rechtswidrige Einreise, rechtswidriger Aufenthalt, Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2020.56

URTEIL

vom 21. September 2022

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz),

Dr. phil. und MLaw Jacqueline Frossard, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Pauen Borer

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

c/o B____, [...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 15. April 2020

betreffend rechtswidrige Einreise, rechtswidrigen Aufenthalt,

Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung

Sachverhalt

A____ wurde mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 15. April 2020 (Akten S. 94 ff.), in Anfechtung eines Strafbefehls vom 24. Januar 2020, der rechtswidrigen Einreise, des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig erklärt und verurteilt zu 120 Tagessätzen Freiheitsstrafe. Es wurden ihm Verfahrenskosten von CHF 350.– sowie eine Urteilsgebühr von CHF 400.– auferlegt. Seiner Verteidigerin wurden aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 1'537.– und eine Spesenvergütung von CHF 134.90, zuzüglich insgesamt CHF 128.35 Mehrwertsteuer, ausgerichtet; Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) wurde vorbehalten.

A____ hat durch seine Verteidigung gegen dieses Urteil fristgerecht Berufung angemeldet und am 6. Juli 2020 erklärt (Akten S. 111, 207 ff.) und dabei die Aufhebung des angefochtenen Urteils und einen Freispruch von sämtlichen Anklagepunkten beantragt. Ausserdem wurde die Ausrichtung einer Haftentschädigung von insgesamt CHF 1'500.– beantragt. Dies alles unter o/e-Kostenfolge zulasten des Staates; eventualiter, für den Fall des Unterliegens, wurde die unentgeltliche amtliche Verteidigung im Berufungsverfahren beantragt. Die Verteidigung hat sich das Recht vorbehalten, allfällige Beweisanträge zu stellen respektive weitere Beweismittel einzureichen. Die Staatsanwaltschaft hat in der Folge weder Anschlussberufung erklärt noch einen Nichteintretensantrag gestellt. In der Berufungsbegründung vom 25. Januar 2021 (Akten S. 230 ff.) hat die Verteidigung die erwähnten Anträge im Wesentlichen bekräftigt und um den Eventualantrag ergänzt, es sei der Berufungskläger der rechtswidrigen Einreise, des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig zu erklären und zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 10.– zu verurteilen, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von einem Jahr. Es wurden verschiedene Unterlagen eingereicht (Kursbestätigung Sprachkurs, Geburtsurkunde Tochter und Erklärung gemeinsame elterliche Sorge, Anwesenheitsbestätigung Verlobte, Bemühungen betreffend Trauung, vgl. Akten S. 237 ff.). Die Staatsanwaltschaft hat in ihrer Berufungsantwort vom 23. Februar 2022 die kostenpflichtige Abweisung der Berufung und entsprechend die Bestätigung des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils beantragt (Akten S. 246 f.). Dazu hat die Verteidigung am 16. Juni 2021 kurz repliziert (Akten S. 256).

Am 12. September 2022 (Akten S. 316 ff.) hat die Verteidigung Unterlagen des Migrationsamts Basel-Landschaft eingereicht; diese stehen in Zusammenhang mit einem Gesuch um Aufenthaltsbewilligung aufgrund eines Härtefalls mit Bedingungen zugunsten von B____, der Verlobten des Berufungsklägers, und um Erteilung einer Duldung zur Vorbereitung der Heirat mit Bedingungen zugunsten des Berufungsklägers sowie Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für die beiden gemeinsamen Kinder, geboren im Mai 2020 und im Mai 2022 (Akten S. 316 ff.).

An der Berufungsverhandlung vom 21. September 2022 hat der Berufungskläger mit seiner amtlichen Verteidigerin teilgenommen. Die Vertretung der Staatsanwaltschaft war antragsgemäss vom Erscheinen zur Verhandlung dispensiert und hat daran nicht teilgenommen. Der Berufungskläger hat sich bei der Befragung zu seiner persönlichen Situation teilweise und zu den ihm zur Last gelegten Delikten im Wesentlichen auf sein Aussageverweigerungsrecht berufen. C____ ist als Auskunftsperson befragt worden. Die Verteidigung hat weitere Unterlagen zu den Akten gegeben (Kopien Arbeitsvertrag D____ GmbH vom 9. September 2020 [«nach Erhalt der Arbeitsbewilligung»], Bestätigung Anwesenheitsberechtigung vom 6. September 2022, Dossierübermittlung SEM 13. September 2022) und in ihrem Parteivortrag im Wesentlichen ihre bereits schriftlich gestellten Anträge bekräftigt. Für die Einzelheiten wird auf das Verhandlungsprotokoll sowie auf die Plädoyernotizen der Verteidigung verwiesen (Akten S. 341 ff., 358 ff.).

Die weiteren Einzelheiten sowie die Parteistandpunkte ergeben sich, soweit relevant, aus den folgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger hat als Beschuldigter ein rechtlich geschütztes Interesse an der Änderung des angefochtenen Entscheides und ist daher zur Erhebung der Berufung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Berufungsgericht ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Auf die form- und fristgerecht erhobene Berufung ist somit einzutreten.

1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Vorliegend ist der gesamte Schuldspruch, damit auch die Kostenfolge, angefochten, im Eventualstandpunkt explizit auch die Strafzumessung. Zu überprüfen ist somit das gesamte angefochtene Urteil, mit Ausnahme der Bemessung des Honorars der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren.

1.3 Die von der Verteidigung eingereichten Unterlagen sind zu den Akten genommen und bei der Urteilsfindung berücksichtigt worden.

1.4

1.4.1 Die Verteidigung erhebt zunächst Rügen in formeller Hinsicht, auf welche nachfolgend vorweg einzugehen ist.

1.4.2

1.4.2.1 In der Berufung wird unter dem Titel «Unzureichende Rechtsbelehrung, fehlende Übersetzung sowie Unverwertbarkeit» moniert, dass dem Berufungskläger trotz lediglich minimaler Sprachkenntnisse während der Strafuntersuchung nie ein Dolmetscher zur Seite gestellt worden sei. Die dem Berufungskläger durch das Grenzwachtkorps erteilte Rechtsbelehrung sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz wegen fehlender Übersetzung ungenügend. Es könne nicht einfach davon ausgegangen werden, dass der Berufungskläger den Hinweis auf die Aussageverweigerung sowie das rechtliche Gehör in deutscher Sprache verstanden habe. Damit seien sämtliche Aussagen des Berufungsklägers sowohl vor dem Grenzwachtkorps als auch dem Migrationsamt unverwertbar (Akten S. 231 f.). Im Plädoyer (Akten S. 342) wird in diesem Zusammenhang weiter festgehalten, der Bericht sei erst im Nachgang an die Kontrolle durch das Grenzwachtkorps erstellt worden und der Berufungskläger habe diesen nie vorgelegt und übersetzt erhalten, geschweige denn mit seiner Unterschrift dessen Inhalt bestätigt. Damit könne nicht auf diesen nachträglich erstellten Rapport abgestellt werden, um die korrekte Rechtsbelehrung des Berufungsklägers durch die Strafverfolgungsbehörden zu beweisen. Gemäss dem Rapport sei der Berufungskläger zu keinem Zeitpunkt auf sein Recht auf eine Übersetzung sowie Verteidigung hingewiesen und umfassend gemäss Art. 143 Abs. 1 lit. c respektive Art. 158 StPO über seine Rechte belehrt worden. Es habe nie eine formelle Einvernahme stattgefunden, mit Ausnahme der Befragung vor der Vorinstanz, wo der Berufungskläger indes von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht habe. Die vermeintliche Rechtsbelehrung vor der Befragung durch das Grenzwachtkorps sei ungenügend bewiesen und nicht umfassend erfolgt. Bei der Befragung durch das Migrationsamt sei die Rechtsbelehrung mit keinem Wort erwähnt worden. Deswegen seien sämtliche Aussagen des Berufungsklägers sowohl vor dem Grenzwachtkorps als auch vor dem Migrationsamt unverwertbar (Akten S. 232).

Die Vorinstanz hat sich bereits ausführlich mit den Argumenten der Verteidigung auseinandergesetzt; auf die entsprechenden Ausführungen (Urteil SG II.1) kann hier grundsätzlich mit den nachfolgenden Ergänzungen und Präzisierungen verwiesen werden.

1.4.2.2 Die Argumentation der Verteidigung betreffend angeblich ungenügende Sprachkenntnisse des Berufungsklägers wird durch die Akten entkräftet, wie die Vor-instanz festgestellt hat (Urteil SG II.1) und die Staatsanwaltschaft im Berufungsverfahren geltend macht (Akten S. 247): Der Berufungskläger hat offenbar gegenüber dem Migrationsamt ohne Dolmetscher oder Dolmetscherin – in der entsprechenden Rubrik steht: «Hochdeutsch (gebrochen)» – recht ausführlich und detailliert Auskunft geben können; seine Darlegungen hat er später auch unterschriftlich bestätigt (Akten S. 16). Ebenso hat er sich offenbar bereits anlässlich der Kontrolle durch die Grenzwache auf Deutsch verständigen können und verständliche Angaben gemacht (Akten S. 20); als Sprache wird in der Rubrik zum rechtlichen Gehör bei der Grenzwache «etwas Deutsch» angegeben (Akten S. 23). Dass die sehr schlüssigen und authentisch klingenden Auskünfte, die der Berufungskläger laut dem Bericht des Grenzwache gemacht hat, der Fantasie der protokollierenden Person entspringen würden, ist einerseits abwegig und weiter schon deshalb auszuschliessen, als einige der erwähnten Details nachweislich zutreffen, sich mit den Angaben des separat durch eine andere Person befragten C____ decken und vom Berufungskläger mit gleichbleibendem Inhalt wiederholt geltend gemacht wurden und teils nach wie vor werden. Gemäss Hinweis im Bericht der Grenzwache vom 22. Januar 2020 wurde der Berufungskläger jedenfalls auf sein Recht zur Aussageverweigerung hingewiesen.

Dass die im Bericht der Grenzwache enthaltenen Äusserungen des Berufungsklägers wie auch von C____ nicht unterschriftlich bestätigt worden sind und auch sonst den formellen Anforderungen an eine Einvernahme als Beschuldigter oder Auskunftsperson nicht genügen, ändert im Übrigen nichts an der indiziellen Verwertbarkeit des Berichts, namentlich auch für die Frage der sprachlichen Fertigkeiten des Berufungsklägers: Bei einem Polizeirapport handelt es sich um eine von der Polizei als Strafverfolgungsbehörde zusammengetragene Akte, mithin um ein zulässiges Beweismittel, dessen Beweiswert sich vorliegend freilich in einer protokollarischen Aufnahme der durch die Angetroffenen benannten Lebenssachverhalte erschöpft. Bei den protokollierten Aussagen handelt es sich nicht um eigene Wahrnehmungen der Polizisten und es kommt ihnen insoweit nicht der Beweiswert einer formellen Befragung zu. Gibt es, wie hier, Anlass, davon auszugehen, dass die Polizei die im Rapport zitierten Aussagen korrekt wiedergibt – so etwa, weil diese durch weitere, objektive Beweismittel und später erhobene Aussagen gestützt werden, ohne dass dies der Polizei bei der Aufnahme der Angaben bewusst sein konnte, wie beispielsweise der Umstand der Schwangerschaft der Verlobten des Berufungsklägers – ist auch einer Aussage in einem Polizeirapport indizieller Charakter zuzubilligen (zum Ganzen: BGer 6B_998/2020 vom 5. Januar 2021 E. 5.2; 6B_1057/2013 vom 19. Mai 2014 E. 2.3).

1.4.2.3 Schliesslich ist in diesem Zusammenhang anzufügen, dass dem Berufungskläger im Januar 2022 der Umgang mit Migrationsbehörden und das Handling von migrations- bzw. entsprechenden strafrechtlichen Verfahren durchaus vertraut waren, hatte er doch bereits 2017 und nochmals 2019 solche Verfahren durchlaufen, welche zu einschlägigen Verurteilungen geführt haben (vgl. Strafregisterauszug, Akten S. 2 f., 323 f.: Entscheid des ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois, Yverdon, vom 11. Januar 2017: Verurteilung wegen rechtswidriger Einreise, rechtswidrigen Aufenthaltes und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, Geldstrafe: 50 Tagessätze zu CHF 30.–, mit bedingtem Vollzug, Probezeit 2 Jahre; Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 17. April 2019: Verurteilung wegen rechtswidriger Einreise (mehrfach), rechtswidrigen Aufenthaltes, Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und Fälschung von Ausweisen; Verurteilung zu 120 Tagen Freiheitsstrafe, Widerruf des bedingten Vollzug der bedingten Geldstrafe vom 11. Januar 2017).

Der Berufungskläger selbst hatte denn auch ursprünglich zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht, wesentliche Teile seiner Befragungen und der dazu erfolgten Belehrungen nicht zu verstehen. In der Einsprache, die er offenbar mit Hilfe der [...] erhoben hat, wird lediglich auf die fehlende Übersetzung des Dispositivs und der Rechtsmittelbelehrung des Strafbefehls hingewiesen und ansonsten einzig eine «zu hohe Strafe» gerügt (Akten S. 33). Das Argument, der Berufungskläger habe Teile seiner Befragung und die dazu erfolgte Belehrung nicht verstanden, wurde erst an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung von der Verteidigung vorgebracht – und auch hier nicht etwa als Vorfrage oder im Rahmen des Beweisverfahrens, sondern erst im Rahmen des Plädoyers (vgl. Verhandlungsprotokoll, Akten S. 85 ff.; dazu auch Audioprotokoll).

1.4.2.4 An diesen Feststellungen vermag die im Rahmen des Berufungsverfahrens eingereichte Kursbestätigung, in welcher als «individueller Sprachstand» des Berufungsklägers lediglich das Niveau A1.2 (mündlich) bzw. A1.1 (schriftlich), d.h. Grundkenntnisse, vermerkt ist (Akten S. 238), nichts zu ändern. Es stand dem Berufungskläger frei, sein Niveau beim Kursbesuch derart tief anzugeben – sei es aus mangelndem Ehrgeiz, sei es mit Blick auf das Berufungsverfahren – und es steht jedem Kursteilnehmer auch frei, lediglich eine Prüfung unterhalb seines tatsächlichen Sprachlevels abzulegen, wobei von einer solchen vorliegend gar nicht die Rede ist. Wie hoch das Sprachniveau des Berufungsklägers tatsächlich ist und war, wird damit in keiner Weise belegt.

1.4.2.5 Indes ist festzuhalten, dass die im Bericht des Grenzwachtkorps rapportierten und insbesondere die im Formular «Eröffnung» des Migrationsamts aufgeführten Angaben des Berufungsklägers nicht als formelle Aussagen zu werten sind. Denn gemäss Akten ist dem Berufungskläger zwar vom Grenzwachtkorps das rechtliche Gehör gewährt worden und er wurde auf sein Aussageverweigerungsrecht hingewiesen (Akten S. 20, 23 f.). Es ist indes nicht erstellt, dass er vom Grenzwachtkorps oder vom Migrationsamt sämtliche erforderlichen Hinweise gemäss Art. 158 StPO erhalten hat. Dies hat zur Folge, dass die Angaben vor Migrationsamt nicht verwertbar sind. Dem Bericht des Grenzwachtkorps, welcher auch Angaben des Berufungsklägers und von C____ enthält, kommt lediglich, aber immerhin indizieller Charakter zu.

1.4.3

1.4.3.1 Weiter rügt die Verteidigung unter dem Titel «Mangelnde Eröffnung des Strafbefehls» eine mangelhafte Eröffnung des Strafbefehls wegen fehlender Übersetzung in eine «des Berufungsklägers mächtige Sprache» (vgl. Akten S. 232 f., 343 f.).

Dem Strafbefehl war lediglich und unbestritten das Merkblatt «Information für fremdsprachige Personen» beigelegt worden (vgl. Akten S. 31). Der Berufungskläger lässt unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung rügen, dies sei ungenügend. Der Strafbefehl sei daher in Verletzung von Art. 68 Abs. 2 StPO und Art. 6 Ziff. 3 lit. a der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) nicht rechtsgültig eröffnet worden.

1.4.3.2 Die Vorinstanz hat sich mit diesem Einwand schon ausführlich und differenziert auseinandergesetzt (vgl. Urteil SG II.2) und ihn überzeugend widerlegt; auf die entsprechenden Ausführungen kann verwiesen werden. Massgeblich ist auch hier zunächst, dass der Berufungskläger – wie zuvor festgestellt – sich gemäss den Akten im damaligen Zeitpunkt einigermassen auf Deutsch hat verständigen können und etwas Gegenteiliges bis zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung auch gar nicht geltend gemacht hat.

1.4.3.3 Ausschlaggebend kommt hinzu, dass der Berufungskläger frist- und formgerecht Einsprache gegen den Strafbefehl erhoben hat (Akten S. 33) und ein Nichteintreten darauf – bzw. die damit verbundene Frage einer Fristwiederherstellung – gar nicht zur Diskussion steht und auch nie gestanden ist. Der Berufungskläger selbst hat im Berufungsverfahren auch keine Kassation und Rückweisung der Sache an die Staatsanwaltschaft beantragt und gar nicht dargelegt, welche Folgen aus der behaupteten mangelhaften Eröffnung resultieren sollten. Selbst wenn also die Eröffnung des Strafbefehls mangelhaft erfolgt wäre – was nach dem Gesagten aber nicht der Fall ist –, hätte das im vorliegenden Verfahren unter diesen Umständen keine Konsequenz, zumal jedenfalls keine Nichtigkeit, d.h. eine absolute und von Amtes wegen zur berücksichtigende Unwirksamkeit vorliegt. Denn fehlerhafte amtliche Verfahrenshandlungen sind in der Regel nicht nichtig, sondern anfechtbar und werden bei Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtigkeit wird nur angenommen, wenn ein Entscheid mit einem tiefgreifenden und wesentlichen Mangel behaftet ist, wenn dieser schwerwiegende Mangel offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird, wobei dieser Aspekt im Bereich des Strafrechts von besonderer Bedeutung ist. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (zum Ganzen: BGE 145 IV 197 E. 1.3.2; 144 IV 362 E. 1.4.3; 137 I 273 E. 3.1; BGer 6B_19/2019 vom 19. Juni 2019 E. 1.3.4; 6B_1408/2017 vom 13. Juni 2018 E. 1.4.2; 6B_745/2017 vom 12. März 2018 E. 1.2 und 6B_334/2017 vom 23. Juni 2017 E. 3.2.3).

Ein derart tiefgreifender und wesentlicher Mangel, der zu einer Nichtigkeit führen würde, läge mit Blick auf die dargelegte Rechtsprechung vorliegend selbst im Falle der behaupteten mangelhaften Eröffnung nicht vor. So führen Mängel bei der Eröffnung eines Entscheids nach konstanter Rechtsprechung lediglich dazu, dass der Partei kein Rechtsnachteil erwachsen darf, wenn sie sich in guten Treuen etwa auf eine unvollständige oder fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung verlassen hat. Nichts Anderes hält auch das Bundesgericht im von der Verteidigerin zitierten BGer 6B_1294/2019 vom 8. Mai 2020 fest (E. 1.3.2). Im insoweit ebenfalls einschlägigen Leitentscheid vom 24. April 2019 führt es dazu explizit aus: «Die geltend gemachte Verletzung von Art. 68 Abs. 2 StPO genügt nicht, um den Strafbefehlen jegliche Rechtsverbindlichkeit abzusprechen. Die fehlende Übersetzung eines Strafbefehls stellt keinen Nichtigkeitsgrund dar» (BGE 145 IV 197 E. 1.3.3, mit Verweis auf BGer 6B_667/2017 vom 15. Dezember 2017 E. 3.2).

1.4.3.4 Selbst wenn man also eine Mangelhaftigkeit des Strafbefehls bejahte, die seine formelle Gültigkeit beschlagen würde, so wäre er nach Massgabe von Art. 356 Abs. 5 StPO grundsätzlich aufzuheben und an die Staatsanwaltschaft zur erneuten Eröffnung zurückzuweisen gewesen (vgl. Schwarzenegger, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2020, Art. 356 StPO N 2). In der vorliegenden Konstellation erhielte die Gültigkeitsproblematik aber lediglich dann Bedeutung, wenn in der Folge keine (rechtzeitige) Einsprache ergangen und der Strafbefehl daher zum rechtskräftigen Urteil geworden wäre (Art. 354 Abs. 3 StPO). Das ist hier, wie gesehen, gerade nicht der Fall gewesen, denn der Berufungskläger hat den Strafbefehl form- und fristgerecht angefochten. Damit erwiese sich der behauptete Mangel bei der Eröffnung des Strafbefehls durch das zwischenzeitliche Verfahren ohnehin als geheilt. Insbesondere besteht bei der vorliegenden Sachlage im Berufungsverfahren kein Anlass, den durch die Einsprache zur Anklage gewordenen Strafbefehl an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, nur damit diese die Eröffnung samt Übersetzung nachholt. Eine solche Rückweisung würde sich als ein formalistischer Leerlauf erweisen und damit zu unnötigen Verzögerungen führen, die mit dem Interesse des Berufungsklägers an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären und ihm überhaupt keinen Gewinn bringen würden (BGE 132 V 390 E. 6.1; 137 I 195 E. 2.3.2.; vgl. zum Ganzen: Zimmerlin, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2020, Art. 409 StPO N 1 und 5). Das dürfte denn auch der Grund dafür sein, dass die Verteidigung eine Rückweisung gar nicht beantragt – wie sie im Übrigen zu Recht überhaupt keinen Antrag an ihre Rüge der angeblich mangelnden Eröffnung knüpft.

Der Strafbefehl bildet somit im Berufungsverfahren die massgebliche Anklageschrift, womit die Anklagepunkte nachfolgend materiell zu prüfen sind.

2.1 Der Berufungskläger, kosovarischer Staatsangehöriger, ist unbestrittenerweise am 22. Januar 2020 um 09:30 Uhr vom Grenzwachtkorps in der [...]-strasse in Basel, Höhe Liegenschaft [...], kontrolliert und angehalten worden, als er als Beifahrer in einem Lieferwagen mit dem Fahrer C____, Firma D____ GmbH, durch die [...]-strasse, von der [...]-strasse herkommend, fuhr. Bei der Kontrolle konnte er sich mit einer schweizerischen Krankenkassenkarte ausweisen und es wurde festgestellt, dass er im RIPOL zur Fahndung und Verhaftung ausgeschrieben war, weil er eine Freiheitsstrafe von 120 Tagen zu verbüssen hatte. Weiter wurde festgestellt, dass über ihn ein Einreiseverbot ausgesprochen und ihm eröffnet worden war (vgl. Bericht Grenzwache, Akten S. 18 ff., Akten S, 25 ff.).

2.2 Die Vorinstanz hat den Sachverhalt gemäss dem zur Anklage gewordenen Strafbefehl als erstellt erachtet. Sie ist mit der Staatsanwaltschaft somit davon ausgegangen, dass der Berufungskläger, gegen den das SEM mit Verfügung vom 17. April 2019, eröffnet am 18. April 2019, ein bis 20. April 2024 gültiges Einreiseverbot erlassen hatte, ca. Mitte Dezember 2019 an einem unbekannten Ort rechtswidrig in die Schweiz eingereist sei. Anschliessend habe er sich seit dieser Einreise bis am 22. Januar 2020 – als er festgenommen wurde – rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten und sei vom 20. bis 22. Januar 2020 einer Erwerbsarbeit auf einer Baustelle nachgegangen, ohne im Besitze einer entsprechenden Bewilligung für die Erwerbstätigkeit gewesen zu sein. Die Vorinstanz stützt sich insbesondere auf die Umstände bei der Anhaltung des Berufungsklägers, auf die Angaben des Berufungsklägers gegenüber dem Grenzwachtkorps und dem Migrationsamt, auf die Angaben C____ gegenüber dem Grenzwachtkorps und, betreffend den Vorwurf der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, schliesslich auch auf die Ausführungen der Verteidigung an der vorinstanzlichen Verhandlung, im Rahmen des Plädoyers : «Mein Mandant schnupperte nur ein paar Tage, was vergleichbar mit der Probearbeit ist und welche auch bewilligungsfrei möglich ist» (vgl. Akten S. 87, vgl. auch die entsprechende Audiodatei).

2.3 Demgegenüber lässt der Berufungskläger im Berufungsverfahren nun nebst seiner Erwerbstätigkeit auch den Zeitpunkt seiner illegalen Einreise in die Schweiz und damit die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz bestreiten. Es wird geltend gemacht, es sei «lediglich erstellt, dass der Berufungskläger zu einem unbekannten Zeitpunkt illegal in die Schweiz eingereist ist» – allenfalls erst am Tag der Kontrolle und gar in genanntem Lieferwagen (Akten S. 233, 234). Mangels Verwertbarkeit der Aussagen des Berufungsklägers und des Fahrers C____ sei hingegen nicht erstellt, dass der Berufungskläger für diesen gearbeitet hätte und wann er überhaupt in die Schweiz eingereist sei. Infolge des Grundsatzes «in dubio pro reo» sei von einer Einreise an genanntem Tag auszugehen. Damit entfalle der Vorwurf des illegalen Aufenthalts sowie der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung. Hinsichtlich des Vorwurfs der illegalen Einreise wird die Wahrung berechtigter Interessen geltend gemacht und entsprechend ein Freispruch verlangt. Weiter wird eventualiter die Strafzumessung bemängelt und festgehalten, im Falle einer Verurteilung rechtfertige sich eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 10.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von einem Jahr.

Weiter weist die Verteidigung auf die familiäre und auf die aufenthaltsrechtliche Situation des Berufungsklägers hin. Die Heirat mit B____, seiner Verlobten und Mutter seiner unterdessen zwei gemeinsamen kleinen Kinder, habe sich bisher verzögert. Das Bewilligungsverfahren von B____, welche eine Bewilligung zufolge nachehelichen Härtefalls (betreffend eine frühere Verheiratung) beantrage, sei nun vom Migrationsamt Basel-Landschaft an das SEM überwiesen worden. Die Heirat stehe nun auch bevor und die Unterlagen für ein Gesuch um Familiennachzug – der Berufungskläger soll durch seine künftige Ehefrau nachgezogen werden – seien eingereicht.

3.1 Es ist zunächst zu prüfen, ob in Bezug auf die umstrittenen Punkte Beweismittel und Indizien vorliegen, welche die angefochtenen Schuldsprüche gegen den Berufungskläger stützen oder im Gegenteil gegen deren Richtigkeit sprechen. Gemäss der in Art. 10 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Daraus wird der Grundsatz «in dubio pro reo» abgeleitet (BGE 127 I 38 E. 2 m. Hinw.). Im Sinne einer Beweislastregel besagt dieser Grundsatz, dass dem Angeklagten ein Sachverhalt nur angelastet werden darf, wenn er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erstellt ist. Dabei darf sich das Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung ernsthafte Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. In Art. 10 Abs. 3 StPO ist die Rede von «unüberwindlichen» Zweifeln. Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind freilich nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Vielmehr muss genügen, wenn das Beweisergebnis aus Sicht eines besonnenen und lebenserfahrenen Beobachters über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist; insbesondere genügt es, wenn die verschiedenen Indizien in ihrer Gesamtheit beweisbildend sind (zum Ganzen: BGE 144 IV 345 E. 2.2.3, 138 V 74 E. 7, 124 IV 86 E. 2a, je m. Hinw. sowie ausführlich: Tophinke, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. A., 2014, Art. 10 StPO N 82 ff.).

Der in dubio-Grundsatz wird anwendbar, nachdem alle aus Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen Beweise erhoben und ausgewertet worden sind. Insoweit stellt er nach Auffassung des Bundesgerichts keine Beweiswürdigungsregel dar (BGer 6B_651/2018 vom 17. Oktober 2018 E. 1.3.3.; BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.1 und 2.2.3.2). So hat das Gericht bei sich widersprechenden Beweismitteln nicht unbesehen auf den für die Angeklagte günstigeren Beweis abzustellen. Mit andern Worten enthält der Grundsatz «in dubio pro reo» keine Anweisung, welche Schlüsse aus dem einzelnen Beweismittel zu ziehen sind (vgl. statt vieler BGer 6B_699/2018 vom 7. Februar 2019 E. 2.3.2; BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.1). Vielmehr wird die Beweiswürdigung als solche vom Grundsatz der freien und umfassenden Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO) beherrscht, wonach das Gericht die Beweise frei von Beweisregeln würdigt und nur nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber entscheidet, ob es eine Tatsache für bewiesen hält (BGE 127 IV 172 E. 3a; vgl. auch Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. A. 2020, Art. 10 StPO N 25). Solange das Sachgericht den Standards der Beweiswürdigung folgt, hat es dabei einen weiten Ermessensspielraum (in BGE 143 IV 214 nicht publ. E. 13.1 des BGer 6B_824/2016 vom 10. April 2017). Nachfolgend ist in Berücksichtigung dieser Grundsätze zu prüfen, ob die Schuldsprüche im erstinstanzlichen Urteil zu Recht erfolgt sind.

3.2 Soweit ein direkter Beweis nicht möglich ist, ist der Nachweis der Tat mit Indizien zu führen. Dabei ist nicht die isolierte Betrachtung jedes einzelnen Beweises, sondern deren Gesamtheit als «Mosaik» zu würdigen (vgl. dazu Pra 2004 Nr. 51 S. 256, Ziff. 1.4.). Indizien sind Hilfstatsachen, welche für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten. In ihrer Gesamtheit können sie aber, wie die einzelnen Teile eines Puzzles, ein Bild erzeugen, das den Schluss auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter erlaubt (vgl. BGer 6B_699/2018 vom 7. Februar 2019 E. 2.3.2). Indizien sind also Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizienbeweis wird somit vermutet, dass eine an sich nicht direkt bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung aufdrängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig; er ist mit andern Worten vollgültiger Beweis (BGer 6B_4/2016 vom 2. Mai 2016 E. 4.2.2. und 6B_697/2014 vom 27. Februar 2015 E. 1.3.; Urteil des Obergerichts Zürich SB160362 vom 17. März 2017 E. 3.2 mit Hinweisen). Es gilt auch im Anwendungsbereich des Indizienbeweises die Unschuldsvermutung, wonach der verfolgende Staat dem Beschuldigten alle objektiven und subjektiven Tatbestandselemente nachzuweisen hat und es nicht am Beschuldigten ist, seine Unschuld zu beweisen (Urteil des Obergerichts Zürich SB160362 vom 17. März 2017 E. 3.2 mit Hinweisen).

4.1 Das SEM hat gegen den Berufungskläger am 17. April 2019 ein Einreiseverbot, gültig ab 21. April 2019 bis 20. April 2022 verhängt, welches dem Berufungskläger am 18. April 2019 im Beisein einer Dolmetscherin und gegen Unterschrift eröffnet worden ist (Akten S. 25 ff.).

4.2

4.2.1 Zunächst sind die Umstände der Kontrolle und Anhaltung des Berufungsklägers zu würdigen und erweisen sich als belastend (vgl. dazu insbesondere Bericht des Grenzwachtkorps, Akten S. 18 ff.): Er wurde am 22. Januar 2020, vormittags um 09.30 Uhr, von der Grenzwache kontrolliert, als er als Beifahrer von C____, Inhaber der Firma D____ GmbH, in einem Lieferwagen in der [...]-strasse in Basel unterwegs war. Dies ist unbestritten.

In den Effekten des Berufungsklägers wurden unter anderem eine schweizerische Krankenkassenkarte sowie insbesondere ein auf seinen Namen lautendes Umweltschutzabonnement, gültig vom 7. Januar bis 6. Februar 2020, sowie Werkzeuge (Spatel, Schraubenzieher und Teppichmesser) gefunden (vgl. Effektenverzeichnis, Akten S. 22). Irgendwelche weiteren Effekten, wie sie bei einer kurz zuvor erfolgten Einreise aus dem Kosovo zu erwarten gewesen wären, wie etwa eine Reisetasche mit Wäsche und Toilettenartikeln, hatte er hingegen nicht bei sich.

Diese Umstände sprechen ganz erheblich für die Annahme einer jedenfalls bereits seit 7. Januar 2020 dauernden Anwesenheit des Berufungsklägers in der Region Basel sowie für die Annahme einer Erwerbstätigkeit im Betrieb des Fahrers C____ – und klar gegen die Version einer unmittelbar an jenem Morgen erfolgten Einreise. Gegen eine Einreise an jenem Vormittag spricht übrigens auch die Tatsache, dass der Berufungskläger und C____ bei der Kontrolle stadtauswärts in Richtung Riehen fuhren. Auch laut Angaben von C____ gemäss Bericht der Grenzwache und an der Berufungsverhandlung sei man an jenem Vormittag nach Riehen unterwegs gewesen (Akten S. 362, vgl. auch S. S. 19).

4.2.2 Es sprechen weitere Umstände für eine Erwerbstätigkeit des Berufungsklägers für C____. So hat der Berufungskläger auf dem vom Grenzwachtkorps (in albanischer Sprache) ausgehändigten Personalien-Formular seinen Beruf, notabene auf Deutsch, als «[...]» angegeben (Akten S. 9). Anlässlich der Berufungsverhandlung wurde von der Verteidigung ausserdem ein vom 9. September 2020 datierender Arbeitsvertrag zwischen dem Berufungskläger als Arbeitnehmer und der Firma D____ GmbH als Arbeitgeberin bezüglich einer Tätigkeit – notabene auch als [...] – (100 %) mit Vertragsbeginn «nach Erhalt der Arbeitsbewilligung» eingereicht (vgl. Akten S. 353 ff.).

4.2.3. Diese Umstände belegen zum einen klar eine Einreise des Berufungsklägers in die Schweiz trotz bestehenden Einreiseverbots. Zum anderen deuten diese Umstände ganz offensichtlich darauf hin, dass sich der Berufungskläger jedenfalls seit dem 7. Januar 2020 in Basel aufgehalten hat. Denn andernfalls hätte der Erwerb eines Umweltschutz-Abonnements für den Berufungskläger gar keinen Sinn gemacht. Ausserdem lassen die Umstände der Anhaltung ohne Weiteres darauf schliessen, dass der Berufungskläger bei seiner Anhaltung an jenem Morgen mit C____ arbeitshalber zu einer Baustelle unterwegs gewesen ist.

4.3

4.3.1 Weiter haben sowohl das Grenzwachtkorps als auch das Migrationsamt Angaben des Berufungsklägers festgehalten. Auf die Angaben des Berufungsklägers gegenüber dem Migrationsamt wird hier nicht eingegangen (vgl. oben E. 1.4.2).

Im Bericht des Grenzwachtkorps (Akten S. 18 ff.), der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens zu berücksichtigen ist, wird festgehalten, dass der Berufungskläger angegeben habe, dass er seit 3 Tagen, d.h. vom 20. bis 22. Januar 2020, bei C____ arbeite, dass er illegal in der Schweiz sei und mit seiner Frau lebe, welche von ihm schwanger sei (Akten S. 20).

Es handelt sich hierbei nicht um formelle Aussagen des Berufungsklägers; es kommt ihnen insoweit keine Beweiskraft zu (vgl. oben E. 1.4.2). Der Bericht der Grenzwache respektive die darin enthaltenen Angaben stützen lediglich – aber immerhin – indiziell die Schlussfolgerungen, die sich ohnehin bereits aus den Umständen der Kontrolle und Anhaltung des Berufungsklägers ergeben. Sie beschränken die Dauer des Arbeitseinsatzes des Berufungsklägers bei C____ und können soweit indiziell berücksichtigt werden, sind letztlich für die Beweiswürdigung indes nicht ausschlaggebend.

4.3.2 An der erstinstanzlichen Verhandlung hat sich der Berufungskläger selbst kaum mehr zum angeklagten Sachverhalt geäussert, hat diesen auch nicht explizit bestritten, sondern im Wesentlichen von seinem Recht auf Aussageverweigerung Gebrauch gemacht. Er hat aber erneut – wie dies schon vom Grenzwachtkorps festgehalten worden war – vorgebracht, dass der Grund, weshalb er in die Schweiz eingereist sei, seine Frau sei, mit der ein gemeinsames Kind erwarte (Akten S. 86). Seine Verteidigerin vor erster Instanz – in Substitution seiner aktuellen Vertreterin – hat im Plädoyer geltend gemacht, die früheren Angaben des Berufungsklägers seien unverwertbar, und bestritten, dass dieser eine Erwerbstätigkeit zugestanden habe. Dies notabene, nachdem sie selbst kurz zuvor noch explizit ausgeführt hatte: «… Mein Mandant schnupperte nur ein paar Tage, was vergleichbar mit der Probearbeit ist und welche auch bewilligungsfrei möglich ist. …» (Akten S. 87). Auch diese Feststellung der Verteidigung bestätigt, dass der Berufungskläger, wie angeklagt, während einiger Tage erwerbstätig gewesen ist. Im Übrigen hat sich die Verteidigerin vor erster Instanz ausführlich dazu geäussert, dass der Berufungskläger wegen seiner schwangeren Partnerin in der Schweiz sei, und in diesem Zusammenhang den Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter Interessen geltend gemacht (vgl. Akten S. 89).

4.3.3 An der Berufungsverhandlung hat der Berufungskläger bei der Befragung zu seinen persönlichen Umständen punktuell Aussagen zu seiner aktuellen Situation gemacht, ansonsten die Aussage verweigert (vgl. Akten S. 360 ff.). Bei der Befragung zum Sachverhalt hat er grundsätzlich keine Aussagen gemacht, auf Nachfrage lediglich erklärt, dass er freigesprochen werden wolle.

4.3.4

4.3.4.1 Zwar ist der Berufungskläger gemäss dem Grundsatz «nemo tenetur se ipsum accusare» (Art. 113 StPO, vgl. auch Art. 14 Ziff. 3 lit. g IPBPR [UNO-Pakt II; SR 0.103.2] und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) nicht gehalten, zu seiner Belastung beizutragen. Vielmehr berechtigt ihn sein Aussageverweigerungsrecht zu schweigen, ohne dass ihm daraus Nachteile erwachsen dürfen (statt vieler: BGE 142 IV 207 E. 8.2 und 8.3, 138 IV 47 E. 2.6.1; BGer 6B_1007/2018 vom 14. November 2019 E. 1.4.3, 6B_90/2019 vom 7. August 2019 E. 5.3.2, 6 je m. w. Hinw). Allerdings steht der nemo tenetur-Grundsatz in gewissem Masse im Widerstreit mit dem strafprozessualen Interesse an der Erforschung der materiellen Wahrheit. Das Selbstbelastungsprivileg gilt nach der Praxis von EGMR und Bundesgericht denn auch nicht absolut: Das Strafprozessrecht dient dazu, auf eine faire Weise die Wahrheitsfindung zu ermöglichen. Es ist «eine differenzierte Abwägung vorzunehmen zwischen grundrechtlich garantierten Verfahrensrechten und dem öffentlichen Interesse (sowie gegebenenfalls demjenigen von geschädigten Personen) an einer effizienten strafprozessualen Wahrheitserforschung. Dabei ist ein angemessener Ausgleich der divergierenden Interessen anzustreben, was sachgerechte Anpassungen der nemo tenetur-Regeln an die jeweiligen konkreten Verhältnisse des Falles zulässt bzw. sogar gebietet» (BGE 142 IV 207 E. 8.4, 140 II 384 E. 3.3.5).

4.3.4.2 In Bezug auf die Bedeutung und die Würdigung von Schweigen ist insbesondere zu beachten, dass die Gesamtheit der Aussagen eines Beschuldigten der richterlichen Beweiswürdigung unterliegt und dass diesem sein Aussageverhalten durchaus zum Nachteil gereichen kann (BGer 6B_1064/2015 vom 6. September 2016 E. 2.4.1). So darf jedenfalls gewürdigt werden, wenn der Beschuldigte von seinem Schweigerecht nur punktuell Gebrauch macht, und erst recht kann es berücksichtigt werden, wenn er selektiv schweigt – oder gar lügt – und sich daraus Ungereimtheiten ergeben; ebenso, wenn er ein offensichtlich strategisches Aussageverhalten an den Tag legt. Das Bundesgericht führt in inzwischen gefestigter Rechtsprechung auch aus, dass es «mit der Unschuldsvermutung unter gewissen Umständen vereinbar [ist], das Aussageverhalten der beschuldigen Person in die Beweiswürdigung miteinzubeziehen. Dies ist der Fall, wenn sich die beschuldigte Person weigert, zu ihrer Entlastung erforderliche Angaben zu machen, bzw. wenn sie es unterlässt, entlastende Behauptungen näher zu substanziieren, obschon eine Erklärung angesichts der belastenden Beweiselemente vernünftigerweise erwartet werden darf» (BGer 6B_299/2020 vom 13. November 2020 E. 2.3.3, vgl. auch BGer 6B_1009/2017 vom 26. April 2018 E. 1.4.2 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014 E. 4.4 und 6B_1/2013 vom 4. Jil 2013 E. 1.5). Das Schweigen eines Beschuldigten darf «in Situationen, die nach einer Erklärung rufen, bei der Gewichtung belastender Elemente mitberücksichtigt werden, es sei denn, die beschuldigte Person berufe sich zu Recht auf ein Zeugnisverweigerungsrecht» (BGer 6B_299/2020 vom 13. November 2020 E. 2.3.3, vgl. auch BGer 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014 E. 4.4, 6B_628/2010 vom 7. Oktober 2010 E. 2.3, je m.w.Hinw.). Schon in früheren Entscheiden hat das Bundesgericht diese Auffassung einleuchtend wie folgt dargestellt: Wenn belastende Beweise nach einer Erklärung rufen, welche der Beschuldigte zu liefern in der Lage sein müsste, darf aus dem Fehlen einer solchen Erklärung nach gesundem Menschenverstand darauf geschlossen werden, dass es keine andere Erklärung als jene gemäss Anklage gibt und der Angeklagte schuldig ist («C’est seulement si les preuves à charge appellent une explication que l’accusé devrait être en mesure de donner, que l’absence de celle-ci peut permettre de concluire, par un simple raisonnement de bon sens, qu’il n’existe aucune explication possible et que l’accusé est coupable», BGer 1P.641/2000 vom 24. April 2001 E. 3).

4.3.4.3 Wenn der Berufungskläger – respektive seine Verteidigung – also die aufgrund der oben dargelegten Indizien als äusserst unwahrscheinlich erscheinende Version der Einreise am Tag der Kontrolle geltend machen und – teils im Widerspruch auch zu Angaben der eigenen Verteidigung im vorinstanzlichen Verfahren – die aufgrund der dargelegten Indizien als äusserst wahrscheinlich erscheinende längere Aufenthaltsdauer und die Erwerbstätigkeit bei C____ in Abrede stellen möchte, dann müsste er hierzu eine Erklärung liefern, welche die oben dargelegten belastenden Indizien und Aussagen entkräften könnte. Dass er diese Erklärung, beispielsweise auf die Frage nach der schweizerischen Krankenkassenkarte und nach dem Umweltschutz-Abo (Akten S. 362), schuldig geblieben ist, es vielmehr vor erster Instanz bei seinem Verweis auf die Schwangerschaft der Partnerin als Grund für seine Einreise belassen und im Übrigen auch an der Berufungshandlung keine weiteren Aussagen zum Sachverhalt hat machen wollen, wirkt sich unter diesen Umständen in diesem Sinne im Ergebnis für ihn belastend aus. Oder, um es gemäss der zitierten Rechtsprechung auszudrücken: Es darf aus dem Fehlen einer solchen alternativen Erklärung für die Umstände bei der Kontrolle nach gesundem Menschenverstand geschlossen werden, dass es sie nicht gibt und dass der Anklagesachverhalt zutrifft.

4.4

4.4.1 Gegen den Fahrer des Lieferwagens und gemäss Anklageschrift mutmasslichen Arbeitgeber des Berufungsklägers, C____ soll gemäss der Überweisung des Migrationsamts ein separates Verfahren wegen Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung und Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts eingeleitet worden sein (Akten S. 14). Gemäss Auskunft der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 23. März 2022 ist bei dieser indes kein Strafverfahren gegen C____ wegen Beschäftigung von Ausländern geführt worden (vgl. Akten S. 262). Es erscheint im jetzigen Zeitpunkt zwar sehr unwahrscheinlich, ist aber nicht ausgeschlossen, dass ein solches Verfahren noch eingeleitet wird. Unter diesen Umständen ist C____ an der Berufungsverhandlung als Auskunftsperson befragt worden (vgl. Art. 178 lit. d StPO).

4.4.2 Laut Bericht des Grenzwachtkorps habe C____ bei der Kontrolle angegeben, dass der Berufungskläger seit 3 Tagen, d.h. seit dem 20. Januar 2020, bei ihm arbeite und man nun auf dem Weg nach Riehen sei (Akten S. 29).

Nach den Verfahrensgarantien von Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Beschuldigte als Teilgehalt des Rechts auf ein faires Verfahren Anspruch darauf, dem Belastungszeugen Fragen zu stellen. Eine belastende Zeugenaussage ist grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte wenigstens einmal während des Verfahrens angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Belastungszeugen zu stellen (BGE 133 I 33 E. 3.1 S. 41; 131 I 476 E. 2.2; 129 I 151 E. 3.1, je mit Hinweisen). Dem Anspruch gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK kommt grundsätzlich absoluter Charakter zu (BGE 131 I 476 E. 2.2 S. 481; 129 I 151 E. 3.1). Entsprechend ist C____ anlässlich der Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Berufungsklägers und dessen Verteidigung befragt worden (Akten S. 362 ff.).

Er hat angegeben, er sei seit über 40 Jahren im Baugewerbe tätig, im Bereich [...]- und vor allem [...]arbeiten. Er habe den Berufungskläger rund zwei Jahre zuvor (d.h. vor der Berufungsverhandlung) zufällig in einem Restaurant, d.h. in einem albanischen Vereinslokal, in Basel kennengelernt, es bestehe ein normales, freundschaftliches Verhältnis. Am Morgen der Anhaltung habe er ihn in einem Restaurant an der [...]-strasse getroffen und sei, als sie angehalten wurden, mit ihm auf dem Weg gewesen zu einem albanischen Restaurant in Riehen, Nähe der Grenze, der Name sei ihm nicht bekannt, um sich dort mit Kollegen zu treffen. Er hat nun bestritten, dass der Berufungskläger je bei ihm gearbeitet habe. Auf Vorhalt seiner früheren anderslautenden Aussagen hat er sich darauf beschränkt, zu bekräftigen, dass der Berufungskläger nie bei ihm gearbeitet habe. Auf Vorhalt des Arbeitsvertrages vom 20. September 2020 hat er erklärt, er stelle den Berufungskläger an, weil dieser ihm gefallen habe und ein guter und ruhiger Mensch zu sein scheine. Auf die Frage, dass die zukünftige Auftragslage doch im September 2020 schwierig abzuschätzen gewesen sei, erwiderte er, er habe auch jetzt «so viel Arbeit, dass […] das innerhalb eines Jahres nicht erledigen kann».

4.4.3 Diese Aussagen gilt es zu würdigen. Die Glaubwürdigkeit einer Person lässt sich an ihrer Persönlichkeit, ihren (möglichen) Motiven und der Aussagesituation abschätzen. Bedeutender für die Wahrheitsfindung als die allgemeine Glaubwürdigkeit ist die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussage, welche durch methodische Analyse ihres Inhalts darauf überprüft wird, ob die auf ein bestimmtes Geschehen bezogenen Angaben einem tatsächlichen Erleben des Aussagenden entspringen. Damit eine Aussage als zuverlässig gewürdigt werden kann, ist sie insbesondere auf das Vorhandensein von Realitätskriterien und umgekehrt auf das Fehlen von Phantasiesignalen zu überprüfen (BGE 133 I 22 E. 4.3 S. 45 mit Hinweis auf Bender/Nack, Tatsachenfeststellung vor Gericht, Bd. I, Glaubwürdigkeits- und Beweislehre, 2. Auflage, München 1995, S. 69 ff., 105 ff., 150 ff.; vgl. auch Zweidler, Die Würdigung von Aussagen, in ZBJV 132/1996 S. 115 ff., Undeutsch, Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen, in: Undeutsch (Hrsg.), Forensische Psychiatrie, 1968, S. 26 ff. und Dittmann, Zur Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen, in: plädoyer 2/1997 S. 33 ff., und insbesondere Ludewig/Baumer/Tavor, Grundlage der Aussagepsychologie für Juristen in: Ludewig/Baumer/Tavor, Aussagepsychologie für die Rechtspraxis, 2017, S. 42 ff.).

Die Aussagen von C____ an der Berufungsverhandlung haben nicht überzeugt. Seine Schilderungen sind blass geblieben und haben kaum Realitätskriterien enthalten. Er antwortete kurz und einsilbig, seine Angaben (an der Berufungsverhandlung) enthalten entsprechend auch keine ernsthaften Widersprüche. Seine Angaben sind auffallend arm an Details, so wird beispielsweise weder der Name des angeblich besuchten Restaurants noch des angeblichen Zielrestaurants genannt. In den Aussagen fehlen Realitätskriterien, wie beispielsweise raum-zeitliche Verknüpfungen oder die Wiedergabe von Interaktionen, Gesprächen, Komplikationen und speziellen Einzelheiten, völlig. Die Angaben von C____ sind auch nicht plausibel. So ist namentlich überhaupt nicht nachvollziehbar, dass er sich zwar stolz über die gute Auftragslage in seinem Geschäft äussert, aber an einem gewöhnlichen Mittwochvormittag um 09.30 Uhr zusammen mit einem Berufsmann aus derselben Branche ([...]) lediglich eine «Beizentour» gemacht haben will, d.h. von einem Restaurant (an der [...]-strasse) zum nächsten Restaurant (irgendwo in Riehen in der Nähe der Grenze) fährt, noch dazu im Lieferwagen – statt eben mit diesem [...] die viele Arbeit zu bewältigen. Es erscheint auch wenig plausibel, dass er den Berufskläger, ohne dessen Fähigkeiten als [...] zu kennen, im Herbst 2020 als [...] anstellt (auf den Zeitpunkt «nach Erhalt der Aufenthaltsbewilligung»), bloss weil ihm dieser sympathisch ist. Seine Angaben vor Berufungsgericht überzeugen in keiner Weise und sind nicht glaubhaft.

Es kommt dazu, dass C____ durchaus gute Gründe dafür hat, zu bestreiten, dass der Berufungskläger bei ihm gearbeitet hat – denn damit würde er sich selbst ja dem Vorwurf aussetzen, dass er den Berufungskläger ohne Bewilligung beschäftigt hat. Die Befragung war ihm auch sichtlich unangenehm, so erkundigte er sich (nach zuvor erfolgter Rechtsbelehrung) erneut, ob er die Aussage verweigern könne, als er gefragt wurde, wie es dazu kam, dass er den Berufungskläger als Handwerker in Betracht gezogen und ihm einen Arbeitsvertrag gegeben habe (vgl. Akten S. 362).

Unter diesen Umständen vermögen die Aussagen von C____ an der Berufungsverhandlung den Berufungskläger nicht zu entlasten. Der Bericht der Grenzwache stützt die Schlüsse, die sich aus der gesamten Situation bei der Kontrolle des Berufungsklägers ergeben, und kann insoweit indiziell berücksichtigt werden, ist letztlich aber nicht ausschlaggebend.

4.5 Der Sachverhalt ist nach dem Gesagten in Bezug auf die illegale Einreise grundsätzlich unbestritten und erstellt. Dass der Berufungskläger vom Einreiseverbot keine Kenntnis gehabt oder daran nicht gedacht hätte oder dergleichen, macht er selbst zu Recht nicht geltend. Vielmehr spricht er respektive spricht seine Verteidigung selbst von einer illegalen Einreise und macht in diesem Zusammenhang die Wahrung berechtigter Interessen geltend, unter Hinweis darauf, dass er im Bewusstsein des Einreiseverbots gar nicht erst versucht habe, eine Einreiseerlaubnis für die Geburt seines Kindes zu bekommen (vgl. Akten S. 234 f., 344 und dazu auch unten E. 5.2.2).

Aufgrund der Umstände der Anhaltung des Berufungsklägers insbesondere ist weiter erstellt, dass dieser sich bereits seit mindestens dem 7. Januar 2020 in der Schweiz aufgehalten hat. Dafür spricht namentlich das bei ihm gefundene Umweltschutzabonnement.

Es ist weiter aufgrund der gesamten Umstände erstellt, dass der Berufungskläger wenige Tage, d.h. vom 20. bis 22. Januar 2020, bei C____ gearbeitet hat, obwohl er dafür keine Bewilligung hatte. Dafür sprechen neben den Umständen der Anhaltung auch der Bericht des Grenzwachtkorps und insbesondere der Umstand, dass die Verteidigung selbst anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung im Plädoyer dargelegt hat, dass der Berufungskläger «nur ein paar Tage» geschnuppert habe.

5.1 In rechtlicher Hinsicht kann grundsätzlich auf die überzeugenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden und es kann mit den folgenden ergänzenden Bemerkungen sein Bewenden haben (vgl. Art. 82 Abs. 4 StPO).

5.2

5.2.1 Gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG; SR142.20) wird u.a. mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wer Einreisevorschriften nach Art. 5 AIG verletzt. Rechtswidrig ist die Einreise somit dann, wenn die ausländische Person vorsätzlich oder fahrlässig (Art. 115 Abs. 3 AIG) gegen die Einreisevorschriften von Art. 5 AIG verstösst. Das Gesetz macht vom Wortlaut her zwischen den in Art. 5 Abs. 1 lit. a-d AIG umschriebenen Einreisevoraussetzungen keinen Unterschied. Sie erscheinen deshalb als gleichwertig und sind entsprechend nach AIG Art. 115 zu sanktionieren (Maurer, in Donatsch et al., Kommentar StGB/JStG, 20. Aufl. 2018, Art. 115 AIG N 8).

Die Voraussetzungen des Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG sind vorliegend fraglos erfüllt. Der Berufungskläger ist ohne das erforderliche Visum (Art. 5 Abs. 1 lit. a AIG) und insbesondere unter Verletzung einer Fernhaltemassnahme (Art. 5 Abs. 1 lit. d AIG) in die Schweiz eingereist. Er bestreitet die illegale Einreise denn auch gar nicht.

5.2.2

5.2.2.1 Indessen macht der Berufungskläger auch im Berufungsverfahren den Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter Interessen geltend und argumentiert, dass ein Gesuch für die zeitweilige Aufhebung des Einreiseverbots für die Entbindung des gemeinsamen Kindes «offensichtlich in einem juristischen Leerlauf geendet» hätte. Die «praktizierte restriktive Migrationspolitik der Schweiz» gewähre selbst Partnern im Ausland ohne Einreiseverbot keine Einreise in die Schweiz, da die Wiederausreise nicht als genügend gesichert erscheine, weshalb eine Möglichkeit zur legalen Einreise faktisch nicht bestanden habe (Akten S. 234/5). An der Berufungsverhandlung wurde diese Argumentation bekräftigt (vgl. Plädoyer S. 4 f.).

Der aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen setzt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung voraus, dass die Tat ein notwendiges und angemessenes Mittel ist, um ein berechtigtes Ziel zu erreichen, sie insoweit den einzig möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, welche der Täter zu wahren sucht (BGer 6B_1162/2019 vom 30. Juni 2020 E. 2.2.1; 6B_368/2017 vom 10. August 2017 E. 3.3; 6B_1267/2015 vom 25. Mai 2016 E. 2.1; BGE 134 IV 216 E. 6.1 je m. Hinw.). Der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen wird restriktiv ausgelegt. Er ist absolut subsidiär, was, wie auch die Verhältnismässigkeit, im Einzelfall zu prüfen ist. Voraussetzung ist grundsätzlich, dass zuerst der Rechtsweg mit legalen Mitteln beschritten und ausgeschöpft worden ist (BGer 6B_1162/2019 vom 30. Juni 2020 E. 2.2.1; BGE 115 IV 75 E. 4b; 94 IV 68 E. 2).

5.2.2.2 Wie das Bundesgericht in einem das AIG betreffenden Entscheid (betreffend Förderung der rechtswidrigen Einreise) erst kürzlich ausgeführt hat, gehört der geltend gemachte übergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen zu den notstandsähnlichen Rechtfertigungsgründen (BGer 6B_1162/2019 vom 30. Juni 2020 E. 2.2.1). Das Bundesgericht betont, dass dieser Rechtfertigungsgrund nur zum Tragen komme, wenn das geltende Recht den Konflikt nicht bereits abschliessend geregelt habe und wenn die Straftat den einzigen Weg zu dessen Lösung darstelle. In keinem Gesetz genannte Rechtfertigungsgründe dürften nicht weniger streng gehandhabt werden als Art. 17 StGB (BGer 6B_1162/2019 vom 30. Juni 2020 E. 2.2.1; vgl. auch BGE 120 IV 213; Wohlers/Godenzi/Schlegel, in: Handkommentar, 4. Aufl. Bern 2020, Art. 17 StGB N 12; Trechsel/Geth, in: Praxiskommentar Trechsel/Pieth, 4. Aufl. 2021, Art. 14 StGB N 13 m.w.Hinw.; Donatsch, in: Donatsch et al., Kommentar StGB/JStG, 20. Aufl. 2018, Art. 14 StGB N. 6). Bereits in einem früheren einschlägigen Fall (betreffend rechtswidrigen Aufenthalt zwecks Anerkennung einer Vaterschaft und persönlichem Kontakt mit dem Neugeborenen) hat das Bundesgericht eine Rechtfertigung aufgrund der Wahrung berechtigter Interessen abgelehnt und das Alternativverhalten, unter zumindest vorübergehender Ausreise ins Heimatland, für den betroffenen Ausländer als zumutbar erklärt (BGer 6B_768/2009 vom 22. Dezember 2009 E. 1.4).

5.2.2.3 Die Voraussetzungen des angerufenen Rechtfertigungsgrundes sind vorliegend offensichtlich nicht gegeben. Der Gesetzgeber hat bei der Ausgestaltung der Voraussetzungen für eine Einreise in die Schweiz bzw. für deren Verbot eine bewusste Werteentscheidung getroffen, welche für die Ausgestaltung der behördlichen – auch gerichtlichen – Praxis leitend ist. Gerade der Umstand, dass die Verteidigerin davon ausgeht, die «praktizierte restriktive Migrationspolitik der Schweiz» hätte im vorliegenden Fall keine Ausnahme gewährt, belegt, dass der Interessenskonflikt bereits geregelt ist. Es geht nicht an, dass der individuelle Betroffene, weil er mit dieser Gewichtung nicht einverstanden ist, seine abweichenden Interessen auf eigene Faust und unter Missachtung der Gesetzeslage durchsetzt.

Im Übrigen war vorstehend auch das Prinzip der Subsidiarität offensichtlich nicht gewahrt. Der Berufungskläger war naturgemäss über die Schwangerschaft und entsprechend auch Monate im Voraus über den Entbindungstermin (Mai 2020) im Bild und hätte sich im Hinblick darauf immerhin frühzeitig um eine Suspendierung des bereits im April 2019 eröffneten Einreiseverbots bemühen können – freilich mit der Aussicht darauf, dass seine Bemühungen erfolglos bleiben könnten und er sich dem zu unterwerfen hätte. Dies hat er nicht einmal versucht, sondern ist bereits im Januar 2020, also Monate vor dem Geburtstermin, in die Schweiz eingereist und hat sich dabei eigenmächtig über das Einreiseverbot hinweggesetzt.

5.2.2.4 Zusammenfassend fehlt einer Berufung auf den übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen vorliegend jede Basis.

5.3

5.3.1 Gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG wird bestraft, wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält. Der Aufenthalt von Ausländern in der Schweiz ist nur dann legal, wenn sie rechtmässig einreisen und eine Anwesenheitsbewilligung haben oder von Gesetzes wegen keine solche benötigen. Der Aufenthalt ist somit per se rechtswidrig, wenn der Ausländer im Anschluss an eine unrechtmässige Einreise in der Schweiz verbleibt (Maurer, in: Donatsch et al., Kommentar StGB/JStG, 20. Aufl. 2018. Art. 115 AIG N 19). Ebenso wird der Aufenthalt rechtswidrig, wenn eine legal eingereiste Person nach Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthaltes in der Schweiz verbleibt, eine Erwerbstätigkeit aufnimmt und gleichfalls, wenn sie vor Ablauf der bewilligungsfreien Zeit eine Schwarzarbeit aufnimmt. Bereits die Einreise war rechtswidrig, wenn diese Absicht schon in jenem Zeitpunkt bestand (Maurer, in: Donatsch et al., Kommentar StGB/JStG, 20. Aufl. 2018, Art. 115 AIG N 19, 25; BGE 131 IV 174 E. 4.4).

5.3.2 Es ist erstellt, dass sich der Berufungskläger seit dem 7. Januar 2020 in der Schweiz aufgehalten hat. Er war mit einem Einreiseverbot belegt, das er durch seine Einreise in die Schweiz verletzt hat. Er besass zudem kein Visum, welches er als kosovarischer Staatsangehöriger benötigt hätte, weshalb ihm der bewilligungsfreie Aufenthalt in der Schweiz, auch für kurze Zeit gar nicht erlaubt war. Ganz unabhängig von dem weiteren Umstand, dass er noch dazu mit der Absicht einer Arbeitsaufnahme in die Schweiz kam und hier dann auch tatsächlich erwerbstätig war (dazu nachfolgend), war sein Aufenthalt in der Schweiz damit von Beginn weg rechtswidrig.

Der Vollständigkeit und Klarheit halber ist festzuhalten, dass der Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter Interessen auch hier nicht gegeben ist.

5.4

5.4.1 Nach Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG macht sich strafbar, wer eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt. Massgeblich ist dabei Art. 11 AIG. Gemäss dessen Absatz 1 benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von ihrer Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Als Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Dabei ist es nach Art. 1a Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ohne Belang, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder nur vorübergehend ausgeübt wird. Die Erwerbstätigkeit muss gemäss der Zweckbestimmung einer kontrollierten Zulassungspolitik für Arbeitskräfte weit ausgelegt werden. Die Möglichkeit nicht erwerbsmässiger Tätigkeiten darf allerdings nicht vollständig ausgeschlossen werden. Gefälligkeitshandlungen, die nach objektiven Kriterien normalerweise nicht gegen Entgelt geleistet werden, fallen beispielsweise nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit. Entscheidend für die Qualifikation einer Tätigkeit als üblicherweise auf Erwerb gerichtet ist, dass die Aufnahme der Tätigkeit durch die ausländische Person einen Einfluss auf den Schweizer Arbeitsmarkt hat. Die Abgrenzung ist im Einzelfall vorzunehmen (Egli/Meyer, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 11 N 6). Leistungen aus einer sittlichen Pflicht, wie etwa die Kinderbetreuung durch die Grossmutter, sollen nicht unter den ausländerrechtlichen Begriff der Erwerbstätigkeit fallen (Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 11 AuG N 3). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stellt der gegenseitige Beistand naher Verwandter keine Erwerbstätigkeit dar, solange dies mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles noch als üblich beziehungsweise sozialadäquat betrachtet werden kann (BVGer C-2882/2010 vom 20. Juni 2011 E. 4.2).

Die Arbeit des Berufungsklägers hat nicht den Charakter einer Gefälligkeit gehabt. Es handelte sich dabei fraglos um eine üblicherweise auf Erwerb gerichtete Tätigkeit. Der Berufungskläger hat sich gemäss dem Bericht der Grenzwache nach eigenen Angaben als «[...]» betätigt. Bezeichnenderweise lässt er an der Berufungsverhandlung einen vom September 2020 datierenden Arbeitsvertrag einreichen betreffend eine Tätigkeit als [...], bei demselben Arbeitgeber und selbstverständlich gegen einen angemessenen Lohn. Zum Arbeitgeber C____ bestand auch kein verwandtschaftliches Verhältnis, sondern schlicht ein Arbeitsverhältnis.

Dies alles samt dem Umstand, dass er in der gegebenen Situation nicht arbeiten durfte, war dem Berufungskläger zweifellos bewusst, zumal er ja bereits mehrfach einschlägig vorbestraft war. Dass er die angeklagten drei Tage nur «probeweise» gearbeitet haben will, wie es die Verteidigung vor erster Instanz explizit noch beschrieben hat, erscheint unter diesen Umständen als offensichtliche Schutzbehauptung. Eine probeweise Arbeit der fraglichen Art umfasst regelmässig nur einen halben oder maximal ganzen Tag, es sei denn, es handle sich etwa um eine Schnupperwoche vor Antritt einer Lehrstelle, was hier nicht zur Diskussion steht.

Im Ergebnis gelangte die Vorinstanz somit auch bezüglich des Vorwurfs der nicht bewilligten Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu Recht zu einem Schuldspruch.

5.5

Zwischen der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und rechtswidrigem Aufenthalt besteht Idealkonkurrenz (Maurer, a.a.O., Art. 115 AIG N 25). Ebenso besteht echte (Real)Konkurrenz zur rechtswidrigen Einreise. Es ergeht deshalb ein Schuldspruch wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts sowie wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung.

6.1 Die Vorinstanz hat auf eine unbedingte Freiheitsstrafe erkannt, obwohl sich das ausgefällte Strafmass noch im Bereich der Geldstrafen bewegt. Die Verteidigerin setzt sich im Eventualbegehren für eine tiefere, bedingte Geldstrafe ein.

6.2

6.2.1 Gemäss Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen der Täterin sowie nach ihren Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine «richtige» Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren, vgl. Trechsel/Seelmann, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. A. 2021, Art. 47 N 6). Das Gericht hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und welche verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen. Es liegt im Ermessen des Gerichts, in welchem Umfang die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt werden (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff; vgl. Wiprächtiger/Keller in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. A. 2019, Art. 47 N 10). Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht im Urteil die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten und muss in der Urteilsbegründung auf alle wesentlichen Strafzumessungskriterien eingehen.

6.2.2 Vorliegend sind mehrere Schuldsprüche gefällt worden. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen (Asperationsprinzip) (Art. 49 Abs. 1 StGB). Für die Bildung einer Gesamtstrafe hat das Gericht in einem ersten Schritt, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände, gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. Bei der Bestimmung des Strafrahmens für die schwerste Straftat ist von der abstrakten Strafandrohung auszugehen (BGE 136 IV 55 E. 5.8 mit Hinweisen). In einem zweiten Schritt ist diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen ist (vgl. nun ausführlich zum Ganzen: BGE 144 IV 217 E. 2 ff. mit Hinweisen, und seither BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2; ausführlich zur Festsetzung der Strafe bei mehreren Delikten auch Mathys, Leitfaden Strafzumessung, 2. Auflage 2019, S. 179 ff.).

Die Bildung einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB ist nur bei gleichartigen Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Das Asperationsprinzip kommt nur zur Anwendung, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt. Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht (BGE 144 IV 217 E. 2.3 S. 220; 142 IV 265 E. 2.3.2; 138 IV 120 E. 5.2; je mit Hinweisen). Geldstrafe und Freiheitsstrafe sind nach Auffassung des Bundesgerichts keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (vgl. BGE 144 IV 217 E. 3.3. S. 225; 138 IV 120 E. 5.2; 137 IV 57 E. 4.3.1). Grundsätzlich kann das Gericht nur auf eine Gesamtfreiheitsstrafe erkennen, wenn es für jede Tat eine Freiheitsstrafe ausfällen würde (konkrete Methode, BGE 144 IV 217 E. 3.3. S. 225; 138 IV 120 E. 5.2 mit Hinweis; ausführlich zum Ganzen auch Mathys, a.a.O. S. 179 f.).

6.2.3 Es stellt sich die Frage, ob für die einzelnen Delikte Geld- oder Freiheitsstrafen auszufällen sind. Ausgangspunkt ist der Strafrahmen von Art. 115 Abs. 1 AIG, der sowohl für rechtswidrige Einreise, rechtswidrigen Aufenthalt als auch Erwerbstätigkeit ohne Arbeitsbewilligung eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vorsieht.

Gemäss Art. 41 Abs. 1 StGB kann das Gericht statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn (lit. a) eine solche geboten scheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten oder (lit. b) eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann. Es hat seine Wahl zu begründen (Art. 41 Abs. 2 StGB; BGer 6B_1029/2021 vom 24. August 2022 E. 5.1). Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 82 E. 4.1; BGE 134 IV 97 E. 4.2.2). Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift, so dass die Geldstrafe bei Sanktionen bis zu 180 Tagessätzen weiterhin den Vorrang hat (vgl. Trechsel/Keller, in Trechsel/Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Auflage 2021, Art. 41 N 1).

Der Berufungskläger ist mehrfach einschlägig vorbestraft. Diese einschlägigen Vorstrafen und die nicht sehr lange zurückliegende letzte Verurteilung, notabene zu einer unbedingten Freiheitsstrafe, lässt auf eine gewisse Unbelehrbarkeit des Berufungsklägers schliessen. Weder die Geldstrafe noch die Freiheitsstrafe hatten für ihn eine hinreichende abschreckende Wirkung. Die Verteidigung verfolgt in diesem Zusammenhang zwar einen originellen Ansatz: «… da den Berufungskläger ja offensichtlich beide Strafarten nicht eines besseren belehrten», sei die bessere Eignung der Freiheitsstrafe zur Vermeidung eines Rückfalls nicht belegt und komme bei der vorliegenden kleinen Kriminalität das Primat der Geldstrafe zum Tragen (Berufungsbegründung Ziff. E.10, Akten S. 235). Dem ist entgegenzuhalten, dass der Uneinsichtigkeit des Berufungsklägers – er beruft sich auch im Berufungsverfahren noch auf die Wahrung übergeordneter Interessen, was auch auf fehlende Einsicht schliessen lässt – offensichtlich nicht mit einer Geldstrafe zu begegnen ist, sondern dass vielmehr einzig eine Freiheitsstrafe geboten scheint, um ihm den Ernst der Situation vor Augen zu führen. Es kommt dazu, dass die Möglichkeit des Vollzugs einer Geldstrafe, jedenfalls im aktuellen Zeitpunkt als fraglich erscheint, denn der Berufungskläger verfügt derzeit über keine eigenen finanziellen Mittel, welche ihm die Bezahlung einer Geldstrafe erlauben könnten (vgl. Protokoll Berufungsverhandlung, Akten S. 360). Diese Überlegungen gelten in Bezug auf sämtliche Schuldsprüche und es ist somit für alle eine Freiheitsstrafe auszusprechen.

6.3

6.3.1

6.3.1.1 Ausgangspunkt für die konkrete Strafzumessung ist wie erwähnt der Strafrahmen von Art. 115 Abs. 1 AIG, der sowohl für rechtswidrige Einreise, rechtswidrigen Aufenthalt als auch Erwerbstätigkeit ohne Arbeitsbewilligung eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vorsieht.

6.3.1.2 Das Verschulden bei der rechtswidrigen Einreise wiegt objektiv nicht leicht, denn der Berufungskläger ist nicht lediglich ohne das erforderliche Visum eingereist, sondern er hat sich über eine bestehende Fernhaltemassnahme hinweggesetzt. Subjektiv wiegt das Verschulden indes eher leicht, ist er doch vor allem deshalb in die Schweiz eingereist, um seiner Verlobten, die in Erwartung des ersten gemeinsamen Kindes war, beistehen zu können. Diesem insgesamt etwa als noch eher leicht zu bezeichnenden Verschulden entspricht als Einsatzstrafe eine Freiheitsstrafe von rund 60 Tagesätzen.

6.3.1.3 Beim illegalen Aufenthalt wiegt – aus denselben Gründen, wie bei der rechtswidrigen Einreise – das objektive Verschulden nicht mehr leicht und das subjektive Verschulden eher leicht, so dass auch hier insgesamt von einem noch eher leichten Verschulden auszugehen ist. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass hier von einem Aufenthalt von lediglich rund zwei Wochen ausgegangen wird, erscheint eine Freiheitsstrafe von rund 20 Tagessätzen als angemessen.

6.3.1.4 Bei der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schliesslich fällt das objektive Verschulden des Berufungsklägers grundsätzlich eher leicht ins Gewicht, denn es werden ihm lediglich gerade drei Tage Arbeit ohne Bewilligung zur Last gelegt. Auch subjektiv ist das Verschulden eher leicht, da der Berufungskläger sich insoweit in einer prekären finanziellen Situation befunden hatte, als er ohne jegliche Eigenmittel in der Schweiz aufhielt, um seiner schwangeren Verlobten beizustehen. Es erscheint eine Freiheitsstrafe von rund 60 Tagessätzen angemessen.

6.3.1.5 Diese Ansätze entsprechen grundsätzlich den Empfehlungen der Schweizerischen Staatsanwälte-Konferenz und auch der Praxis, was unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit von Bedeutung ist (vgl. http://www.ssk-cps.ch/empfehlungen).

6.3.2 Es ist nun die Gesamtstrafe für diese Delikte zu bilden, d.h. die Einsatzstrafe ist aufgrund der weiteren Delikte in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Alle Delikte stehen insbesondere sachlich und auch zeitlich in direktem Konnex miteinander. Angesichts dieses Konnexes rechtfertigt sich deshalb bei den Delikten eine Reduktion der oben dargelegten angemessenen Strafen um je rund 40 % (vgl. Mathys, a.a.O. S. 186 N 500 mit Hinweis auf BGE 144 IV 217 E. 3.5.4; AGE SB). Dies führt zu einer Erhöhung der Einsatzstrafe von 60 Tagessätzen Geldstrafe um weitere (aufgerundet) 50 Tagessätze Geldstrafe (60 % von 20 Tagessätzen Geldstrafe und von 60 Tagessätzen Geldstrafe) auf insgesamt rund 110 Tagessätze Geldstrafe.

6.3.3 Schliesslich sind die allgemeinen Täterkomponenten bei der Strafzumessung miteinzubeziehen. Ganz leicht zu Gunsten des Berufungsklägers wirkt sich hier seine insgesamt schwierige persönliche, familiäre Situation aus. Sein Verhalten im Strafverfahren ist neutral zu werten. Demgegenüber wirken sich die mehreren einschlägigen Vorstrafen doch erheblich zu seinen Ungunsten aus. Es rechtfertigt sich, die Strafe in Berücksichtigung der Täterkomponenten um rund einen Zehntel auf insgesamt 120 Tage Freiheitsstrafe zu erhöhen.

6.4 Die Vorinstanz hat angesichts der mehrfach einschlägigen Vorstrafen und der daraus resultierenden Uneinsichtigkeit, angesichts des gegen den Beschuldigten verhängten rechtskräftigen Einreiseverbots und insbesondere angesichts des (im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils) noch nicht bald zu erwartenden Eheschlusses mit seiner Verlobten bzw. der damit verbundenen aufenthaltsrechtlichen Folgen, die Wiederholungswahrscheinlichkeit als hoch eingestuft, dem Berufungskläger eine ungünstige Prognose ausgestellt und die Strafe unbedingt ausgesprochen.

Insbesondere angesichts der erwähnten Vorstrafen kann dem Berufungskläger zwar prima vista keine gute Prognose gestellt werden. Unterdessen ist allerdings angesichts der von der Verteidigung an der Verhandlung eingereichten Unterlagen davon auszugehen, dass die Eheschliessung des Berufungsklägers mit seiner Verlobten kurz bevorsteht. Ebenfalls ergibt sich aus den eingereichten Unterlagen, dass das Härtefallgesuch der Verlobten ans SEM weitergeleitet wurde und dass ein Gesuch um Familiennachzug für den Berufungskläger hängig sei.

Es ist durchaus damit zu rechnen, dass der Berufungskläger mit dem Eheschluss mit seiner Verlobten im Rahmen des Familiennachzugs einen Aufenthaltstitel erlangen wird und damit die Delikte, wegen welcher er auch vorbestraft ist, nicht mehr begehen (können) wird (BGE 134 IV 97 E. 7.4.2 S. 118; AGE SB.2018.24 vom 26. Juni 2019 E. 2.4). Sollte das Härtefallgesuch der Verlobten abgewiesen und damit auch einer Aufenthaltsbewilligung des Berufungsklägers der Boden entzogen sein, so wird sich die gesamte Familie des Berufungsklägers nicht mehr in der Schweiz aufhalten können und damit für den Berufungskläger auch der Grund für eine widerrechtliche Einreise, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit in der Schweiz entfallen. Vor diesem Hintergrund lässt sich heute keine ungünstige Prognose mehr begründen. Dem Berufungskläger wird deshalb der bedingte Strafvollzug gewährt. Angesichts der einschlägigen Vorstrafen wird die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt.

6.5 Die in Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren ausgestandene Haft vom 20. April 2020 (Entlassung aus dem Strafvollzug) bis 29. April 2020 (Entlassung aus der Haft) ist auf die Strafe anzurechnen (Art. 51 StGB; vgl. Akten S. 160 ff.). Indes besteht angesichts der Schuldsprüche keine Grundlage für eine Haftentschädigung.

7.1 Der Berufungskläger ist im Berufungsverfahren mit seinen Anträgen im Wesentlichen unterlegen. Immerhin ist die Strafe nun bedingt ausgesprochen worden, was bei der Kostenverlegung im Berufungsverfahren berücksichtigt werden kann.

Der Berufungskläger trägt somit die Verfahrenskosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie reduzierte Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'040.–.

7.2 Seiner amtlichen Verteidigerin werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 3'625.– und ein Auslagenersatz von CHF 114.50, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 287.95, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Gemäss dem Verfahrensausgang bleibt im Umfang von 80 % dieses Betrages Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten. Demgegenüber bleibt in Bezug auf die in Rechtskraft erwachsene Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung in vollem Umfang vorbehalten.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgender Punkt des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 15. April 2020 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen ist:

• Höhe der Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren (Honorar: CHF 1'537.–, zuzüglich CHF 118.35 Mehrwertsteuer, Spesenvergütung: CHF 134.90, zuzüglich CHF 10.40 Mehrwertsteuer).

A____ wird in teilweiser Gutheissung seiner Berufung der rechtswidrigen Einreise, des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig erklärt und verurteilt zu 120 Tagen Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Sicherheitshaft vom 20. bis 29. April 2020 (10 Tage), mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 4 Jahren, in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d, Art. 115 Abs. 1 lit. b, Art. 115 Abs. 1 lit. c des Ausländer- und Integrationsgesetzes, Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.

A____ trägt die die Kosten von CHF 350.– sowie eine Urteilsgebühr von CHF 400.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer (reduzierten) Urteilsgebühr von CHF 1'040.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Der amtlichen Verteidigerin, [...], Advokatin werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 3'625.– und ein Auslagenersatz von CHF 114.50, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 287.95 aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt für die Entschädigung der amtlichen Verteidigung im erstinstanzlichen Verfahren im Umfang von 100 % und im zweitinstanzlichen Verfahren im Umfang von 80 % (CHF 3'221.95) vorbehalten.

Mitteilung an:

Berufungskläger

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Strafgericht Basel-Stadt

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Eva Christ lic. iur. Barbara Pauen Borer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).