AHVG (Bundesgerichtsurteil 9C_88/2023 vom 13.03.2024)

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 13. September 2022

Mitwirkende

Dr. G. Thomi (Vorsitz), C. Müller, Dr. med. R. von Aarburg

und Gerichtsschreiberin Dr. K. Zimmermann

Parteien

A____

[...]

vertreten durch Dr. B____, [...]

Beschwerdeführer

C____

[...]

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AH.2021.11

Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2021

Tatsachen

I.

Die D____ AG in Liquidation (früher: E____ AG) wurde am 17. Januar 2012 von F____ gegründet (Handelsregisterauszug, Beschwerdeantwortbeilage/AB 1). F____ war (bzw. ist) Hauptaktionär, ständiges Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift und seit dem 6. Februar 2015 Verwaltungsratspräsident der Gesellschaft. Der Beschwerdeführer war zuvor vom 7. Februar 2014 bis zum 5. Februar 2015 Verwaltungsratspräsident und danach bis zum 25. Mai 2018 Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift. Daneben waren G____ und Prof. H____ vom 6. Februar 2015 bis zum 12. Oktober 2016 resp.

1. Februar 2018 Mitglieder des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift (vgl. a.a.O.).

Die Gesellschaft bezweckte unter anderem die Erbringung von (publizistischen) Dienstleistungen im Bereich der elektronischen und Printmedien sowie im Internet und in neuen Medien (vgl. a.a.O.). Hierfür betrieb die Gesellschaft das lokale News- und Service-Portal www.[...].ch für Basel und die Region. Sie war ab 1. Januar 2017 bei der Beschwerdegegnerin als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen.

Mit Gesuch vom 29. Juni 2018 beantragte F____ beim Zivilgericht Basel-Stadt die provisorische Nachlassstundung. Diese wurde mit Entscheid vom 12. Juli 2018 für die Dauer von zwei Monaten bewilligt und als provisorischer Sachwalter MLawI____, Advokat, eingesetzt. In der Folge wurde die provisorische Nachlassstundung mit Entscheid vom 12. September 2018 bis zum 7. November 2018 verlängert. Schliesslich wurde über die D____ AG am 6. November 2018 der Konkurs eröffnet (vgl. a.a.O.).

Die Beschwerdegegnerin hat im Konkurs der D____ AG Forderungen von insgesamt CHF 103'073.15 zur Kollokation eingegeben. Diese Forderungen wurden am 12. Februar 2021 kolloziert, wobei das Konkursamt gleichzeitig mitteilte, dass sie ungedeckt bleiben werden (AB 4). Daraufhin gab die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer mit Brief vom 19. März 2021 Gelegenheit, Stellung zu nehmen (AB 6). Dieser äusserte sich mit Schreiben 15. Juni 2021 ausführlich (AB 7).

Mit Schadenersatzverfügung vom 5. August 2021 verpflichtete die J____ den Beschwerdeführer unter solidarischer Haftbarkeit von F____ zur Bezahlung von Schadenersatz für bis zum 10. April 2018 unbezahlt gebliebene Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von CHF 86‘107.40 (AB 8). Der Beschwerdeführer erhob hiergegen am 13. September 2021 anwaltlich vertreten Einsprache und beantragte, es sei die auf ihn lautende Schadenersatzverfügung aufzuheben. Eventualiter seien die Ausstände der K____ neu zu berechnen und um die Beiträge auf die rein fiktiven Löhne von F____ und dessen Ehefrau L____ zu reduzieren (AB 9). Mit Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2021 wies die Beschwerdegegnerin die Einsprache ab.

II.

Mit Beschwerde vom 29. November 2021 werden beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt folgende Rechtsbegehren gestellt:

Es sei der Einspracheentscheid der C____ vom 28. Oktober 2021 im Verfahren betreffend Schadenersatz in Sachen Konkurs D____ AG (Fall Nr. 1’857'979/137.02) aufzuheben.

Es sei demzufolge die Verfügung der C____ vom 5. August 2021 im Verfahren betreffend Schadenersatz in Sachen Konkurs D____ AG (Fall Nr. 1'857'979/137.02) aufzuheben.

Eventualiter seien die Ausstände der C____ neu zu berechnen und um die Beiträge auf dem rein fiktiven Lohn von F____ und dessen Ehefrau L____ zu reduzieren.

Unter o/e-Kostenfolge, inkl. Auslagen und MwSt., zulasten der C____ bzw. des Staates.

Dabei werden folgende Verfahrensanträge gestellt:

Es sei eine mündliche Hauptverhandlung durchzuführen.

Es seien die Akten der AHV-C____ im vorliegenden Verfahren Nr. 1'857'979/137.02 gerichtlich beizuziehen.

Es sei dem Beschwerdeführer nach Beizug der AHV-Akten Einsicht in diese zu gewähren und es sei dem Beschwerdeführer die Möglichkeit einzuräumen, nach Einsicht in die AHV-Akten eine ergänzende Stellungnahme einzureichen.

Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 4. Januar 2022 auf Abweisung der Beschwerde.

Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 21. Februar 2022 an den gestellten Rechtsbegehren fest.

Mit Instruktionsverfügung vom 23. Februar 2022 wird die Beschwerdegegnerin aufgefordert, sämtliche Abzahlungsvereinbarungen zwischen ihr und der D____ AG zu edieren. Die Beschwerdegegnerin reicht die fehlenden Unterlagen mit Eingabe vom 3. März 2022 ein (Gerichtsakte 10).

Mit Eingabe vom 1. April 2022 nimmt der Beschwerdeführer zu den neuen Unterlagen Stellung. An seinen gestellten Rechtsbegehren hält er weiterhin fest.

III.

Am 13. April 2022 findet die Hauptverhandlung der Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt. Der als Zeuge vorgeladene F____ reicht am Tag der Hauptverhandlung über seinen Rechtsvertreter am Schalter ein Arztzeugnis vom 12. September 2022 ein, wonach er aus medizinischen Gründen nicht vernehmungsfähig ist (Gerichtsakte 14). Der Beschwerdeführer wird befragt und die Vertreter gelangen zum Vortrag. Für alle Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll und die nachstehenden Entscheidungsgründe verwiesen.

Entscheidungsgründe

1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in sachlicher Hinsicht als einzige kantonale Instanz zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerden zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt ergibt sich aus Art. 52 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10).

1.2. Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.1. Mit dem die Schadenersatzverfügung vom 5. August 2021 schützenden Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2021 wurde der Beschwerdeführer unter solidarischer Haftbarkeit von F____ zur Bezahlung von Schadenersatz für bis zum 10. April 2018 unbezahlt gebliebene Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von CHF 86‘107.40 verpflichtet (AB 8).

2.2. Der Beschwerdeführer bringt dagegen im Wesentlichen vor, sein Verhalten als Mitglied des Verwaltungsrates sei weder kausal für den geltend gemachten Ausfall noch sei sein Verhalten widerrechtlich oder grobfahrlässig gewesen. Ausserdem betont er wiederholt, dass das neuartige Business-Modell der D____ AG sehr vielversprechend gewesen sei, was auch Dritte bestätigt hätten (vgl. Beschwerde, Rz. 15 ff. und 55 ff.).

2.3. 2.3.1. Vorauszuschicken ist, dass es im vorliegenden Verfahren nicht darum geht, das Geschäftsmodell der D____ AG zu bewerten, da dies in Bezug auf die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge nicht relevant ist. Daher ist vorliegend auch unerheblich, dass die studentische Unternehmensberatungsfirma "[...]" der Universität [...], das Content Management System (CMS) 2017 in einer ausführlichen Analyse als attraktiv und fortschrittlich beschrieb (vgl. Ausführungen des Beschwerdeführers im Schreiben vom 15. Juni 2021, AB 7, S. 2).

2.3.2. Entscheidend ist vorliegend, dass dem Projekt kein wirtschaftlicher Erfolg beschieden war und dass Sozialversicherungsbeiträge unbezahlt blieben. Entsprechend ist vorliegend einzig zu prüfen, ob der Beschwerdeführer hierfür haftbar gemacht werden kann.

3.1. 3.1.1. Arbeitnehmerbeiträge sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten (Art. 14 Abs. 1 AHVG). Die Beiträge haben die Arbeitgebenden der Ausgleichskasse monatlich zu entrichten oder, wenn die jährliche Lohnsumme CHF 200‘000.00 nicht übersteigt, vierteljährlich (Art. 34 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR 831.101]).

3.1.2. Nach Art. 34b Abs. 1 AHVV kann die Ausgleichskasse einen Zahlungsaufschub gewähren, wenn ein Beitragspflichtiger glaubhaft macht, dass er sich in finanzieller Bedrängnis befindet, und sich der Beitragspflichtige zu regelmässigen Abschlagszahlungen verpflichtet, die erste Zahlung sofort leistet und begründete Aussicht besteht, dass die weiteren Abschlagszahlungen sowie die laufenden Beiträge fristgemäss entrichtet werden können. Die Ausgleichskasse setzt die Zahlungsbedingungen, insbesondere die Verfalltermine und die Höhe der Abschlagszahlungen, unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des Beitragspflichtigen schriftlich fest (Art. 34b Abs. 2 AHVV). Der Zahlungsaufschub fällt ohne weiteres dahin, wenn die Zahlungsbedingungen nicht eingehalten werden. Die Bewilligung des Zahlungsaufschubs gilt als Mahnung im Sinne von Artikel 34a, sofern diese noch nicht ergangen ist (Art. 34b Abs. 3 AHVV).

3.2. Fügt ein Arbeitgeber der Ausgleichskasse durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden zu, hat er diesen zu ersetzen (Art. 52 Abs. 1 AHVG). Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen (Art. 52 Abs. 2 Satz 1 AHVG). Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie solidarisch (Art. 52 Abs. 2 Satz 2 AHVG). Der Anspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die unerlaubten Handlungen (vgl. Art. 52 Abs. 3 AHVG).

3.3. Die Schadenersatzpflicht erstreckt sich auf alle Personen mit Entscheidungsbefugnissen, welche ihnen von Gesetzes wegen (formelle Organe) oder aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse zukommen (materielle Organe). Als formelle Organe gelten namentlich die Verwaltungsräte einer AG (vgl. u.a. Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Zürich/Basel/Genf 2008, Rz 205). Diese haften – sofern auch die übrigen Voraussetzungen gegeben sind – aufgrund der gesetzlichen Definition ihrer Pflichten unabhängig von ihrer tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die Willensbildung der Gesellschaft, unabhängig auch von der Zeichnungsberechtigung und dem Grund der Mandatsübernahme (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 212).

3.4. Eine Person hat grundsätzlich nur für jenen Schaden aufzukommen, der durch die Nichtbezahlung von Beiträgen entstanden ist, die zu einem Zeitpunkt zur Zahlung anstanden, als sie Organstellung innehatte und somit über allenfalls vorhandenes Vermögen disponieren und Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen konnte (vgl. BGE 134 V 401, 402 f. E. 5.1; siehe auch Marco Reichmuth, a.a.O., Rz 256). Daher ist der Beginn der Organstellung des Verwaltungsrates einer AG der Tag des effektiven Eintritts in den Verwaltungsrat, spätestens aber der Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 242). Auch für das Ende der Organstellung ist auf das Datum des tatsächlichen Ausscheidens abzustellen. Allerdings ist der Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister ein gewichtiges Indiz für das Ende der Organstellung (vgl. u.a. BGE 134 V 401, 402 f. E. 5.1; siehe auch Reichmuth, a.a.O., Rz 244).

3.5. 3.5.1 Die Haftung nach Art. 52 AHVG setzt zunächst voraus, dass der Ausgleichskasse ein Schaden entstanden ist. Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhältlich gemacht werden können (vgl. dazu u.a. Reichmuth, a.a.O., Rz 329). Dies ist namentlich bei einer Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers der Fall (Felix Frey in: Felix Frey/Hans-Jakob Mosimann/Susanne Bolliger, Kommentar AHVG/IVG, Zürich 2018, Art. 52 N 8). Bleiben die Beiträge wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers unbezahlt, so gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge nicht mehr oder nur noch teilweise im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG und Art. 34 ff. AHVV erhältlich gemacht werden können (BGE 136 V 268, 270 E. 2.2). Dies ist unter anderem der Fall, wenn die Beiträge gemäss Art. 15 AHVG auf dem Wege der Betreibung eingefordert werden und das Betreibungsverfahren zu einem definitiven Verlustschein führt oder wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt wird (vgl. u.a. die Urteile des Bundesgerichts 9C_910/2009 vom 29. Januar 2010 E. 3.3.1 und H 113/04 vom 31. Januar 2006 E. 2.1 sowie H 34/01 vom 17. August 2001 E. 3.).

3.5.2. Der Schaden, den die Ausgleichskasse namentlich infolge der Zahlungsunfähigkeit eines Arbeitgebers erleidet, entspricht dem Saldo des Beitragskontos, mithin der Differenz zwischen den Forderungen gegenüber dem Arbeitgeber und den anzurechnenden Gutschriften (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 416). Er umfasst die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge, die Beiträge an die Invalidenversicherung (IV) und nach der Erwerbsersatzordnung (EO), die Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (ALV) und die Beiträge gemäss dem Bundesgesetz vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (FamZG; SR 836.2) sowie Verwaltungskostenbeiträge, Mahngebühren, Veranlagungs- und Betreibungskosten und Verzugszinsen auf rückständige Beiträge (vgl. Felix Frey, a.a.O., Art. 52 N 9).

3.6. Sodann setzt eine Haftung nach Art. 52 AHVG ein rechtswidriges Verhalten voraus. Die Missachtung von Vorschriften muss bei der Ausgleichskasse zum Beitragsausstand bzw. zum Schaden geführt haben. Als Verletzung einer Vorschrift fällt in erster Linie das Versäumnis der vorgeschriebenen Beitrags- und Abrechnungspflichten nach Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 AHVV in Betracht (Frey, a.a.O., Art. 52 N 10).

3.7. Des Weiteren setzt eine Haftung gemäss Art. 52 AHVG einen Kausalzusammenhang zwischen der Verletzung von Vorschriften und dem Eintritt des Schadens voraus. Nebst einem natürlichen, ist insbesondere auch ein adäquater Kausalzusammenhang notwendig; das heisst, der Schadenseintritt muss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung auf die Pflichtverletzung zurückzuführen sein (Frey, a.a.O., Art. 52 N 20 sowie BGE 119 V 401, 406 E. 4a = Praxis 1995 Nr. 90).

3.8. 3.8.1. Damit eine Schadenersatzpflicht im Sinne von Art. 52 AHVG entsteht, muss das Organ ein Verschulden treffen. Die Missachtung von Vorschriften hat absichtlich oder grobfahrlässig erfolgt zu sein. Mit Absicht handelt, wer sich den Vorschriften mit Wissen und Willen widersetzt. Grobe Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (vgl. Frey, a.a.O., Art. 52 N 11; BGE 108 V 199, 202 E. 3a und BGE 98 V 26, 30 E. 6).

3.8.2. Der Umstand, dass der AHV wegen Verletzung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG ein Schaden entstanden ist, lässt zwar nicht bereits den Schluss auf ein qualifiziertes Verschulden seiner Organe zu (vgl. BGE 121 V 243, 244 E. 5). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die Ausgleichskasse, welche feststellt, dass sie einen durch Missachtung von Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, jedoch davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder mindestens grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen (BGE 108 V 183, 187 E. 1b und BGE 108 V 199, 201 E. 1; Urteil des Bundesgerichts 9C_228/2008 vom 5. Februar 2009 E. 4.2.1). Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist entsprechend der Sorgfaltspflicht, welche in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitskategorie, welcher der oder die Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen (Ueli Kieser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 52 N 43, BGE 108 V 199, 203 E. 3a, vgl. auch BGE 98 V 26, 30 E. 6).

3.9. Der Ausgleichskasse liegen grundsätzlich nur Dokumente vor, aufgrund welcher sie feststellen muss, dass der Arbeitgeber nicht abgerechnet und/oder nicht bezahlt hat, d.h. dass er seinen Beitragsabrechnungs- und/oder -zahlungspflichten nicht nachgekommen ist; ersteres namentlich aufgrund von unvollständigen oder gar fehlenden Jahreslohnbescheinigungen, letzteres aufgrund unbezahlter Rechnungen. Warum aber der Arbeitgeber bzw. die für ihn handelnden Organe den Pflichten im Beitragswesen nicht nachgekommen sind, obschon ihnen diese bekannt waren oder zumindest hätten bekannt sein müssen, kann nur von den Organen selbst dargelegt werden (Reichmuth, a.a.O., Rz 744). Folgerichtig dürfen nach der Rechtsprechung Ausgleichskassen und Gerichte, welche feststellen, dass durch Missachtung von Vorschriften (d.h. durch Widerrechtlichkeit) ein Schaden entstanden ist, im Sinne einer Verschuldensvermutung davon ausgehen, dass der Arbeitgeber bzw. dessen Organe die Vorschriften absichtlich oder zumindest grobfahrlässig verletzt haben, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit bestehen. Im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht ist es grundsätzlich Sache des ins Recht gefassten Organs, im Einsprache- oder Beschwerdeverfahren allfällige Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe zu behaupten und zu belegen. Verwaltung und Gericht haben im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Berechtigung der erhobenen Einwände zu prüfen (Reichmuth, a.a.O., Rz 745).

4.1. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer vom 7. Februar 2014 bis zum 5. Februar 2015 Verwaltungsratspräsident der D____ AG und danach bis zum 25. Mai 2018 Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift gewesen ist, welche ab 1. Januar 2017 der Beschwerdegegnerin als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen war. Als ehemaliges formelles Organ haftet der Beschwerdeführer bei Vorliegen sämtlicher übriger Voraussetzungen aufgrund der gesetzlichen Definition seiner Pflichten unabhängig von seiner tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die Willensbildung der Gesellschaft (vgl. Erwägung 3.3 hiervor).

4.2. Aufgrund des Kontoauszuges über die offenen Posten ab 1. Januar 2017 (vgl. AB 2) ist belegt und im Übrigen unbestritten, dass die M____ AG in den Jahren 2017 und 2018 ihrer Beitragspflicht im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 AHVV nicht korrekt nachgekommen ist, womit die Widerrechtlichkeit (vgl. Erwägung 3.6 hiervor) als gegeben zu erachten ist.

4.3. Nachdem über die D____ AG mit Entscheid des Zivilgerichtes Basel-Stadt vom 6. November 2018 der Konkurs eröffnet worden war (vgl. Handelsregisterauszug, AB 1), konnten die Beiträge nicht mehr im ordentlichen Verfahren erhältlich gemacht werden, womit bei der Beschwerdegegnerin ein Schaden in der Höhe der Beitragsausstände eingetreten ist (vgl. dazu Erwägungen 3.5.1. und 3.5.2. hiervor).

4.4. Auch der Kausalzusammenhang zwischen der pflichtwidrigen Verletzung der Beitrags- und Abrechnungspflicht und dem Eintritt des Schadens (vgl. Erwägung 3.7. hiervor) kann ohne weiteres als gegeben erachtet werden.

4.5. Die von der Beschwerdegegnerin errechnete Schadenssumme lässt sich anhand der eingereichten Beweismittel nachvollziehen. So geht aus dem Kontoauszug über die offenen Posten im Zeitraum zwischen dem 1. Januar 2017 und dem 10. April 2018 hervor, dass sich die bis zum Austritt des Beschwerdeführers am 25. Mai 2018 aus dem Verwaltungsrat unbezahlt gebliebenen Sozialversicherungsbeiträge auf CHF 86‘107.40 beliefen. Entsprechend ist die geltend gemachte Forderung nicht zu beanstanden.

4.6. 4.6.1. Insoweit als der Beschwerdeführer die Reduktion der Forderung geltend macht, da F____ und seine Ehefrau keinen Lohn bezogen hätten, ist darauf hinzuweisen, dass die AHV-Beitragspflicht nicht davon abhängt, ob das Erwerbseinkommen eines Arbeitnehmers diesem ausbezahlt wird oder ob nur eine Gutschrift in den Büchern des Arbeitgebers erfolgt (vgl. bereits die Ausführungen in der Verfügung vom 5. August 2021, AB 8, S. 2). Die D____ AG hat der Beschwerdegegnerin u.a. für F____ und seine Ehefrau Löhne gemeldet, zuletzt per Ende September 2018 mit einer von F____ unterzeichneten Lohndeklaration vom 18. Oktober 2018 (Lohnmeldung, Beschwerdeantwortbeilage 9, S. 15). Entsprechend sind die realisierten Löhne auf das jeweilige individuelle Konto einzutragen und rentenbildendend, unabhängig davon, ob der Arbeitgeber darauf Beiträge bezahlt hat oder nicht.

4.6.2. Dass keine Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung bestehen, wenn kein tatsächlicher Lohnfluss erfolgt ist, ändert hieran nichts. Während der Nachweis eines Lohnflusses im Kontext der AHV-Beitragspflicht irrelevant ist, kommt ihm im Bereich der Arbeitslosenversicherung für die Frage, ob die Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung erfüllt sind, eine entscheidende Bedeutung zu. Insofern kann der Beschwerdeführer aus dem Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 11. März 2020 (AL.2019.32) nicht zu seinen Gunsten ableiten. Im besagten Verfahren machte L____ (Ehefrau von F____) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend und brachte vor, dass die D____ AG die Sozialversicherungsbeiträge für ihren Lohn stets ordnungsgemäss abgerechnet habe (E. 3.1). Aufgrund des Umstands, dass L____ unbestrittenermassen während der gesamten Dauer ihres Arbeitsverhältnisses keinen Lohnfluss nachweisen konnte, kam das Gericht zum Schluss, dass damit nicht nur die Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG nicht erfüllt, sondern hat auch den Mindestbetrag für den versicherten Verdienst von monatlich 500 Franken nicht erreicht sei. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hinweist, sind unterschiedliche Bestimmungen zu unterschiedlichen Sozialversicherungszweigen weder willkürlich noch stellen sie einen Verstoss gegen Treu und Glauben dar. Vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Zielsetzung und Betrachtungsweise in der AHV und in der Arbeitslosenversicherung ist die geltend gemachte Forderung daher nicht zu reduzieren.

4.7. Schliesslich liegt es auf der Hand, dass zwischen dem Unterlassen der vollständigen Beitragszahlung und der Entstehung des Schadens bei der Beschwerdegegnerin ein natürlicher und ein adäquater Kausalzusammenhang besteht.

4.8. Streitig und zu prüfen bleibt damit noch das Verschulden des Beschwerdeführers, d.h. die Frage, ob das Versäumnis der vorgeschriebenen Beitrags- und Abrechnungspflichten dem Beschwerdeführer als grobfahrlässiges Verhalten zugerechnet werden kann.

5.1. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, er sei als Verwaltungsrat nie operativ tätig gewesen. Seine Aufgabe habe darin bestanden, Beziehungen zu pflegen und Investoren zu finden. Für die Finanzen seien F____ und N____ zuständig gewesen. Er habe sich um sein Ressort gekümmert und das Ressort der anderen beaufsichtigt. Indem er wiederholt auf die Zahlungsausstände hingewiesen habe, sei er seinen Pflichten ausreichend nachgekommen. Im Übrigen verweist er darauf, dass er der Gesellschaft zur Bezahlung ausstehender Lohnzahlungen ein Darlehen in der Höhe von CHF 60'000 gegeben habe, welches er bis heute nicht zurückerhalten und wofür er auch keinen Zins bekommen habe.

5.2. 5.2.1. Wer als Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft formelle Organstellung einnimmt, hat die damit verbundenen gesetzlichen Pflichten zu erfüllen. Dazu gehören namentlich die in Art. 716a des Obligationenrechts vom 30. März 2011 (OR; SR 220) als unübertragbar und unentziehbar bezeichneten Aufgaben. Im Vordergrund steht dabei die Pflicht zur Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, insbesondere im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze und Weisungen (Ziff. 5). Zu diesen gehören auch die Bestimmungen über den Abzug, die Ablieferung und die Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge. Ebenfalls zu beachten ist in diesem Zusammenhang Ziff. 3 von Art. 716a OR, wonach der Verwaltungsrat zwingend für die korrekte Ausgestaltung von Rechnungswesen, Finanzkontrolle und Finanzplanung verantwortlich ist (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 613). Ein Verwaltungsrat kann sich daher gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht damit entlasten, er sei nie im operativen Geschäft tätig gewesen. Gerade auch einem nicht mit der kaufmännischen Geschäftsführung und den finanziellen Belangen betrauten Verwaltungsrat kommt, solange er diese formelle Organstellung beibehält, als Mitglied des Verwaltungsrats die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe zu, die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen auszuüben. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Verwaltungsräte im Sinne von Art. 52 AHVG qualifiziert schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene, sich auch auf das Beitragswesen erstreckende Aufsicht nicht ausüben, wobei sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle bei einem – wie vorliegend – aus nur wenigen Personen zusammengesetzten Verwaltungsrat nach einem strengen Massstab beurteilen. Als grobfahrlässig gilt gerade auch die Passivität faktisch von der Geschäftsführung ausgeschlossener Verwaltungsräte, welche sich umso nachhaltiger um Einblick in die Geschäftsbücher zu bemühen haben. Ein Verwaltungsrat kann sich, wenn es wie beim Beitragswesen um die Verantwortung in Geschäften geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht mit dem Einwand exkulpieren, er habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt (vgl. dazu u.a. das Urteil des Bundesgerichts H 74/06 vom 24. August 2006 E. 4.3. mit Hinweis). Um die Oberaufsicht ausüben zu können, verfügt der Verwaltungsrat gegenüber der Geschäftsleitung über umfassende – nötigenfalls gerichtlich durchsetzbare – Auskunfts- und Einsichtsrechte (vgl. dazu u.a. das Urteil des Bundesgerichts 9C_37/2019 vom 1. Juli 2019 E. 5.3.2). Ein Verwaltungsrat, dem die Auskunft in die Geschäftsbücher verweigert wird, hat auf seinem Auskunftsrecht zu beharren (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts H 59/04 vom 14. Dezember 2004 E. 5.4) oder ansonsten weitere Konsequenzen zu ziehen, insbesondere eine Demission.

5.2.2. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass selbst bei nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften entscheidend ist, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 des Obligationenrechts (OR) obliegt dem Verwaltungsrat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. Bei Unregelmässigkeiten hat er sofort einzuschreiten (Urteil des Bundesgerichts 9C_651/2012 vom 15. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen (nötigenfalls durch Beizug von Sachverständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vorschriften auszuüben (BGE 114 V 219 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 31. Dezember 2010 E. 5.3, je mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall handelt es sich bei der D____ AG um eine Kleinfirma, welche nach einem strengen Massstab beurteilt werden muss (vgl. E. 5.2.1. hiervor). Auch wenn die Aufgaben und Kompetenzen unter den Verwaltungsräten der D____ AG möglicherweise klar verteilt und differenziert waren (vgl. dazu die Ausführungen im Protokoll HV, S. 1 f.), kann dem Beschwerdeführer zugemutet werden, über sämtliche Geschäfte informiert zu sein und dementsprechend auch die gesamte Verantwortung zu übernehmen. Insbesondere kann sich der Beschwerdeführer nicht mit dem Argument entlasten, für das Ressort Finanzen nicht zuständig gewesen zu sein, da er als formelles Organ auch die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen auszuüben hatte. Dies hat insbesondere auch Prof. H____ klar kommuniziert (vgl. E-Mail vom 26. Februar 2017 an den Beschwerdeführer und andere: "Soweit uns bekannt ist, muss der VR die Geschäftsvorgänge kontrollieren und bei finanziellen Schwierigkeiten, anderen Unzulänglichkeiten und dergleichen den VR-Vorsitzenden zu einem entsprechend korrigierendem Handeln auffordern. Handelt dieser nicht, müssen andere Stellen informiert werden […]", BB 15). Die Bedeutung dieser Kontrollfunktion war im vorliegenden Fall besonders deshalb bedeutsam, da die D____ AG bereits kurz nach Aufnahme ihrer Tätigkeit und lange vor Beginn ihrer Mitgliedschaft bei der Beschwerdegegnerin mit erheblichen Liquiditätsproblemen zu kämpfen hatte, wie sich aus der E-Mail von F____ an den Beschwerdeführer vom 17. Oktober 2015 entnehmen lässt ("Durch den de facto nun offen zu Tage getretenen Totalausfall der Werbeeinnahmen […] werden wir Ende kommender Woche einen existenzbedrohenden Finanzbedarf für Löhne, Kommunikation und Versicherung von rund 100’000 Franken haben. Eine Summe in ähnlicher Höhe würde Ende November erneut auf uns zukommen, wenn bis dann auf der Ertragsseite weiterhin keine Einnahmen zu erwarten wären", Beschwerdebeilage/BB 9).

5.2.3. Des Weiteren verschärften sich diese finanziellen Schwierigkeiten nach Lage der Akten fortlaufend. Insbesondere bestanden sie ab Beginn der Mitgliedschaft der D____ AG bei der Beschwerdegegnerin (1. Januar 2017) und dauerten bis zur Konkurseröffnung am 6. November 2018 an, ohne dass je eine längere Phase finanzieller Stabilität eingetreten wäre. Die finanzielle Notlage trat im Verlauf der Jahre 2017 und 2018 mehrfach offen zu Tage und wurde im Verwaltungsrat und vom Treuhänder N____ auch mehrfach thematisiert (vgl. E-Mail von N____ im E-Mail von Prof. H____ vom 31. Juli 2017 an den Beschwerdeführer: "Ja, wir haben in letzter Sekunde noch eine Zwischenfinanzierung hinbekommen […]. Aber das heisst leider noch nicht, dass wir M____ gerettet haben. Wir überdauern mit der Zwischenfinanzierung nur den August […].", BB 10; vgl. auch E-Mail von F____ vom 18. Dezember 2017 an den Beschwerdeführer und weitere: "Möchte Euch für morgen Dienstag späteren Vormittag zu einer kurzen Telefonkonferenz und am Mittwoch zum entscheidenden persönlichen, direkten gemeinsamen Gespräch über die Existenz der D____ AG an einem Tisch bitten. Dies verlangt die neueste Entwicklung und damit jetzt auch das Aktienrecht", BB 12). Die finanzielle Notlage äusserte sich insbesondere in Zahlungsschwierigkeiten in Bezug auf die abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge. So musste die D____ AG mehrfach gemahnt werden und der Ausstand bei der Beschwerdegegnerin betrug ab Juni 2017 mindestens zwei monatliche Akontobeiträge. Die D____ AG leistete ihre letzte Beitragszahlung von CHF 9‘900.40 am 1. November 2017. In der Folge wurden von Seiten der D____ AG keine Beiträge mehr bezahlt. Wie der Beschwerdeführer anlässlich der Verhandlung ausführte, wusste er von den unbezahlt gebliebenen Sozialversicherungsbeiträgen und gab zu diesem Zwecke auch ein Darlehen (Protokoll HV, S. 4), allerdings ohne zu kontrollieren, dass das Geld tatsächlich für die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge verwendet würde.

5.3. 5.3.1. Auch wenn der Beschwerdeführer wiederholt auf die ausstehenden Beiträge hingewiesen, die Entwicklung des finanziellen Geschehens der D____ AG regelmässig verfolgt und den Co-Verwaltungsrat F____ zum Handeln betreffend Sozialversicherungsbeiträge aufgefordert hat, hat der Beschwerdeführer keine eigenen Schritte unternommen, damit die geschuldeten Beiträge tatsächlich fristgerecht geleistet werden. Dies ist unverständlich, zumal eine erhöhte Aufmerksamkeit des Verwaltungsrates hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge angesichts der bereits vor dem Eintritt der D____ AG bei der Beschwerdegegnerin am 1. Januar 2017 bestehenden finanziellen Probleme geboten gewesen wäre. Anlässlich der Hauptverhandlung bestätigte der Beschwerdeführer die schlechten Jahresabschlüsse der D____ AG gekannt zu haben (Protokoll HV, S. 4). Allerdings habe er sich immer auf die Zusicherung verlassen, dass man alles im Griff habe (a.a.O.). Indem sich der Beschwerdeführer im Zeitraum zwischen dem 1. Januar 2017 und seinem Rücktritt im Mai 2018, mithin über ein Jahr, darauf verliess, dass F____ mit Unterstützung des Treuhänders die Zahlungen ausführen werde, gab er sich leichtfertig zufrieden, ohne diese Darstellung von F____ zu hinterfragen und ohne selber in dieser Sache tätig zu werden, obwohl er als Verwaltungsrat stets über eine Einzelunterschriftsberechtigung verfügte und daher auch bei der Bank entsprechende Zahlungen hätte auslösen können.

5.3.2. Angesichts des schlechten Verlaufs in seinem eigenen Ressort Beziehungspflege und Investorensuche mit zahlreichen Absagen, hätte sich eine verstärkte Wahrnehmung der ihm obliegenden strengen Kontrollpflichten im Ressort Finanzen aufgedrängt. Stattdessen hat sich der Beschwerdeführer stets darauf verlassen, dass F____ die Verantwortung auch ihm gegenüber wahrnehmen werde. Angesichts der langen Dauer der Zahlungsausstände seit Beginn des Anschlusses bei der Beschwerdegegnerin hätte der Beschwerdeführer nicht nur dafür sorgen müssen, dass die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden können, sondern auch, dass sie tatsächlich bezahlt werden. Ferner wäre der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen, innerhalb der Gesellschaft nicht nur nachzufragen, sondern auch zu kontrollieren, ob und wann die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt wurden. Die Hinweise des Beschwerdeführers auf den Treuhänder N____ vermögen ihn diesbezüglich nicht zu entlasten. Das gleiche gilt für die Hinweise auf die zahlreichen rund um die D____ AG involvierten Anwälte. Wie die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid zu Recht festhält, trugen diese gar nichts zur Zahlung der offenen Beträge bei der Ausgleichskasse bei (vgl. Einspracheentscheid, S. 2 f.). Ferner erscheint vorliegend auch unbehelflich, dass der Beschwerdeführer offenbar über keine Entscheidungsbefugnisse hinsichtlich der Zahlungen und über keine Bankvollmacht verfügte, um entsprechende Zahlungen auszulösen. Aufgrund seiner Position als einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied hätte er über die notwendige Handlungsmöglichkeit verfügen können und entsprechende Vorkehrungen einleiten müssen, um die Zahlungsmöglichkeiten einzurichten.

5.4. Der Beschwerdeführer hätte viele Optionen gehabt, zu handeln um dafür zu sorgen, dass es nicht zu Ausständen kommt. Dazu hätte beispielsweise gehört, den Rücktritt als Verwaltungsrat zu erklären, welchen der Beschwerdeführer erst mit Schreiben vom 18. Mai 2018 vornahm (Rücktrittschreiben, BB 21). Dass ihm der Ernst der Lage während des gesamten Jahres 2017 durchaus bewusst war, geht aus der E-Mailkorrespondenz hervor (E-Mail von Prof. H____ an den Beschwerdeführer vom 26. Februar 2017: "Ab Ende März ist beim heutigen Stand keine finanzielle Deckung mehr vorhanden, die die Fortführung des Redaktionsbetriebs gewährleisten könnte. Die Einnahmen durch Werbung belaufen sich seit längerem auf dem Niveau: Null bis Kleinbeträge (lokaler Markt)", BB 15; vgl. auch E-Mail des Beschwerdeführers an F____ vom 7. Dezember 2017: "O____ hat ein sehr persönliches Schreiben von mir erhalten, mit allen Unterlagen. Aber ich habe ein schlechtes Gefühl. Für eine Lösung mit ihm oder P____ ist die Zeit realistischerweise viel zu kurz. Beim heutigen Stand sollten wir genauso ernsthaft Plan B mit einem geordneten Ausstieg, soweit dass das noch möglich ist, bereitstellen. Das Risiko macht mir Bauchweh" (AB 7, S. 14). Gleichwohl liess sich der Beschwerdeführer vertrösten und setzte sich für einen Weiterbetrieb zu Lasten der Sozialversicherung ein. Dabei beschränkte er sich in seiner Tätigkeit für die Gesellschaft bis zuletzt auf sein eigenes Ressort, obwohl die Erosion im Verwaltungsrat für ihn ein starkes Alarmzeichen hätte sein müssen, aktiv die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu veranlassen und im Unterlassungsfall die Konsequenzen zu ziehen.

5.5. 5.5.1. Weiter kann sich der Beschwerdeführer nicht unter Hinweis auf das von ihm gegebene Darlehen entlasten. Zum einen gewährte der Beschwerdeführer das Darlehen nicht der Gesellschaft, sondern F____ persönlich, wobei der Verwendungszweck des Darlehens aus der eingereichten Interimsbescheinigung resp. der öffentlichen Urkunde nicht hervorgeht. Zum anderen liess er sich das Darlehen über ein Grundpfand absichern, was sein Risiko erheblich schmälerte.

5.5.2. Auch der Umstand, dass das Zivilgericht Basel-Stadt dem Gesuch um Nachlassstundung des im Basler Medienbereich bestens bekannten F____ stattgegeben und dieses danach bis zum 7. November 2018 verlängert hat, hat keinen Einfluss auf die AHV-rechtliche Beurteilung der Sachlage und ändert an der Verantwortlichkeit des Verwaltungsrats für die Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge nichts. Zunächst erfolgte die Bewilligung rund zwei Monate nach dem Rücktritt des Beschwerdeführers, sodass sie für dessen Entscheidfindung über den Verbleib in der Gesellschaft und das Vertrauen in deren Zukunft nicht entscheidend sein konnte. Die Zwischenbilanz per 31. März 2018 zu Fortführungswerten wies bei geringen flüssigen Mitteln von CHF 16'193.46 einen Bilanzverlust von CHF 3'500’847.13 sowie ein Eigenkapital von minus CHF 1'438'774.42 aus (Beschwerdeantwortbeilage im Verfahren AH.2021.10 Nr.7, S. 18). Bereits die Bilanz per 31. Dezember 2017 statuierte ein Eigenkapital von minus CHF 988'940.48 und damit eine Unterkapitalisierung von knapp einer Million Franken (a.a.O.). Als immaterielles Anlagevermögen (Projektkosten) wurden CHF 1'372'957.97 ausgewiesen (a.a.O.). Damit hätte die Bilanz bereits Ende 2017 deponiert werden müssen.

5.5.3. Schliesslich vermögen auch die in den Akten liegenden Abzahlungsvereinbarungen keine andere Beurteilung der Sachlage zu bewirken. Nach der Lehre ist zu berücksichtigten, dass das Verhalten der Ausgleichskasse nicht leichthin als grobfahrlässig angesehen werden darf, wenn sie eine mit finanziellen Problemen kämpfende Firma nicht mit voller Härte anpackt (Reichmuth, a.a.O., Rz 761). Vorliegend ging die Beschwerdegegnerin in guten Treuen davon aus, dass die Bedingungen von Art. 34b Abs. 1 AHVV erfüllt seien und mit der fristgemässen Bezahlung der zu leistenden Raten und der laufenden Beiträge zu rechnen sei. Sie hat der D____ AG mehrere Zahlungsaufschübe gewährt und stets umgehend gemahnt (vgl. Gerichtsakte 10), in der Hoffnung, dass die laufenden Beiträge bezahlt und ein weiteres Anwachsen der Beitragsschuld vermieden werden könnte. Dass sie der D____ AG die Möglichkeit gab, die Gesellschaft nach Möglichkeit zu sanieren und das Deponieren der Bilanz zu verhindern, kann ihr nun nicht nachträglich im Sinne eines Mitverschuldens angelastet werden. Zudem kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie habe die Zahlungsunfähigkeit hinausgezögert, weil sonst der D____ AG entgegengehalten werden müsste, sie habe das Gesuch um Zahlungsaufschub offensichtlich ohne realistischen Hintergrund gestellt (vgl. hierzu Reichmuth, a.a.O., Fn 1080).

5.6. Der Beschwerdeführer kann sich ferner nicht darauf berufen, von der Bedeutung der Bezahlung der Beiträge an die Ausgleichskassen gewusst zu haben. Zum einen musste ihm diese aufgrund seiner langjährigen und vielfältigen Tätigkeit im Verwaltungsrat verschiedener Institutionen und Gremien bekannt sein. Zum anderen war die persönliche und solidarische Haftung des Verwaltungsrates für die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge auch Thema anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 5. April 2018, an welcher der Treuhänder die persönliche und solidarische Haftung des VR für Schulden gegenüber den Ausgleichskassen explizit bejahte (vgl. Protokoll, AB 7, S. 17 ff.).

5.7. 5.7.1. Nach der Rechtsprechung ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen. So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in einer schwierigen finanziellen Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber zunächst für das Überleben des Unternehmens wesentliche andere Forderungen (insbesondere der Arbeitnehmer und Lieferanten) befriedigt, gleichzeitig aber auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage annehmen darf, die geschuldeten Beiträge innert nützlicher Frist nachzuzahlen. Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe sind dann nicht gegeben, wenn angesichts der Höhe der bestehenden Verbindlichkeiten und der eingegangenen Risiken von der vorübergehenden Nichtbezahlung der Forderungen objektiv keine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung erwartet werden kann (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 9C_41/2017 vom 2. Mai 2017 E. 7.2.).

5.7.2. Im vorliegenden Fall gelingt dem Beschwerdeführer dieser Beweis nicht. Zum einen ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Zahlungsschwierigkeiten der D____ AG bereits ab Beginn der Mitgliedschaft bei der Beschwerdegegnerin (1. Januar 2017) bestanden und im Verlauf stetig zunahmen, ohne dass die Schulden zwischendurch vollständig getilgt worden wären. Im vorliegenden Fall kann nicht von einem vorübergehenden Liquiditätsengpass resp. einer bloss vorübergehenden Nichtbezahlung der Akontobeiträge gesprochen werden (vgl. bereits Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 14. März 2020 (AL.2019.32) E. 4.1: "Bei diesem Zeitraum von mehr als zwei Jahren kann man nicht mehr von einer vorübergehenden Illiquidität sprechen"). Bei dieser Ausgangslage durfte der Beschwerdeführer nicht in guten Treuen annehmen, die Beitragsrückstände könnten in Kürze beglichen werden, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht geltend macht (Beschwerdeantwort, S. 3). Eine vage Hoffnung auf Besserung berechtigt nicht dazu, einen unrentablen Betrieb auf Kosten der Sozialversicherung weiterzuführen (SVR1996 AHV Nr. 82 E. 5; ZAK 1992 S. 284 E. 4b). Fehlende finanzielle Mittel sind darüber hinaus für sich allein auch kein Grund, die Beiträge nicht zu bezahlen. Vielmehr darf ein Arbeitgeber im Zweifelsfall nur so viel massgeblichen Lohn ausrichten, als die darauf geschuldeten Beiträge gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 E. 5). Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass bereits die Bilanz per 31. Dezember 2017 ein Eigenkapital von minus CHF 988'940.48 und damit eine Unterkapitalisierung von knapp einer Million Franken aufwies und sehr grossen Verbindlichkeiten nur noch ganz geringfügige flüssige Mittel gegenüberstanden (Beschwerdeantwortbeilage im Verfahren AH.2021.10 Nr. 7, S. 18). Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass mit der Nichtbezahlung der Beiträge objektiv noch eine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung hätte erwartet werden können.

5.8. Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass der Beschwerdeführer seinen gesetzlichen Aufgaben als Mitglied des Verwaltungsrates nicht ausreichend nachgekommen ist, indem er seine Kompetenzen und seine Verantwortung nicht wahrgenommen hat. Beweise, welche ein Verschulden im Sinne von Absicht oder Grobfahrlässigkeit auszuschliessen würden, hat der Beschwerdeführer keine erbracht. Folglich trifft ihn ein Verschulden im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, weshalb er für den bei der Beschwerdegegnerin durch die Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden einstehen muss. Vor diesem Hintergrund erübrigt sich die vom Beschwerdeführer beantragte Einvernahme des Zeugen F____. Führen die vorzunehmenden Abklärungen bei sorgfältiger und inhaltsbezogener Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so liegt im Verzicht auf die Abnahme weiterer Beweise keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 8C_831/2019 vom 13. Februar 2020 E. 3.2.1.).

5.9. Fest steht, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Schreiben des Konkursamtes vom 15. Februar 2021 darüber informiert wurde, dass ihre Forderung ungedeckt bleiben wird (AB 4). Der Schadenersatzanspruch wurde mit Verfügung vom 5. August 2021 und damit rechtzeitig innert der in Art. 52 Abs. 3 AHVG statuierten Frist geltend gemacht.

6.1. Damit ist die Beschwerde abzuweisen und der Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2021 ist zu bestätigen.

6.2. Das Verfahren ist kostenlos.

6.3. Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen und der Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2021 wird bestätigt.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

Dr. G. Thomi Dr. K. Zimmermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer – Beschwerdegegnerin

– Bundesamt für Sozialversicherungen

Versandt am: