericht nicht eingreift (vgl. zum Submissionsverfahren VGE VD.2021.293 vom 25. Januar 2022 E. 2.4 m.H. auf BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BVGer B-1823/2017 vom 10. Mai 2017 E. 5.1.1, B-1688/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.4; VGE VD.2020.192 vom 12. Mai 2021 E. 2.2.5, VD.2017.249 vom 27. Februar 2018 E. 2.3). Werden mit einer Ausschreibung unterschiedliche Anforderungen gestellt, so darf die Wahlbehörde auch selbständig beurteilten, welches Gewicht sie den einzelnen Anforderungen geben möchte. Vorliegend wurde eine Professur in Europarecht ausgeschrieben. Der Rekurrent macht nicht geltend, dass den ihm vorgezogenen Bewerberinnen und Bewerbern die entsprechende Exzellenz in diesem Rechtsbereich gefehlt hätte. Soweit er rügt, dass man Prof. B____ ausserhalb des deutschsprachigen Raums nicht kenne, anerkennt er umgekehrt implizit dessen Standing in diesem europäischen Raum. Der Rekurrent substantiiert nicht ansatzweise, weshalb die Berufungskommission in einer wertenden Gesamtbetrachtung Prof. B____ darüber hinaus nicht auch fundierte Kenntnisse des öffentlichen Rechts der Schweiz in dem Sinne hat zubilligen dürfen, dass er in der Lage ist, dieses im Rahmen seiner zukünftigen Lehr- und Forschungstätigkeit zu vertreten. Wie der Rekurrent selber ausführt, verfügte «das Gros der Mitglieder der Berufungskommission» über eine «Spezialisierung im öffentlichen Recht», weshalb sie offensichtlich in der Lage waren, die entsprechende Qualifikation des ausgewählten Bewerbers zu beurteilen.

4.4.3 Unverständlich erscheint auch, worin diesbezüglich eine Irreführung bei der Ausschreibung liegen soll. Soweit sich der Rekurrent damit implizit auf eine Verletzung seines nach Treu und Glauben geschützten Vertrauens in die Ausschreibung berufen sollte (vgl. Art. 9 BV), ist nicht erkennbar, welche Dispositionen er mit Blick auf den in der Ausschreibung der Professur enthaltenen Hinweis auf die erforderlichen Kenntnisse des öffentlichen Rechs der Schweiz getroffen haben will, die er nicht mehr rückgängig machen könnte.

4.5 Schliesslich macht der Rekurrent in allgemeiner Weise geltend, die Berufungskommission habe ihren Ermessensspielraum überschritten.

4.5.1 Er macht geltend, der Ermessensspielraum finde seine Grenze, wo wie hier Indizien für einen Fall einer «wahrhaftigen Karikatur von Kathedernepotismus und -klientelismus» bestünden. Es gehe hier um «skrupellosen Machtmissbrauch». Vorliegend habe die Berufungskommission krass seine Rechte auf ein faires Verfahren und das Verbot der Diskriminierung gemäss Art. 6 und 14 EMRK verletzt. Es werde verschwiegen, dass die Berufungskommission dem «jüngeren und weniger erfahrenen Herrn Ordinarius B____ gegenüber der älteren und weitaus besser qualifizierten Frau Ordinaria O____ den Vorzug gegeben» habe. Dies belege eine Altersdiskriminierung von jener und von ihm, soweit diese nicht wegen ihres Geschlechts diskriminiert worden sei. Die Rekurskommission habe es unterlassen, die Konformität der angewandten «’Usanzen’ unter der Gürtellinie», der «’Wegleitungen’ aus Gummi und der schwammigen Berufungsordnung» mit dem übergeordneten Recht zu überprüfen. Diese seien als «Anreiz (incentive) für akademisches Kriechertum zu qualifizieren». Es bestehe ein dringender Verdacht auf Inländerdiskriminierung sowie auf «Mogelei durch Vergabe von Insiderinformationen». Es sei notorisch, dass in Berufungsverfahren «wie bei einer Schiessbude im Jahrmarkt frisch fröhlich auf die Kandidatinnen und Kandidaten geschossen» werde, die nicht zu «den Nichten und Neffen, Partei- bzw. Bettgenossen, copains und anderen Günstlingen der Auswählenden» gehörten. Ohne rechtsgenügliche Protokollführung bestehe ein «faktisch uneingeschränkter Freipass (carte blanche) der Berufungskommissionsmitglieder für Machtmissbrauch» und sei die Bewertung der Kandidaturen nicht nachvollziehbar und überprüfbar. Die Berufungsordnung habe beträchtlich mehr Flexibilität gebracht, «ohne rechtliche Absicherungen gegen Diskriminierung, Vetterli- und Günstlingswirtschaft sowie ähnlichen Machtmissbrauch durch krasses Verletzen des Gleichbehandlungsgebotes im Berufungsverfahren vorzusehen». Es sei «mit gezinkten Karten» gespielt worden und es liege ein «dringender Verdacht von Machtmissbrauch, Missverwaltung, Copinage, Diskriminierung aufgrund des Alters, Inländerdiskriminierung sowie ungetreuer Geschäftsbesorgung vor».

4.5.2 Dieser Polemik des Rekurrenten fehlt jede Grundlage. Weshalb die Wahl von Prof. B____ ein Ergebnis von Nepotismus sein soll, wird nicht ansatzweise substantiiert und es wird über die ehrverletzende Diffamierung des Auswahlverfahrens hinaus nicht konkretisiert, welche dysfunktionalen Einflüsse zu seiner Berufung geführt haben sollen. Auf die Bewertung der in die engere Wahl aufgenommenen Kandidaturen durch den Rekurrenten braucht daher nicht weiter eingetreten zu werden. Diese geht zudem von vornherein ins Leere, als sie auf Bewerbungen zielt, die beim Berufungsentscheid gar nicht berücksichtigt worden sind. Soweit der Rekurrent in diesem Zusammenhang schliesslich auf seine eigene Kompetenz hinweist und geltend macht, in seiner Dissertation Europarecht eingehend behandelt, Artikel publiziert und zwei wichtige Studien für die europäische Kommission und das europäische Parlament geleitet und mitverfasst, Lehre betrieben und Verfahren vor inländischen Instanzen und dem Europäischen Gerichtshof durchgeführt zu haben, ist es Sache der fachkundigen zuständigen universitären Gremien, seine Befähigung zur Ausübung der ausgeschriebenen Professur zu beurteilen und zu bewerten.

4.5.3 Schliesslich erscheint in rechtlicher Hinsicht fraglich, inwieweit sich der Rekurrent in der Sache überhaupt – wie von ihm geltend gemacht – auf einen Anspruch aus Art. 6 EMRK berufen kann. Die Bestimmung gelangt zwar auch auf öffentlich-rechtliche personalrechtliche Streitigkeiten zur Anwendung. Voraussetzung dafür ist aber, dass die Streitsache einen personalrechtlichen Anspruch betrifft. Ein solcher Anspruch auf eine Berufung in eine Professur besteht aber wie ausgeführt gerade nicht (vgl. Kayser, Ceci n’est pas une pipe – Verfügungsbegriff und Nicht-Verfügung, in: Häner/Waldmann, 8. Forum für Verwaltungsrecht – Brennpunkt «Verfügung», 2022, S. 10 f.).

4.5.4 Auch für die vom Rekurrenten behauptete Altersdiskriminierung finden sich keine Anhaltspunkte. Der Rekurrent macht selbst geltend, dass unter den Bewerbungen, die in die engere Auswahl aufgenommen worden sind, auch jene einer Bewerberin genommen worden ist, welche sich im gleichen Alter wie er befindet. Eine unzulässige unmittelbare Diskriminierung aufgrund seines Alters läge vor, wenn er allein aufgrund seines Alters gegenüber jüngeren Mitbewerbenden in einer Weise ungleich benachteiligt wird, dass damit eine Herabwürdigung oder Ausgrenzung verbunden ist. Von einer indirekten Diskriminierung ist auszugehen, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von älteren Bewerberinnen und Bewerbern enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 138 I 265 E. 4.2 und 4.3; BGer 1C_137/2018 vom 27. November 2018 E. 5.3; 8C_1074/2009 vom 2. Dezember 2010 E. 3.4.2 und 3.4.3). Vorliegend bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Rekurrent aufgrund seines Alters nicht in die engere Auswahl einbezogen worden ist. Solche werden von ihm auch nicht substantiiert. Weiter nennt er auch keine Rahmenbedingungen der Ausschreibung, welche eine solche bewirkt haben könnte.

4.5.5 Schliesslich ist auch nicht erkennbar, wie der Rekurrent durch die angefochtene Nichtberücksichtigung bei der Shortlist in seiner Meinungsäusserungsfreiheit gemäss Art. 10 EMRK tangiert sein könnte. Es besteht aufgrund dieses Grundrechts kein Anspruch auf Begründung eines Anstellungsverhältnisses mit der Universität. Aus Art. 10 EMRK lässt sich keine entsprechende Schutzpflicht ableiten (vgl. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 3. Aufl., Zürich 2020, 768 ff.; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Aufl., 2021 München, § 19 N 1 ff.).

4.5.6 Soweit sich der Rekurrent weiterhin auf die Mittelverteilung des Schweizerischen Nationalfonds (SNF) bezieht, kann vollumfänglich auf die trefflichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (E. 16). Der Rekurrent legt denn auch nicht dar, weshalb er «’als adjunct professor’ einer amerikanischer Universität mit Campus in Genf» trotz der von ihm geltend gemachten Exzellenz vom SNF bisher offenbar nicht unterstützt worden ist.

4.6 Zusammengefasst erweisen sich die Rügen des Rekurrenten in allen Teilen als unbegründet. Der Rekurs ist daher vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1’200.–.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1’200.– einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

Rekurrent

Universität Basel

Rekurskommission der Universität Basel

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.